CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70066 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3274-2018 Radicación n.° 70066 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (1.°) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 31 de julio de 2012, en el proceso que en su contra adelanta ASTRID MENDOZA BARBOZA.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante solicitó la declaratoria de existencia de los contratos de trabajo descritos a continuación; que su empleadora no pagó oportunamente las prestaciones de los contratos ejecutados en los años 2005 y 2006 y que no pagó los salarios y prestaciones sociales de los suscritos desde el segundo semestre del año 2007 hasta el 18 de enero de 2008; que fue despedida sin justa causa y que la terminación de su vinculación no produjo efecto.

Con base en lo anterior, reclamó el pago de las prestaciones sociales causadas en los contratos de trabajo celebrados entre el 2 y 31 de julio, 1.º de agosto y 15 de diciembre de 2007; los salarios y prestaciones de los contratos ejecutados entre el 16 y 19 de diciembre de 2007, y 20 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2008; las sanciones moratorias causadas por el pago deficitario o impago total de los emolumentos laborales correspondientes a los contratos de trabajo ejecutados en los años 2005 a 2008; los salarios, prestaciones y vacaciones causados por no haber surtido efecto la terminación de los contratos; los aportes a la seguridad social por todos los interregnos de la relación de trabajo; la indemnización por despido injusto y por la falta de práctica del examen de retiro; los intereses legales, la indexación y lo ultra y extra petita.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que celebró con la Corporación Universitaria Regional del Caribe los contratos de trabajo descritos a continuación: Tipo de contrato Duración Cargo Salario devengado Término fijo 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2000 Secretaria de rectoría $330.000 Término fijo 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2001 Secretaria de los programas técnicos $350.000 Término fijo 4 de febrero al 30 de noviembre de 2002 Secretaria $400.000 Tipo de contrato Duración Cargo Salario devengado Término fijo 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2003 Secretaria $430.000 Término fijo 9 de febrero al 8 de diciembre de 2004 Secretaria $450.000 Término fijo 4 de febrero al 15 de diciembre de 2005 Secretaria $470.000 Término fijo 1.º de febrero al 15 de diciembre de 2006 Secretaria $490.000 Término fijo 1.º de febrero al 1º de julio de 2007 Asistente de ciencias administrativas y contables $575.000 Término indefinido 2 al 31 de julio de 2007 Coordinadora $1.000.000 Término fijo 1.º de agosto al 15 de diciembre de 2007 Coordinadora $1.000.000 Término indefinido 16 al 19 de diciembre de 2007 Coordinadora $1.000.000 Término fijo 20 de diciembre de 2007 al 18 de enero de 2008 Coordinadora $1.800.000 Aseguró que el último contrato reseñado se pactó por un término de 3 años, esto es, hasta el 20 de diciembre de 2010 y, sin embargo, el 18 de enero de 2008, su empleador lo rescindió de manera unilateral e injusta al expulsarla de la institución. Relató, así mismo, que la universidad demandada nunca le canceló los aportes a la seguridad social, dado que «solo realizó algunas cotizaciones en salud y pensiones en los años 2000, 2001 y 2002»; que a partir del año 2005 la entidad le empezó a pagar los salarios y prestaciones extemporáneamente, al punto que las acreencias causadas en ese año solo se pagaron el 30 de mayo de 2006 y las de este último solo se entregaron hasta el 18 de julio de 2007; que las prestaciones sociales concernientes a los contratos laborales ejecutados entre el 2 y el 31 de julio de 2007, 1.º de agosto y 15 de diciembre de 2007 y 16 al 20 de diciembre del año 2007, no le han sido canceladas; y que su empleador no le informó a la terminación del contrato de trabajo el estado de las cotizaciones a la seguridad social.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se resistió a sus pretensiones. En cuanto a sus hechos, aceptó que celebró con la demandante los contratos laborales descritos en la demanda, salvo los ejecutados desde el 2 al 31 de julio de 2007, desde el 16 al 19 de diciembre de 2007 y el celebrado a partir del 20 de diciembre de 2007. Especificó frente a este último contrato suscrito por el término de 3 años, que ello obedeció a «una patraña montada por el Doctor Carlos Tinoco Orozco con el propósito de perjudicar a sus hijos que habían tomado el mando de la Corporación y que lo habían desplazado de la rectoría y de la representación legal y su venganza fue firmar con algunos trabajadores de su confianza unos contratos fijos por 3 años»; por consiguiente, desconoció y desautorizó ese último vinculó y destacó que el último contrato valido transcurrió desde el 2 de agosto hasta el 15 de diciembre de 2007.

De igual modo, admitió que hubo tardanza en el pago de las prestaciones de los contratos de los años 2005 y 2006, y que no le entregó a la trabajadora el estado de cuenta de las cotizaciones dado que no estaba obligada a ello porque no hubo despido. En su defensa formuló las excepciones de carencia de causa y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, a través de fallo de 31 de julio de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la demandada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- a pagar a favor de la señora ASTRID MENDOZA BARBOZA, la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($1.680.000) por concepto de salarios dejados de percibir de, (sic) conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- a pagar a favor de la señora ASTRID MENDOZA BARBOZA, la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($1.298.486) por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- a cancelar el valor de las cotizaciones dejadas de cancelar al fondo de pensiones, esto es, desde el 19 de julio de 2007 hasta el 18 de enero de 2008, de acuerdo con la liquidación [que] al efecto realice el fondo de pensiones, con observancia del Decreto 1887 de 1994.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- a pagar a favor de la señora ASTRID MENDOZA BARBOZA, la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($166.66) (sic) por concepto de indemnización moratoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- a pagar a favor de la señora ASTRID MENDOZA BARBOZA, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación a partir del 18 de enero de 2010 y hasta que se verifique el pago.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Para tales efectos, se señala como agencias en derecho, la suma de $2.500.000 Por medio de auto de 17 de agosto de 2012, el juzgado adicionó y corrigió su decisión, así:

PRIMERO: ADICIONAR y CORREGIR el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 31 de julio de 2012 proferida por este despacho dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: “CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- a pagar a favor de la señora ASTRID MENDOZA BARBOZA, por concepto de indemnización moratoria la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($166.666) equivalentes al termino transcurrido entre el 16 de diciembre de 2007 y el 20 de diciembre del mismo año, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal sexto de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 31 de julio de 2012 proferida por este despacho dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: “CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC- a pagar a favor de la señora ASTRID MENDOZA BARBOZA, por concepto de indemnización moratoria la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($166.666) equivalentes al termino transcurrido entre el 16 de diciembre de 2007 y el 20 de diciembre del mismo año, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (sic).

En la parte motiva de la sentencia, el Juzgado consideró procedente la aplicación de la sanción moratoria por el impago de las acreencias laborales de los contratos de trabajo ejecutados desde el 1.º de agosto hasta el 15 de diciembre de 2007, y desde el 20 de diciembre de 2007 hasta el 18 de enero de 2008. No obstante lo anterior, determinó que dicha sanción correspondía, por el primer contrato, al pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 16 hasta el 20 de diciembre de 2007, y por el segundo, al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir del 19 de enero de 2010 hasta cuando se constate el pago efectivo.

Esto expresó el juez de primer nivel: De conformidad con lo antes expuesto, se condenará a la demandada a pagar a favor del demandante, un día de salario por cada día de retardo a partir del 16 de diciembre de 2007 hasta el 20 de diciembre 2007, equivalente a la suma de $166.666 en razón al incumplimiento de la demandada en la liquidación de prestaciones sociales correspondientes al contrato celebrado entre el 1 de agosto de 2007 y el 15 de diciembre del mismo año. Asimismo se condenará a la demandada a pagar a favor de la demandante, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir del 19 de enero de 2010 y hasta cuando se verifique el pago, en razón al incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales correspondientes al contrato celebrado entre el 20 de diciembre de 2007 y el 18 de enero de 2008.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, dispuso: 1- MODIFICAR el numeral Cuarto de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral de descongestión de Cartagena el 31 de julio de 2012, en el entendido que la demandada deberá pagar al Fondo de Pensiones el cálculo actuarial correspondiente a los meses de febrero a noviembre de 2000, 2001, 2002, de febrero a abril de 2003 y los aportes correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2003, de febrero a agosto de 2004, de noviembre a diciembre de 2004, de febrero a diciembre de 2005, 2006 y 2007 y 18 días de enero de 2008. 2- MODIFICAR el numeral Quinto de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral de descongestión de Cartagena el 31 de julio de 2012, en el entendido de que la demandada deberá pagar al demandante la suma diaria de TREINTA Y TRES MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($33.333) por cada día de retardo, desde el 15 de diciembre de 2007, hasta por 24 meses y, a partir del mes 25, pagará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta que se verifique el pago. 3- REVOCAR le numeral Séptimo de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral de descongestión de Cartagena el 31 de julio de 2012 para en su lugar disponer: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante la suma diaria de TREINTA Y TRES MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($33.333) por cada día de retardo, desde el 19 de enero de 2008, hasta por 24 meses y, a partir del mes 25, pagará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta que se verifique el pago.

CONFIRMAR en sus demás partes el fallo apelado. En desarrolló de su decisión, el Tribunal delimitó el problema jurídico en establecer «si procede o no la condena al pago de la indemnización moratoria y los aportes para pensión correspondientes a los años 2000 a 2007». Dejó por sentado que entre las partes no fue objeto de discusión la ejecución de los siguientes contratos: · Del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2000 · Del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2001 · Del 4 de febrero al 30 de noviembre de 2002 · Del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 2003 · Del 9 de febrero al 8 de diciembre de 2004 · Del 4 de febrero al 15 de diciembre de 2005 · Del 1.º de febrero al 15 de diciembre de 2006 · Del 1.º de febrero al 1º de julio de 2007 · Del 1.º de agosto al 15 de diciembre de 2007 · Y del 20 de diciembre de 2007 al 18 de enero de 2008 A continuación, abordó el análisis de las cuestiones apeladas en el siguiente orden: 1.

Aportes a pensión Al respecto, el juez plural citó el artículo 13 y 22 de la Ley 100 de 1993, para recabar en que el empleador estaba obligado a afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, al igual que a realizar las cotizaciones correspondientes. Acudió así mismo al artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003, y a lo expuesto por esta Sala de la Corte en el fallo CSJ SL 22 en. 2009, rad. 32179, con fundamento en lo cual afirmó que la falta de afiliación de los trabajadores daba lugar al pago de una reserva actuarial o título pensional.

Advirtió con apoyo en los documentos visibles a folios 137 a 139 que «la afiliación se efectuó en marzo de 2003, es decir, tres años y tres meses después de iniciado el primer contrato de trabajo y que omitió hacer las cotizaciones correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2003, de enero a agosto de 2004, de noviembre a diciembre de 2004, de febrero a diciembre de 2005, 2006 y 2007 y enero de 2008».

Desde este ángulo, concluyó que le asistía razón a la parte actora «cuando asegura que el a quo omitió incluir dentro de la condena, los anteriores periodos y en consecuencia deberá modificarse la decisión apelada en este punto en el entendido de ordenar a la demandada que reconozca y tramite el cálculo actuarial correspondiente al tiempo durante el cual el accionante no estuvo afiliado y que pague a la respectiva administradora del fondo pensional, los aportes correspondientes a los periodos arriba mencionados con sus respectivos intereses de mora». 2.

Sanción moratoria por los dos últimos contratos de trabajo En cuanto a la sanción moratoria causada por el incumplimiento en el pago de las acreencias laborales vinculadas a los contratos de trabajo ejecutados desde el 1.º de agosto al 15 de diciembre de 2007 y 20 de diciembre de 2007 al 18 de enero de 2008, le dio la razón a la apelante.

En efecto, frente al primer contrato mencionado, consideró que no podía liquidarse por un valor de $166.666 por el tiempo transcurrido desde el 16 al 20 de diciembre de 2007, dado que conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses, debiéndose pagar a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.

Por este motivo, modificó el punto apelado «en el entendido de que el demandado deberá pagar al demandante un día de salario por cada día de retardo, desde la fecha de terminación del contrato (15 de diciembre de 2007) hasta por 24 meses y, a partir del mes 25, si aún no ha cancelado, pagará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta que cumpla con la obligación».

En torno al segundo vínculo laboral ejecutado desde el 20 de diciembre de 2007 hasta el 18 de enero de 2008, advirtió que en efecto al demandante no se le pagaron las prestaciones de ese periodo, además que no existen indicios de buena fe; por consiguiente, consideró procedente condenar «a la demandada al pago de la sanción moratoria correspondiente».

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formuló la parte demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado en cuanto «a las modificaciones efectuadas a las condenas al pago de los aportes a pensión y las condenas a las indemnizaciones moratorias».

En sede de instancia, pide la confirmación de la sentencia de primer nivel o en su defecto que se modifique, pero aplicando debidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica. La Corte analizará conjuntamente los dos primeros y el tercero por separado.

CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, le atribuye a la sentencia fustigada la transgresión del artículo artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo. En sustento de esta acusación, la recurrente refiere que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, habida cuenta que este precepto se aplica en la forma dispuesta por el colegiado cuando la demanda laboral es presentada dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo.

Asegura que cuando esta se interpone por fuera de los 24 meses, la correcta aplicación del artículo 65 del Estatuto Laboral consiste únicamente en el reconocimiento de los intereses moratorios. En soporte de lo anterior, cita in extenso la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577 proferida por esta Corporación. Debido a lo anterior, sostiene que el juez plural incurrió en la aplicación indebida del precepto citado, «cuando de forma automática precedió a modificar las condenas impuestas en primera instancia, sin detenerse siquiera a determinar el momento en que, respecto a la fecha de terminación de cada contrato de trabajo, fue presentada la demanda que dio origen al presente proceso, con lo que le hizo producir al precepto normativo infringido unas consecuencias diferentes a las por este establecidas».

Finalmente, aclara lo siguiente: El Juez A Quo condenó a la demanda al pago, por concepto de indemnización moratoria, a la suma fija de $166.666 pesos e intereses moratorios a partir del 18 de enero de 2010. Posteriormente, mediante sentencia complementaria, el Juez A Quo realizó adición y corrección a estas condenas, de cuya parte resolutiva se desprendería que se establece en la suma fija de $166.666 pesos por cada contrato.

Al ser las condenas así impuestas más favorables a los intereses de la demandada, estaba ésta exonerada de apelar, y legitimada para solicitar la confirmación de dicho pronunciamiento. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la censura le imputa a la sentencia recurrida la violación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asegura que el quebranto normativo enunciado fue consecuencia del siguiente error de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la demanda que dio origen al presente proceso se interpuso el 16 de julio de 2010, es decir, más de 24 meses después de la fecha de terminación de los dos últimos contratos de trabajo, cuyos incumplimientos en el pago de las liquidaciones definitivas dieron lugar a las condenas impuestas por concepto de indemnización moratoria.

Desacierto fáctico que se produjo a raíz de la falta de apreciación del acta de reparto obrante a folio 79 y del sello de recibido de la oficina de reparto judicial estampado en la última página de la demanda. En desarrollo de su embate, arguye que el Tribunal al condenar a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a razón de un día de salario por cada día de retardo, pasó por alto que la demanda inaugural fue presentada luego de transcurridos 24 meses contados a partir de la extinción de los contratos de trabajo.

De esta manera, refiere que según el acta de reparto de folio 79 y el sello que se observa a folio 21 de la última página de la demanda, se desprende con absoluta certeza que la misma se presentó el 16 de julio de 2010 y se repartió el 21 de julio de esa anualidad, momento para el cual habían transcurrido más de 24 meses contados desde la fecha de finalización de los dos últimos contratos de trabajo.

CONSIDERACIONES Antes de abordar el estudio de los cargos, conviene precisar que a pesar de que el fallo de primer nivel no fue apelado por la parte demandada, esta circunstancia no impide o limita la actuación que eventualmente tenga que adelantar esta Sala en sede de instancia. En efecto, a pesar de la escasa claridad de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, es dable concluir de la parte motiva y resolutiva del fallo que el juzgador impuso condena por concepto de sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, así: (i) $166.666 correspondiente al contrato de trabajo celebrado desde el 1.º de agosto hasta el 15 de diciembre de 2007, y (ii) al pago de intereses moratorios a partir del 19 de enero de 2010, sobre los saldos adeudados en el marco del contrato ejecutado desde el 20 de diciembre de 2007 hasta el 18 de enero de 2008.

Por tanto, al sentenciar el Tribunal de manera paralela a la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retado hasta por 24 meses frente a cada uno de los contratos laborales desarrollados desde el 1.º de agosto hasta el 15 de diciembre de 2007 y desde el 20 de diciembre de 2007 hasta el 18 de enero de 2008, incrementó considerablemente el valor de las condenas, premisa que habilita a la recurrente para cuestionar en casación los argumentos y determinaciones adoptadas por el Tribunal en cuanto las condenas de primer grado.

Con esta aclaración, le concierne a la Corte dilucidar si el juez ad quem transgredió el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, habida cuenta que luego de transcurridos 24 meses contados desde la extinción del vínculo laboral sin que el trabajador hubiese presentado su demanda, la única sanción admisible consistía en el pago de los intereses moratorios.

Al punto, el numeral 1.º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé:

ARTICULO

65. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: Indemnización por falta de pago: 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-781 de 2003. Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. En torno a esta disposición, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la sanción moratoria por el pago deficitario o impago de los salarios y prestaciones está sometida a dos reglas: (1) cuando el trabajador interpone la demanda laboral dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el empleador debe reconocer una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retado hasta por 24 meses, vencidos los cuales se causan intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se verifique el pago;

(2) si, por el contrario, la demanda se promueve después de 24 meses de haber finalizado el contrato de trabajo, el empleador solo puede ser condenado al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera causados a partir de la rescisión del vínculo. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, reiterada en las CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 38177, CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 46385 y CSJ SL10632-2014, la Corte sentó su criterio interpretativo, así: En este caso es un hecho no discutido que la relación laboral de la demandante terminó el 31 de diciembre de 2003, de tal suerte que, como lo afirma la censura, para ese momento ya se encontraba rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que introdujo una modificación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Según aquella norma, luego de que fuera parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-781 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico las expresiones “o si presentara la demanda no ha habido pronunciamiento judicial”, la indemnización por falta de pago, en lo que aquí interesa, quedó regulada de la siguiente manera: “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique”.

La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable. No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de vínculo jurídico. En este caso, la Sala advierte que los contratos de trabajo por los cuales se aplicó la sanción moratoria finalizaron el 15 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2008, y la demanda inicial se presentó el 21 de julio de 2010, es decir, luego de transcurridos 24 meses, según se observa a folio 79 del acta individual de reparto.

Así las cosas, es fácil advertir que el Tribunal cometió el error que se le endilga y, en esa medida, se casará la sentencia en lo pertinente. CARGO TERCERO Por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, le endilga al fallo impugnado la infracción de los artículos 13 y 22 de la Ley 100 de 1993 y 57 del Decreto 1748 de 1995.

Lo anterior en armonía con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo. Aduce que la violación normativa enunciada fue corolario del siguiente error de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada incumplió con el pago de los aportes a pensión de la demandante correspondientes a los meses de febrero a noviembre de 2000, 2001 y 2002; de febrero a abril y junio a diciembre de 2003; de febrero a agosto y noviembre a diciembre de 2004; de febrero a diciembre de 2005, 2006 y 2007, y 18 días de enero de 2008.

Asegura que el error de facto descrito se originó en la valoración equivocada de la relación histórica de movimientos de folios 138 a 141 y la falta de apreciación del hecho 7.º de la demanda inicial, la solicitud de prueba de folio 14, los oficios 892 y 893 (f.° 96 a 97), el auto de 18 de mayo de 2012 (f.° 132 a 133) y el oficio 476 de folio 134.

En sustento de su acusación refiere que no es posible deducir de la relación histórica de movimientos aportada por la AFP Porvenir un sistemático incumplimiento del deber del empleador de cotizar a pensiones durante todo el tiempo en que la demandante prestó sus servicios a la universidad, «puesto que su registro empieza en el periodo de mayo de 2003, no sirviendo por tanto de prueba respecto de la omisión de cotización de periodos anteriores».

Esgrime que en el hecho 7.º de la demanda inaugural la actora manifestó que la accionada «realizó algunas cotizaciones en salud y pensiones de los años 2.000, 2.001 y 2.002» para lo cual solicitó que se oficiara a las administradoras Porvenir y Santander. Añade que estos oficios se elaboraron (f.° 96 a 97) pero no reposa constancia de radicación ante las respectivas entidades.

Igualmente, afirma que fue en la audiencia de juzgamiento de 12 de mayo de 2012 (f.° 132 a 133) que el juez ordenó oficiar a la AFP Porvenir a efectos de que certificase los periodos cotizados, omitiendo la elaboración de este mismo oficio respecto del fondo de pensiones Santander. Asegura que en respuesta al oficio anterior, Porvenir remitió la documental que sirvió de fundamento al ad quem para modificar la condena al pago de aportes a pensiones, los cuales –sostiene- son insuficientes en la medida que no incluyen «los aportes que la misma demandante reconoce en su demanda se hicieron en los años 2000, 2001 y 2002, y tampoco tuvo en cuenta los aportes que pudieron realizarse al fondo de pensiones SANTANDER».

Finalmente, y luego de transcribir los entonces vigentes artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, puntualiza: Habiendo solicitado la demandante en su demanda la prueba de oficiar a los fondos de pensiones PORVENIR y SANTANDER, era su carga probatoria el constatar que dichas pruebas fueron oportunamente decretadas, efectivamente fuesen practicadas y se aportaran al proceso.

Pruebas que además eran necesarias para fundamentar la decisión del Tribunal. Sin embargo, ello no sucedió así, y no fue sino en virtud de una prueba decretada de oficio, que finalmente se allegó al expediente una relación de aportes que desde todo punto de vista resulta insuficiente para fundamentar la condena impuesta por el Tribunal, puesto que no solo se muestra incompleta al no incluir en su reporte periodos respecto de los cuales condenó el Tribunal, sino incluso desconoce lo expresamente afirmado por el demandante en el hecho 7 de su demanda.

CONSIDERACIONES La determinación del Tribunal de condenar al pago de las cotizaciones a pensión representadas en un cálculo o título actuarial, durante los periodos en que el trabajador no fue afiliado y por lo tanto no aportó al sistema general de pensiones, es decir, por todos los periodos salvo el mes de mayo de 2003, septiembre y octubre de 2004, se construyó sobre la premisa subyacente de que el empleador tenía la carga de demostrar el pago de las cotizaciones.

En efecto, el juez plural tras dar por probada la existencia de sendos contratos de trabajo, subrayó con soporte en los artículos 13 y 22 de la Ley 100 de 1993 y 57 del Decreto 1748 de 1998, que por todas esas vinculaciones el empleador estaba obligado a afiliar a su trabajadora y realizar los aportes correspondientes. De allí que tenga lógica la actuación subsiguiente del Tribunal orientada a averiguar si, en efecto, la universidad cumplió su deber legal de aportar al sistema.

Para decirlo en otros términos, el Colegiado de instancia desde el punto de vista de la carga de la prueba, se concentró en averiguar si en el expediente aparecía la prueba de las cotizaciones al sistema pensional, más no en indagar si el trabajador demostró los periodos cotizados y aquellos que no lo fueron. Este raciocinio atinente a la carga de la prueba, es decir, a quién le concierne demostrar los periodos huérfanos de afiliación y cotización debió ser rebatido por la vía directa, pues, se insiste, la argumentación del Tribunal partió del supuesto jurídico de que el demandado debía acreditar el cumplimiento de sus deberes frente a la seguridad social.

Con todo, la Sala respalda el razonamiento del juez de alzada toda vez que la obligación de afiliación y cotización al sistema de seguridad social es del resorte del empleador, quien no solo debe tramitar la afiliación del trabajador sino también descontar su aporte y junto con el de él, trasladarlo a la administradora de pensiones respectiva.

Precisamente como es un deber a su cargo, se encuentra en mejores condiciones para documentarse y probar su efectivo cumplimiento. Por otra parte, no es posible deducir una confesión con base en lo relatado en el hecho 7.º de la demanda inicial, en donde se expresó lo siguiente: «Durante el transcurso de todo el tiempo que duró la vinculación como trabajadora para la empleadora esta no realizó las cotizaciones correspondientes al sistema general de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, así como tampoco pagó los parafiscales (Solo realizó algunas cotizaciones y salud y pensiones en los años 2000, 2001 y 2002)».

Lo anterior, en la medida que la demandante nunca admitió que se hubieren realizado aportes durante la totalidad de los meses de los años 2000 a 2002, como lo quiere hacer ver el recurrente. Antes bien, esa tímida afirmación a lo sumo denota que frente algunos periodos, que no todos, se realizaron cotizaciones, pero no se precisa cuáles son.

Ahora, esta indeterminación o falta de certeza frente a los periodos en los cuales se sufragaron aportes al sistema pensional debió ser esclarecido por la parte demandada, ya que, según se indicó, era ella la que tenía el deber de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones legales. Sin embargo, al encarar este hecho se limitó a aseverar que no le constaba porque «al tomar la nueva administración no se encontraron los fólderes relativos a los pagos por seguridad social de los empleados por lo que realmente no se conoce si se pagaron o no», afirmación que denota negligencia en el acopio, protección y conservación de la información laboral de los trabajadores de la universidad.

De tal suerte que las oscuridades o dudas frente a los periodos exactos en los cuales se sufragaron los aportes a pensión no podía correr por cuenta del trabajador sino de la empresa, al inobservar sus deberes y obligaciones en el manejo y tratamiento de los datos de sus empleados. Finalmente, la Sala tampoco advierte un error manifiesto de hecho en la valoración de la relación histórica de movimientos, en tanto que allí no reposan las cotizaciones que sugiere la recurrente se hicieron al subsistema pensional, de tal suerte que la condena emitida por este concepto no fue producto de una apreciación errada o inobservancia del caudal probatorio.

Corolario de lo dicho, el cargo es infundado. Sin costas en casación dado que la demanda fue parcialmente fundada. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia basta evocar las consideraciones expuestas al resolver los cargos primero y segundo para concluir que deben modificarse los numerales quinto y sexto del fallo de primer grado en el sentido que la universidad accionada deberá reconocer y pagar intereses moratorios sobre los salarios y prestaciones adeudados a por los dos últimos contratos de trabajo, finalizados los días 15 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2008, respectivamente, hasta la fecha en que se verifique el pago efectivo.

Realizadas las operaciones de rigor, la Corte establece que a 30 de junio de 2018 esos réditos, calculados sobre los salarios y prestaciones determinados por el juez de primera instancia, ascienden a $2.652.854,57 y $5.639.794,59, respectivamente, conforme se observa a continuación: Sin costas en la alzada. Las de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que ASTRID MENDOZA BARBOZA adelanta contra la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REGIONAL DEL CARIBE –IAFIC-, en cuanto condenó a la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo y hasta por 24 meses, por los contratos de trabajo ejecutados desde el 1.º de agosto hasta el 15 de diciembre de 2007 y desde el 20 de diciembre de 2007 hasta el 18 de enero de 2008.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el numeral quinto del fallo de primer nivel, el cual quedará así:

QUINTO: Condenar a la parte accionada al pago de $2.652.854,57 a título de intereses moratorios causados a partir del 16 de diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2018, generados sobre las prestaciones adeudadas al interior del contrato de trabajo ejecutado desde el 1.º de agosto hasta el 15 de diciembre de 2007. Lo anterior sin perjuicio de los réditos moratorios que se generen hasta la fecha de pago efectivo de las obligaciones.

SEGUNDO: Modificar el numeral sexto del fallo de primer grado, el cual quedará así:

SEXTO: Condenar a la parte accionada al pago de $5.639.794,59 a título de intereses moratorios causados a partir del 19 de enero de 2018 hasta el 30 de junio de 2018, generados sobre los salarios y prestaciones adeudados al interior del contrato de trabajo ejecutado desde el 20 de diciembre de 2007 hasta el 18 de enero de 2008. Lo anterior sin perjuicio de los réditos moratorios que se generen hasta la fecha de pago efectivo de las obligaciones.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27 DESDEHASTADÍAS VALOR PRESTACIONES VALOR INT.

DE MORA 16/12/200730/06/20183795 $ 947.180,00 2.652.854,57$ DESDEHASTADÍAS VALOR SALARIOS Y PRESTACIONES VALOR INT. DE MORA 19/01/200830/06/20183762 $ 2.031.306,00 5.639.794,59$