Radicación n.° 65101 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3273-2018 Radicación n.° 65101 Acta 28 Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que en su contra adelanta YON MARIO JARAMILLO AGUDELO.

I.

ANTECEDENTES El demandante promovió proceso ordinario laboral contra la administradora de pensiones y cesantías accionada con el propósito que se declare que es responsable del reconocimiento de las mesadas pensionales causadas desde el 20 de septiembre de 2006, fecha en que se estructuró su invalidez, hasta el 30 de octubre de 2008; en consecuencia, solicitó que sea condenada al pago del retroactivo referido, los intereses moratorios a la tasa máxima vigente y las costas procesales.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que la Compañía de Seguros Bolívar S.A., encargada de evaluar los afiliados de la demandada, lo calificó como inválido por enfermedad de origen común, con una pérdida de la capacidad laboral del 54.68%, que se estructuró a partir del 20 de septiembre de 2006. Manifestó que solicitó a la administradora de pensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero que le fue negada porque según la convocada a juicio, no acreditó 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, conforme lo establece el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003.

Indicó que presentó acción de tutela contra ING Pensiones y Cesantías para que se le otorgara la prestación deprecada, la cual se resolvió a su favor mediante sentencia de 27 de octubre de 2008, y que la entidad concedió la pensión de invalidez de manera transitoria, pero a partir de noviembre de 2008. Señaló que en varias oportunidades solicitó a la demandada que el anterior reconocimiento se otorgara de manera definitiva y desde el 20 de septiembre de 2006, empero, no accedió a lo peticionado.

Afirmó que la administradora de pensiones desconoció que todas las normativas que regulan la pensión de invalidez, como el Decreto 3041 de 1966, el Acuerdo 049 de 1990 y las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, disponen que la fecha de causación de aquella es la misma data de su estructuración o, en su defecto, desde el momento a partir del cual el afiliado dejó de percibir el subsidio de las incapacidades médicas (f.º 1 a 12).

La convocada a juicio, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos que las soportan, aceptó los siguientes: la calificación de la invalidez, su porcentaje y la fecha de estructuración, la solicitud de la pensión, su negativa a acceder a esa petición y las razones para ello, la acción de tutela que interpuso el actor, la orden que emitió el juez, que acató tal fallo y que no otorgó el pago del retroactivo solicitado.

Los demás los negó (f.º 64 a 79). Señaló que el actor no tiene derecho a la prestación que reclama porque no cuenta con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la configuración de su estado de invalidez, así se haya concedido a través de una acción de amparo constitucional, y que tal hecho no implica que el retroactivo deba otorgarse de la misma forma, esto es, a raíz de una excepción de inconstitucionalidad.

Destacó que el accionante confunde la pensión que se otorga por el cumplimiento de los requisitos legales, con la prestación que ordena pagar un juez de tutela, la cual tiene el cometido de proteger un derecho fundamental transitoriamente hasta que la autoridad competente conceda el derecho de manera definitiva o lo niegue, y que en el presente caso, este último operador judicial confundió los principios de la condición de mayor beneficio, favorabilidad y progresividad.

En su defensa, propuso las siguientes excepciones: genérica, buena fe, falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas e inexistencia de los requisitos legales (f.º 64 a 78). El a quo aceptó el llamamiento en garantía que hizo la accionada (f.º 79 a 82) y convocó al proceso a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (f.º 106 y107), quien al contestar la demanda también se opuso a las pretensiones.

Respecto de los supuestos fácticos en que se sustentan, admitió la calificación de la invalidez, su porcentaje y la fecha de estructuración, la solicitud de la pensión, la negativa de pago de la AFP y la decisión del juez de tutela. Los demás los negó (f.º 64 a 79). Afirmó que el fallo constitucional fue acatado y que si bien el amparo se concedió en forma definitiva, ello no podía ser así porque el demandante no cumplió el requisito de las 50 semanas en los últimos tres años anteriores al estado de invalidez, conforme lo dispone el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003; de suerte que debe entenderse que su otorgamiento lo fue de manera provisional hasta que la autoridad competente defina lo pertinente.

En su defensa propuso las siguientes excepciones: el seguro de invalidez y sobrevivencia otorgado por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a favor de ING Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., no otorgó su cobertura sobre la eventual pensión generada a partir de la estructuración de la invalidez del señor Yon Mario Jaramillo Agudelo, inexistencia de traslado a la compañía aseguradora que ampara los riesgos de invalidez y sobrevivientes de los afiliados al fondo de pensiones obligatorias, inexistencia de amparo por incumplimiento de la condición 1.ª, numeral 2.º y condición 3.ª, numeral 6.º de las condiciones generales de la póliza, límites de cobertura contemplados en la póliza de seguro de invalidez y sobrevivientes n.° 5030-000001105, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.º 115 a 140).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Pereira, a través de fallo proferido el 19 de agosto de 2011, decidió (f.º 328 a 336):

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones presentadas por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

TERCERO: DECLARAR como responsable del RECONOCIMIENTO Y PAGO de la pensión de invalidez del señor YON MARIO JARAMILLO AGUDELO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A. dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de este fallo, RECONOZCA DE FORMA DEFINITIVA la pensión de invalidez dese (sic) el 20 de septiembre de 2006, fecha en que se estructuró la condición de invalido (sic) del señor YON MARIO JARAMILLO AGUDELO.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S.A. dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de este fallo, cancele las mesadas acumuladas a favor del señor YON MARIO JARAMILLO AGUDELO, desde el 20 de septiembre de 2006 hasta el 30 de octubre de 2008.

SEXTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a RESPONDER a favor de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS en los términos contenidos en la póliza No. 5030-0000011-05.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada y la llamada en garantía en un ciento por ciento (100%), que pagarán de forma proporcional así: la demanda (sic) ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES ING S.A. en un sesenta por ciento (60%) y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. el cuarenta por ciento (40%) restante (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y de la llamada en garantía, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridad a la que se remitió el expediente, en virtud del Acuerdo No. PSAA11-8983 del Consejo Superior de la Judicatura de 15 de diciembre de 2011, mediante fallo de 30 de abril de 2013, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas a las recurrentes (f.º 24 a 47, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el actor cumplía con los requisitos exigidos en la ley para acceder a la pensión de invalidez desde el momento de estructuración de aquel estado, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, en aplicación del principio de progresividad.

Inicialmente, indicó que la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan establecieron un sistema técnico en el que se encargó a organismos especializados, esto es, a las juntas de calificación del estado de invalidez, la facultad de establecer cuándo una persona puede ser considerada inválida en los términos del artículo 3.º del Decreto 917 de 1999 y que tal potestad también se otorgó a otras personas, como a la llamada en garantía, a través del artículo 52 del Decreto 962 de 2005.

Posteriormente, señaló que el accionante fue calificado como inválido con una pérdida de la capacidad laboral del 54.66%, a partir del 20 de septiembre de 2006. Igualmente, precisó que conforme a la jurisprudencia de la Corte la normativa que rige el reconocimiento de la pensión de invalidez es la vigente a la estructuración de esta última condición. En esa dirección, concluyó que la prestación pretendida por el demandante se regía por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, el cual trascribió. Luego, analizó el asunto en debate a la luz de ese precepto y manifestó: (i) que el actor cotizó en total 317.4 semanas de las cuales 17.4 lo fueron en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y (ii) que los parágrafos 1.º y 2.º del mencionado artículo 39 no eran aplicables, toda vez que el accionante era mayor de 20 años para el momento de la invalidez y tampoco reunió el 75% de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez.

Por otra parte, copió parcialmente la sentencia CSJ SL 46556, 22 feb. 2011 en la que se abordó la aplicación de los principios de condición más beneficiosa y progresividad en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la 797 de 2003 en el caso de la pensión de sobrevivientes. En la parte que destacó el ad quem, se indicó que tales principios no eran procedentes en ese cambio normativo y que la prestación se regía por la disposición vigente al momento del fallecimiento del causante; asimismo, en dicha providencia se adujo que la Ley 797 de 2003 propendió por asegurar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, de manera que los niveles de protección que se ofrecían se pudieran mantener a largo plazo.

A continuación, mencionó que para el momento en que se configuró la invalidez del actor, es decir, 20 de septiembre de 2006, no había operado la declaratoria de inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-428-2009 del requisito de fidelidad establecido en los numerales 1.º y 2.º del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003.

No obstante, precisó que esta Sala de casación cambió su postura frente a la admisibilidad del principio de progresividad en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la 797 de 2003 a través del fallo CSJ SL 42501, 25 jul. 2012. En la parte que resaltó de tal providencia, la Corporación determinó que hubo una evidente condición regresiva con lo establecido por la normativa anterior, de modo que no se debía aplicar el requisito de fidelidad introducido a través de la reforma de 2003; igualmente, se indicó que si bien la providencia C-556 de 20 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional, no se debía verificar el cumplimiento de tal exigencia, no para darle efectos retroactivos a la decisión de constitucionalidad sino porque la misma trasgredía aquel principio.

Conforme lo anterior, el ad quem concluyó que era pertinente reconocer la pensión desde el momento de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 20 de septiembre de 2006, según el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y se abstuvo de analizar si el fallo de tutela fue de carácter transitorio o definitivo. Al respecto, manifestó: Así las cosas, y haciendo eco a la última postura de nuestro máximo Tribunal del Trabajo, la cual es aplicable a este asunto, resulta imperioso la confirmación de la sentencia recurrida.

Respecto de la controversia surgida por el fallo de tutela, es decir si fue de carácter transitorio o definitivo, no entrará esta Colegiatura a ahondar en ese aspecto, como quiera que al no ser requisito la fidelidad al sistema, según el cambio jurisprudencial y al cumplir el actor con las exigencias de Ley le es dable la prestación reprochada por las censuras.

La pensión de invalidez aquí confirmada, se concederá desde la fecha en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral del actor, esto es desde el 20 de septiembre de 2006, conforme lo estableció el a quo, pues así lo dispone el artículo 40 de la Ley 100 de 1.993, y no como lo pretende la censura, es decir a partir de la fecha consignada en el fallo de tutela.

RECURSOS DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo propuso la demandada y la llamada en garantía, los concedió el Tribunal y los admitió la Corte Suprema de Justicia. La Sala analizará ambos recursos conjuntamente, toda vez que los argumentos son similares y persiguen el mismo fin. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN DE ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Pretende la recurrente que la Corte « case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue objeto de réplica únicamente por el demandante, en la medida que la llamada en garantía manifestó que los criterios jurídicos expuestos por la accionada coinciden en un todo con los propuestos por ella. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003; y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; y la aplicación indebida de los artículos 3.º del Decreto 917 de 1999; 52 de la Ley 962 de 2005; y 48 de la Constitución Política.

Manifiesta el censor que incorporó a la proposición jurídica disposiciones referentes a la pensión de sobrevivientes, debido a que el Tribunal acudió como medio de interpretación a una sentencia en la que se desarrolla la hipótesis de la sobrevivencia para extender sus consideraciones al presente caso. Agrega que el ad quem no tenía suficiente claridad sobre el pronunciamiento que acogió y ello explica porqué invocó el principio de la condición más beneficiosa cuando en la sentencia transcrita se señaló que aquel no era aplicable y, por el contrario, se concluyó que la situación pensional se rige por la norma vigente, esto es, la Ley 797 de 2003.

En ese sentido, afirma que tal criterio favorece su posición jurídica en este caso, toda vez que para acceder a la prestación deprecada se debe cumplir el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Menciona que el juez plural también fundamentó su decisión con base en una sentencia en la que se abordó la procedencia de principio de progresividad, cuyos argumentos comparte, esto es, que no es absoluto y que es necesario conjugarlo con el postulado de la sostenibilidad financiera del sistema, aspectos que inspiraron la expedición de las Leyes 797 y 860 de 2003, en prevalencia del interés general dispuesto en el artículo 1.º de la Constitución Política de 1991.

Indica que el órgano colegiado estableció que el demandante no cumplió el requisito de cotizaciones definido en las Leyes 797 y 860 de 2003, esto es, ni las 50 en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, ni las 25 en el mismo lapso previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de esta última normativa, que es una situación especial de transición, como tampoco el requisito de fidelidad al sistema.

En esa dirección, asevera que el Tribunal reconoció que aquel no tenía derecho a la pensión de invalidez y que no obstante, decidió lo contrario a pesar de que el número de semanas cotizadas no encuadra en ninguna de las hipótesis normativas. Pone de presente que no comparte los argumentos de la sentencia CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, que finalmente acogió el órgano colegiado, porque en ella se asocian los principios de progresividad y de no regresividad como si se tratara de la misma situación. Explica que el primero supone mejorar las condiciones jurídicas frente a un determinado derecho, mientras que el segundo retrocede para establecer un mayor gravamen en el acceso a un determinado beneficio.

Arguye que los anteriores principios no pueden mirarse numéricamente, como lo hizo el ad quem, toda vez que el pasar de exigir 26 semanas de cotización en un año a 50 cotizaciones en 3 años no es más gravoso. En ese sentido, sostiene que si bien creció el número de semanas exigidas, la ley contempla un elemento compensatorio muy eficaz y significativo como es el de reducir el número de cotizaciones por año, circunstancia que impide aceptar que se impuso « una evidente condición regresiva», lo cual avala su posición en cuanto a la negativa de reconocer la prestación de invalidez y encuadra en el principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Por último, aduce que el Tribunal invoca los principios de progresividad y de no regresividad en forma descontextualizada porque los ubica en el marco de la protección del demandante cuando tales principios buscan la defensa de la colectividad social, y que lo que no puede ser regresivo son los derechos sociales de contenido colectivo. RÉPLICA El demandante opositor indica que con la demanda inicial, únicamente pretendió obtener el retroactivo de la pensión de invalidez causado entre el 20 de septiembre de 2006 -fecha de estructuración de la invalidez- y el 30 de octubre de 2008, toda vez que a partir del mes de noviembre de esta última anualidad la accionada comenzó a pagar la pensión de invalidez.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Pretende la recurrente que la Corte « case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que no fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 39 de la Ley 100 de 1993, tanto en su versión « original como con las modificaciones introducidas por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003» y 53 de la Constitución Política; y por la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y 6.º y 25 de del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Indica el censor que el Tribunal en su decisión invocó como norma aplicable el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, incluidos los dos parágrafos que, además, trascribió. Afirma que, en efecto, tal disposición es la que rige la controversia porque la estructuración de la invalidez ocurrió el 20 de septiembre de 2006, de manera que para obtener la prestación pensional se requiere que el afiliado haya cotizado mínimo 50 semanas en los tres años anteriores al siniestro.

Señala que el ad quem estableció que el accionante cotizó un total de 317.14 semanas y que en el período establecido en el anterior precepto, es decir, entre el 20 de septiembre de 2003 y la misma calenda de 2006, solo aportó 17.4 semanas; por tanto, no entiende por qué el juez plural reconoció el derecho a la pensión si invocó la norma que, para tal fin, exige cotizar 50 semanas en los tres años a la estructuración de la invalidez.

Por otra parte, manifiesta que el Tribunal acudió a una sentencia de la Sala que no tiene relación con el caso, por cuanto en ese asunto se cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización y, adicionalmente, en dicha providencia se acudió a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Agrega que si el órgano colegiado estimó que tal referencia jurisprudencial justificaba la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y, en virtud de este, los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ello también es una conclusión equivocada, por cuanto esas disposiciones solo pueden ser empleadas en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 y « no puede existir un salto hasta la Ley 860 de 2003».

Explica que si, en gracia de discusión, se entendiera que con fundamento en el principio de progresividad se aplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, también el sentenciador de segunda instancia incurrió en error al interpretar la norma, porque esta exigía, en caso de que el afiliado no esté cotizando al momento de la estructuración de invalidez, como en el sub lite, que hubiera aportado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de invalidez, densidad de cotizaciones que tampoco acreditó el accionante.

Por último, destaca que la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de las normas en materia de pensión de invalidez y de sobrevivientes en relación con el principio de progresividad, distinguió entre el requisito de densidad de semanas y el de fidelidad, exigencia respecto de la cual declaró su inconstitucionalidad a través de las sentencias C-428-2009 y C-556-2009, de modo que la obligación en cuanto a la densidad de cotizaciones continua vigente.

Concluye que el juez plural interpretó erróneamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991 en lo atinente al principio de progresividad. CONSIDERACIONES De entrada, advierte la Corporación que le asiste razón a las recurrentes en la contradicción o vacío que atribuyen a la confusa decisión del ad quem, toda vez que, de un lado, empleó criterios jurisprudenciales para fundamentar su decisión, algunos de los cuales son contrarios a la misma; y por el otro, si bien adujo que la pensión del actor se regía por la norma vigente al momento de estructuración de la invalidez, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, luego, sin analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en esa normativa, resolvió la controversia.

Así, entiende la Sala que si bien el Tribunal determinó que la situación pensional en debate correspondía definirla con la última de las citadas normas, en realidad la inaplicó en su integridad en virtud del principio de progresividad y concedió el retroactivo pensional reclamado, en el entendido que la prestación de invalidez procedía con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. No de otro modo podría entenderse su decisión. Aclarado lo anterior y acorde a la vía de ataque escogida, no se discuten los siguientes hechos que fundamentaron la decisión del juez plural: (i) que el demandante fue calificado como inválido por enfermedad de origen común, con una pérdida de la capacidad laboral del 54.66%, a partir del 20 de septiembre de 2006;

(ii) que cotizó en total 317.4 semanas, de las cuales 17.4 lo fueron en los tres años anteriores a tal fecha de estructuración de la invalidez, y (iii) que la pensión de invalidez le fue reconocida mediante sentencia de tutela, que tuvo el carácter de definitiva e hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Por tanto, debe dilucidar la Corte si el Tribunal incurrió en un desatino al reconocer al actor el retroactivo de la pensión de invalidez de origen común, a pesar de que, como lo afirma la censura, aquel no cotizó el número de semanas requeridas al efecto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003.

Pues bien, de manera reiterada y pacífica ha establecido la Corporación que el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la legislación que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la misma. Asimismo, ha precisado que no es viable, en aras de reconocer el derecho, dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del caso en debate.

Conforme lo anterior, la estructuración de la invalidez del accionante tuvo lugar el 20 de septiembre de 2006, momento para el cual estaba vigente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, el cual establece lo siguiente: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1.

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1. º Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2. º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Debe tenerse presente que la parte resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-428-2009, en aplicación del principio de progresividad.

Sin embargo, dejó vigente el requisito de la densidad de semanas. Al respecto señaló: En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. Ahora, frente al requisito de fidelidad establecido en los numerales 1.º y 2.º de la Ley 860 de 2003, como bien lo asentó el Tribunal, la Sala ha adoctrinado que tal requerimiento impuso una evidente condición regresiva en relación a lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993 y, por tanto, los jueces en su función de dispensar justicia deben abstenerse de aplicarlo puesto que es incompatible con los contenidos materiales del Estado social de derecho (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012 y CSJ SL17791-2016).

Asimismo, la Corte ha precisado que lo anterior no implica darle efectos retroactivos a la sentencia de la Corte Constitucional, sino que corresponde al ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4.º de la Carta Fundamental con el fin de preservar los valores, principios y derechos en ella consagrados, en armonía con normas internacionales de derechos humanos, tales como: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016; CSJ SL17791-2016; CSJ SL4438-2017; CSJ SL20063-2017; CSJ SL20767-2017 y CSJ SL072-2018). Luego, para la Sala es claro que si bien el Tribunal acertó en la inaplicación del requisito de fidelidad en virtud del principio de progresividad, no hizo un análisis riguroso respecto del cumplimiento de la exigencia de la densidad de semanas requeridas para efectos de reconocer el retroactivo deprecado.

En tal dirección, inaplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 y cimentó su decisión con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, conforme al principio de la condición más beneficiosa. Como se señaló antes, la norma que rige la pensión de invalidez es la vigente al momento de su estructuración, en este caso, al 20 de septiembre de 2006.

De modo que en el sub lite resulta aplicable el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003. Asimismo, se reitera, no fue objeto de discusión en el proceso que el actor cotizó 317.4 semanas, 17.4 de las cuales lo fueron en los tres años anteriores al momento de configuración de la invalidez.

Así las cosas, el demandante no acreditó que tenía derecho al mencionado retroactivo, toda vez que no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a la configuración de la invalidez, tal como lo exige el numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003. En conclusión, el Tribunal incurrió en la infracción directa del plurimencionado artículo 39 ibidem, y en la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para resolver la inconformidad de la demandada y de la llamada en garantía, bastan las mismas consideraciones indicadas en sede de casación para revocar la decisión que profirió el 19 de agosto de 2011 el Juez Segundo Laboral Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Pereira, que condenó a las convocadas al juicio a reconocer al actor el retroactivo pensional causado entre el 20 de septiembre de 2006 y el 30 de octubre de 2008.

Como quedó visto, en sede de casación no fue objeto de controversia el fallo de tutela que dispuso el pago al accionante de la pensión de invalidez; adicionalmente, dicho pronunciamiento fue definitivo puesto que el juez que concedió el amparo no le fijo efectos transitorios. En efecto, conforme lo disponen los artículos 6.º numeral 1.º y 8.º del Decreto-Ley 2591 de 1991, la decisión de amparar un derecho de manera transitoria o definitiva corresponde al juez constitucional y, tal determinación, es un aspecto que se elucida en la sentencia de tutela.

Así las cosas, en instancia, la Corte advierte que la revocatoria del fallo del a quo solo tiene relación con el retroactivo deprecado, por las razones expuestas. En consecuencia, se dará por probada la excepción de inexistencia de la obligación que propuso ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. Costas en la primera instancia a cargo del demandante.

Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que profirió el 30 de abril de 2013 la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que YON MARIO JARAMILLO AGUDELO adelanta contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación que propuso Ing Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A.

SEGUNDO: Revocar la decisión que profirió el 19 de agosto de 2011 el Juez Segundo Laboral Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Pereira y, en su lugar, absolver a la accionada y a la llamada en garantía de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 25