PAGE Radicación n.° 70734 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3272-2019 Radicación n.°70734 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad GARMEN S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de octubre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral que instauró RAMIRO GARCÍA DUQUE contra la sociedad recurrente, CÉSAR HUMBERTO GARCÍA BARRERA, LUZ AIDA MENESES YELA, ANDRÉS FELIPE GARCÍA MENESES, DIANA MARCELA GARCÍA MENESES y CESAR HUMBERTO GARCÍA MENESES.

I.

ANTECEDENTES Ramiro García Duque llamó a juicio a GARMEN S.A.S, César Humberto García Barrera, Luz Aida Meneses Yela, Andrés Felipe, Diana Marcela y Cesar Humberto García Meneses, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo. En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses; vacaciones; primas de servicios; indemnizaciones por la no consignación de las cesantías y «por no pago»; cualquier otro derecho «insoluto», conforme a lo previsto en el artículo 50 del CPTSS; y, las costas procesales.

Fundamentó sus pedimentos, en que prestó sus servicios personales como «ESTILISTA PROFESIONAL », desde el 14 de junio de 1995, en el establecimiento de comercio «Barbería y Peluquería El Corte Inglés III», ubicado en la «Avenida 3 con 39» en Cali (Valle del Cauca); que fue trasladado a la sede principal «Avenida Roosvelt No. 39A -28», de esa ciudad en el año 2000 y que en el 2002 le comunicaron que habría un cambio de empleador, pero que las condiciones «seguían siendo las mismas».

Narró que dicha barbería se declaró disuelta y en estado de liquidación, a través de la escritura pública n.°5466 del 28 de diciembre de 2005 de la Notaría Sexta del Círculo de Cali; que en la n.°3072 del 6 de agosto de 2007 de la Notaría Veintiuno del Círculo de Cali, se constituyó GARMEN S.A., la cual fue inscrita en Cámara y Comercio bajo el n.°8873 - libro noveno- del 17 de agosto de 2007; que el 4 de julio de 2008, la «Barbería y Peluquería El Corte Ingles Ltda.», pasó a pertenecer a la accionada, no obstante, fue liquidada el 16 de marzo de 2010; y, que GARMEN cambió su razón social de sociedad «anónima» a «por acciones simplificada» con el nombre de GARMEN S.A.S. Aseguró que siempre prestó sus servicios de estilista hasta el 26 de enero de 2012, fecha en que Luz Aida Meneses Yela, representante legal de GARMEN S.A.S., a través de una carta de «renuncia» finiquitó el contrato de «mandato», con el argumento de que él había incurrido en una justa causa, por «los hechos acaecidos el día de hoy 25 de enero de 2012, donde usted me gritó faltándome al respeto».

Contó que su horario de trabajo se dividía en dos «grupos», el primero: de 6:00 a.m. a 11:00 a.m., y de 1:00 p.m., a 6:00 p.m., y el segundo: de 9:00 a.m. a 8:00 p.m., que descansaba un domingo dos veces al mes, previa aprobación y autorización de su empleador; que debía cumplir la jornada, pues no podía retirarse hasta tanto no la terminara; que no tenía un salario establecido, sino que se determinaba «quincenalmente, según el número de clientes atendidos» y que le correspondía el 52% del valor total.

Afirmó que la sociedad demandada exigía a sus trabajadores, la asistencia a seminarios dictados por el SENA, en los temas relacionados con la atención al cliente, bioseguridad, entre otros, pero que esos cursos los tenían que asumir como independientes, como condición para ingresar a sus puestos de trabajo; que al finiquito del vínculo no le cancelaron las prestaciones sociales que le correspondían «por los dos años laborados a GARMEN S.A.S. Como último empleador del demandante en la sustitución patronal» (fs.°1 a 11).

Al contestar, GARMEN S.A.S., y Luz Aida Meneses Yela, se opusieron a todas las pretensiones. En su defensa, propusieron las excepciones de inexistencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, mala fe del demandante y pago. Destacaron que el demandante siempre ejecutó la actividad, de acuerdo a lo pactado en el contrato de mandato; que decidieron prescindir de sus servicios, por causa de «su falta de respeto y profesionalismo»; que al no existir vínculo laboral, nunca exigieron el cumplimiento de una jornada laboral, cosa distinta era las personas que realizaban «actos comerciales» como fue el caso de Ramiro García, tenían que atender a los clientes dentro de ese período, previa elección del turno que más se ajustara a su tiempo, en razón a que la «Barbería y Peluquería El Corte Inglés», era un establecimiento de comercio, con un horario de atención al público.

Relataron que en la Fiscalía 55 seccional – Cali, a causa de una falsedad presentada en un formulario de afiliación a seguridad social, reposaba una denuncia penal por cuanto «personas inescrupulosas quisieron beneficiar de manera abusiva al demandante, falsificando así la firma de la persona encargada de realizar dicho trámite»; que no cancelaron las prestaciones sociales, debido al tipo de contrato que suscribieron las partes (fs.°76 a 96).

César Humberto García Barrera y Andrés Felipe García Meneses, presentaron oposición frente a los pedimentos del escrito inicial. Formularon las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, la genérica o innominada, prescripción y buena fe. Resaltaron que Ramiro García se desempeñó como estilista profesional en la «Barbería y Peluquería El Corte Inglés», establecimiento de comercio de propiedad de GARMEN S.A.S., desde el año 2008; que nunca se le canceló remuneración, que por el contrario, su pago resultaba de los «ingresos de terceros que obedecían a las ventas diarias», como así lo pactaron en el «contrato de mandato»; niegan haberle llamado la atención al actor, pues lo que expedían eran circulares a fin de ser tenidas en cuenta para la prestación del servicio a la «clientela» o cuando realizaba «eventos especiales»; al igual que exigir capacitaciones especiales, pues aclararon que eran los propios estilistas, quienes acudían por cuenta propia a « seminarios, jornadas de formación y actualización», para estar al día en las tendencias e invocaciones que salen al mercado, en aras de ofrecer el mejor servicio a sus clientes.

Manifestaron argumentos similares a los que expusieron GARMEN S.A.S., y Luz Aida Meneses Yela (f.°233 a 248). César Humberto y Diana Marcela García Meneses, allegaron la contestación a la demanda inicial en similares términos que la anterior, e invocaron las mismas excepciones (f.°245 a 266). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en decisión del 3 de junio de 2014 (fs.°276 cd. 277), decidió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito de falta de expresión y demostración de los presupuestos fácticos, de derecho y probatorios en que la parte demandante afinca las pretensiones en contra de los demandados LUZ AIDA MENESES YELA, C[É]SAR HUMBERTO GARCÍA BARRERA, ANDRÉS FELIPE GARCÍA MENESES, DIANA MARCELA GARCÍA MENESES y C[É]SAR HUMBERTO GARCÍA MENESES, y en consecuencia, ABSOLVERLOS de todas las pretensiones formuladas por el demandante RAMIRO GARCÍA […].

SEGUNDO: DECLARAR no probada ninguna excepción de fondo respecto de la sociedad GARMEN S.A.S., respecto de las pretensiones del actor en lo atinente a las prestaciones económicas laborales que se condena a pagar y causadas entre el 12 de septiembre de 2007 y el 26 de enero de 2012.

TERCERO: DECLARAR que entre el demandante RAMIRO GARCÍA […], y la demandada GARMEN S.A.S., existió una relación laboral en la que aquel fue el trabajador y esta la empresa empleadora, entre el 12 de septiembre de 2007 y el 26 de enero de 2012.

CUARTO: CONCADENAR (sic): a la demandada GARMEN S.A.S., a pagar al demandante RAMIRO GARCÍA […], a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, las siguientes sumas de dinero. a. Por cesantía la suma de $5.078.015. b. Por intereses a las cesantías la suma de $587.520. c. Por prima[s] de servicios la suma $5.078.015. d. Por vacaciones $2.539.007.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada GARMEN S.A.S de las restantes pretensiones de la demanda.

SEXTO: COSTAS a cargo de la demandada GARMEN S.A.S. y a favor del demandante, liquídense por secretar[í]a y en la misma inclúyanse la suma de $1.600.000 en que el despacho fija las agencias en derecho.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo del demandante a favor de LUZ AIDA MENESES YELA, C[É]SAR HUMBERTO GARCÍA BARRERA, ANDRÉS FELIPE GARCÍA MENESES, DIANA MARCELA GARCÍA MENESES Y C[É]SAR HUMBERTO GARCÍA MENESES. Liquídense por secretaría y en la misma inclúyase la suma de $1.600.000 en que el despacho fija las agencias en derecho, suma que será repartida en partes iguales entre cada uno de los demandados.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación que formularon ambas partes, en sentencia del 23 de octubre de 2014 (fs.°cd.18 y 19 al 26, cuaderno del Tribunal), resolvió: 1. MODIFICAR la sentencia apelada. 2. DECLARAR que entre el señor RAMIRO GARCÍA y la sociedad GARMEN S.A.S., existió un contrato de trabajo dentro del periodo comprendido del diecisiete (17) de mayo de 2003 al veintiséis (26) de enero de 2012. 3.

CONDENAR a la sociedad GARMEN S.A.S. a pagar a favor del señor RAMIRO GARCÍA los siguientes valores: Cesantías $5.688.773. Intereses a las Cesantía $679.235,29. Primas de servicios $5.688.773. Vacaciones $2.844.386,46. 4. CONDENAR a la sociedad GARMEN S.A.S, a pagar a favor del señor RAMIRO GARCÍA, por concepto de indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales, la suma de $25.357.909,9 por los veinticuatro (24) meses de mora después de la finalización del contrato, es decir, desde el veintisiete (27) de enero del año dos mil doce (2012) hasta el veintisiete de enero (27) de dos mil catorce (2014).

Y a partir del mes veinticinco (25) los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera. 5. CONDENAR a la sociedad GARMEN S.A.S, a pagar a favor del señor RAMIRO GARCÍA, por concepto de indemnización moratoria por no consignación de cesantías, la suma de $ 56.158.054,80. 6.

COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. A título de agencias en derecho se fija la suma de $1'000.000.00. Limitó el alcance de la alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 66A del CPTSS, e indicó que por cuestiones de método, en primer lugar, abordaría la inconformidad de la sociedad demandada, quien cuestionó la existencia del contrato de trabajo, en tanto afirmó haber demostrado la ausencia de subordinación y con ello la inexistencia del contrato realidad.

Dejó por fuera de controversia que Ramiro García prestó sus servicios personales como estilista en el establecimiento comercial «El Corte Inglés», de propiedad de la GARMEN S.A.S. Explicó que el contrato de mandato que la sociedad demandada acusó como medio de convicción que acreditaba la ausencia de subordinación, tendría acogida sí «las pruebas del proceso y el documento mismo que lo contienen indicaran sin hesitación alguna que la relación existente lo fue con las características propias y específicas de ese tipo de contratación»; que según la definición que contiene el artículo 2142 del CC, el mandato es aquel en que «una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera» y que en similares términos lo consagra el artículo 1262 del CCo, al describirlo como «“un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.

El mandato puede conllevar o no la representación del mandante”». Expuso que: […] la figura del mandato supone necesariamente la gestión de negocios ajenos, lo que no se da en el caso concreto, pues el mandante en este caso no es propietario del establecimiento donde ejecuta la actividad que constituye su oficio habitual. Dicho de otro modo, el mandante no tiene ningún asunto que merezca la intervención de otro para su gestión, pues el cobro de las sumas recibidas por concepto de los servicios que prestaba - que pudiera considerarse el objeto del contrato - los recibía justamente quien funge como representante legal de la sociedad demandada.

(fis. 53 y 54). Pero hay más: La cláusula segunda del citado contrato, donde se estipulan las obligaciones del mandante, le impone a este prestar sus servicios dentro de los horarios de atención al público establecidos, tener excelente presentación personal desempeñar sus actividades con conducta intachable, someterse al manejo de un fichero que será manipulado por el personal autorizado, las tarifas serán impuestas por el mandatario, para el desempeño de sus actividades deberá estar afiliado a una EPS y ARL, cancelar una cuota mensual para la compra de los insumos de la cafetería, cumplir con los márgenes de productividad mensual exigidos por el mandatario, tener la entera responsabilidad en la prestación de un servicio excelente de acuerdo con los márgenes exigidos por el mandatario.

Es indudable que tales estipulaciones distan mucho de lo que constituye un verdadero mandato, pues en últimas el mandante termina asumiendo el cumplimiento de obligaciones que no tienen ninguna pertinencia con el objeto del contrato y, adicionalmente, identifica la verdadera naturaleza de esa relación en tanto impone obligaciones propias de un contrato de trabajo, pues se asigna el cumplimiento de horarios y el acatamientos de reglas impuestas por el propietario del establecimiento comercial, indicativos del elemento subordinación. A la misma conclusión se llega con apoyo en las declaraciones de los testigos María Edalia Sarria Ortega, Doris Caicedo, Francia Torres, quienes fueron compañeras de trabajo del demandante motivo por el cual conocieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el trabajador cumplió sus funciones.

En sus términos estuvo sometido a un contrato de trabajo, a órdenes que a diario se le impartía como por ejemplo el horario de trabajo turnos- y, en general, a un control de su actividad que sólo al contrato de trabajo corresponde. No obstante ello, en la declaración de los testigos presentados por la parte demandada sostienen una tesis contraria, por lo que es necesario poner de presente que estos prestan sus servicios a la empresa razón que hace reducir su valor probatorio.

De acuerdo a lo anterior, estimó que el contrato de mandato que suscribieron las partes, fue no más que un acto de mera «formalidad», razón por la que no se desvirtuaba la presunción legal del artículo 24 del CST. Apuntó que la inconformidad del actor radicaba en que existió una «falta de apreciación de la prueba» al momento de establecer los extremos temporales del vínculo laboral, además de que era procedente la sanción moratoria; por lo que examinó el documento que reposa a folio 53 del cuaderno principal y evidenció que en efecto Ramiro García trabajó, a partir del 17 de mayo de 2003 y no desde el 12 de septiembre de 2007, como erróneamente lo había considerado el a quo.

Aseguró que la indemnización del artículo 65 del CST, era procedente cuando a la terminación del contrato el empleador omitía el pago de salarios y prestaciones sociales; que en el sub lite era evidente que GARMEN S.A.S., había incurrido en esa infracción, no obstante, la jurisprudencia ha adoctrinado que no se impone de forma automática, pues si este lograba demostrar la buena fe estaría exento de aquella.

Concluyó que: La sociedad GARMEN S.A.S en el caso de autos, se limitó a establecer que su vínculo se trataba de uno comercial más no laboral, por lo cual no podría admitirse ninguna de las pretensiones incoadas por el accionante. No obstante, basta analizar las cláusulas allí pactadas para establecer con carácter de certeza que realmente a través del citado contrato se quiso esconder la naturaleza genuinamente laboral de la relación, comportamiento que no puede bajo ningún aspecto considerarse constitutivo de buena fe.

Teniendo en cuenta que la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes a la conclusión del vínculo laboral y que el salario devengado fue superior al mínimo legal, la referida sanción debe correr a partir del día siguiente a la terminación del contrato, es decir; desde el veintisiete (27) de enero de 2012 y hasta el 27 de enero de 2014, con un salario diario de $35.219,32.

En consecuencia, la sanción moratoria por los primeros 24 meses asciende a la suma de $25.357.909,92. A partir de la iniciación del mes veinticinco (27 de febrero de 2014) la sociedad GARMEN S.A.S., como ya se indicó, deberá pagar al demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.

Por último reclama la parte activa en la alzada, la sanción que establece la ley 50 de 1990 en su artículo 99, la cual establece la obligación de todo empleador de liquidar y consignar anualmente en un fondo de pensiones las cesantías de sus trabajadores. En el caso concreto la demandada en aras de disfrazar el vínculo laboral nunca realizó el pago oportuno, queriendo decir lo anterior, que como consecuencia de su actuar por fuera de la ley se imputó a sí misma la sanción. El numeral tercero del artículo en mención, establece que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”.

Teniendo en cuenta que el señor Ramiro García trabajó desde el 17 de mayo de 2003 hasta el 26 de enero de 2012 y lo manifestado en líneas anteriores, la sala calculó la sanción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por GARMEN S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: Se persigue que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto modificó la sentencia apelada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar absuelva a la sociedad GARMEN S.A.S. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante, dado que en ningún momento se estructuran los supuestos fácticos que del (sic) lugar a imponer condenas en contra de la demandada.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales no fueron replicados y que se estudiarán de forma conjunta dada la vía de ataque, similitud en la proposición jurídica y fin que se persigue. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo y 53 de la Constitución Política.

Enlista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que a pesar de existir un vínculo comercial entre la sociedad GARMEN S.A.S. y el señor RAMIRO GARCÍA DUQUE se encuentra la figura de la primacía de la realidad desde el año 2003. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada le adeuda al demandante prestaciones sociales desde el año 2003 hasta el 12 de enero de 2012. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada le adeuda al demandante la[s] sanción (sic) consagrada[s] en el Art 65 del CST y en el Numeral 3° del Art. 99 de la Ley 50 de 1990. Como pruebas «apreciadas erróneamente», acusa el contrato de mandato (fs.°99-103); los testimonios de María Edalia Sarria Ortega, Doris Caicedo y Francia Torres; y, como no valoradas los interrogatorios rendidos «por las partes dentro del proceso» y las declaraciones de Ericcelly Becerra Molina, María Ligia Román y Luis Álvaro Perdomo Mosquera.

Asegura que eI Tribunal apreció erradamente los «documentos», que dan cuenta que el demandante no trabajó bajo la subordinación de la sociedad GARMEN S.A.S, propietaria de la «Barbería y Peluquería El Corte Inglés», pues consideró que el estilista por haber prestado sus servicios profesionales dentro de los «horarios de atención al público que tiene el establecimiento de comercio aludido es un hecho suficiente que demuestre un vínculo laboral», sin tener en cuenta los elementos del contrato de mandato, más cuando en ese instrumento establecieron cláusulas de exoneración de todo tipo de subordinación. Aduce que el colegiado, con base en las declaraciones de María Edalia Sarria Ortega, Doris Caicedo y Francia Torres, concluyó que el actor fue subordinado, sin analizar lo dicho por los demás deponentes que relataron que el actor ejecutó la labor de manera autónoma; que hizo «una valoración errada de todas las pruebas en conjunto para declarar que el presunto vínculo laboral parte desde el año 2003 hasta el 12 de enero de 2012»; más aun cuando los testigos «no fueron presenciales», ya que desconocían el tipo de contrato que suscribieron las partes y los fines para los cuales se solicitaron servicios profesionales como estilista.

Indica que no apreció el interrogatorio de parte que rindió Ramiro García, mediante el cual confesó que siempre efectuó sus aportes a seguridad social como independiente, lo que significa que «era consciente de sus obligaciones como ciudadano respecto a los aportes de seguridad social, conforme al Art. 3 de la Ley 797 de 2003, además de reconocer que jamás tuvo vínculo laboral alguno con mi representada».

Expresa que era factible entender que la naturaleza del contrato de mandato consistía en «“ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”, sin que implique una subordinación», que como quiera que se trataba de un vínculo contractual, a través del cual el accionante se obligó a cumplir la gestión a él encomendada y a realizar los actos comerciales en calidad de estilista profesional, debía atender las instrucciones dadas, pero con la facultad de ejecutar las actividades necesarias para cumplir con lo estipulado en el contrato, «donde debía favorecer los intereses de los propietarios del establecimiento de comercio».

Cita apartes de la sentencia CSJ SL, 4 may. 2001, rad. 15678, para soporta que: […] no fue demostrada la relación laboral o contrato laboral que dice haber sido demostrado por el señor RAMIRO GARCÍA DUQUE y por el Tribunal, ha sido afirmado contra lo evidente, ya que los documentos específicamente el contrato de mandado fortalecen las afirmaciones de la demandada sin que la segunda instancia haya estudiado con detenimiento sus cláusulas.

Tal afirmación se hace por cuanto en el minuto 14 del audio de la sentencia de segunda instancia objeto de la presente demanda el magistrado ponente manifiesta: “como se ve, la figura del mandato supone necesariamente la gestión de negocios ajenos, lo que no se da en el caso concreto, pues el mandante en este caso no es propietario del establecimiento donde ejecuta la actividad que constituye su oficio habitual, dicho de otro modo, el mandante no tiene ningún asunto que merezca la intervención de otro para su gestión, pues el cobro de las sumas recibidas por concepto del servicio que prestaba que pudiera considerarse el objeto del contrato lo recibía justamente quien funge como representante legal de la sociedad demandada le impone prestar los servicios dentro de los horarios de atención al público establecido, tener excelente presentación personal, desempeñar sus actividades con conducta intachable, someterse a un fichero que sería manipulado por el personal autorizado, las tarifas que serán impuestas por el mandatario para el desempeño de sus actividades, afiliarse a una E.P.S. y ARL, cancelar una cuota mensual para compra de insumos de cafetería, cumplir con los márgenes de productividad mensuales establecidos por el mandatario, tener la entera responsabilidad de prestar un servicio excelente con los márgenes exigidos por el mandatario es indudable que tales estipulaciones distan mucho de lo que constituye un verdadero mandato, pues en últimas el mandante termina asumiendo obligaciones que no tienen ninguna pertinencia con el objeto del contrato y adicionalmente identifica la verdadera naturaleza de esa obligación en tanto impone obligaciones propias de un contrato de trabajo, pues se asigna el cumplimiento de horarios y el acatamiento de reglas impuestas por el propietario del establecimiento comercial, indicativos de los elementos de subordinación ” Teniendo en cuenta la apreciación errada del contrato de mandato suscrito entre las partes y de la necesidad de ejecutar las actividades en el horario de atención al público del establecimiento de comercio, es necesario recordar que La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dicho de manera recurrente que el sólo hecho de que el contratista reciba instrucciones, realice su labor en las instalaciones del contratante, o tenga la obligación de cumplir un horario, NO ES SUFICIENTE PARA QUE SE CONFIGURE LA SUBORDINACIÓN, por lo que no basta entonces con analizar aisladamente algunos de los elementos de la vinculación jurídica sino que se hace necesario examinar el conjunto de dichos elementos, “porque es precisamente ese contexto el que permite detectar tanto la real voluntad de los contratantes como la primacía de la realidad sobre las formalidades”.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo recurrido, «en la modalidad de violación indirecta » de los artículos 65 del CST y 53 de la CN. Como errores de hecho anota: dar por demostrado, sin estarlo, que Ramiro García Duque es acreedor del pago de las prestaciones sociales; y, dar por demostrado sin estarlo, que al demandante se le adeudan sumas por sanción moratoria.

Luego de acusar por «apreciación errónea», las mismas probanzas que reseñó en el cargo primero, señala que: El Tribunal interpretó erradamente la norma que establece los elementos para la existencia del vínculo laboral como ya se indicó en el cargo anterior, lo que conlleva a la aplicación indebida de la norma acá citada, pues no hay lugar a pagos de acreencias laborales ni mucho menos a sanciones moratorias.

Demostrados así los cargos, deben prosperar por lo que la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte debe casar la sentencia y en sede de Instancia proceder tal como se solicita en el capítulo sobre Alcance de la Impugnación. VIII. CONSIDERACIONES La censura le atribuye al juez colegiado haberse equivocado en su decisión, específicamente en la apreciación errónea y falta de valoración de los medios de convicción denunciados, pues a su juicio, la relación que ató a las partes fue mediante un «contrato de mandado».

Al verificar las probanzas acusadas por « apreciación errónea», se encuentra lo siguiente: A folios 53 a 55 y 97 a 98, obra «CONTRATO DE MANDATO », suscrito el 15 de septiembre de 2004, por el mandante Ramiro García Duque, el mandatario Juan Carlos Martínez Quintana - representante legal de la «Barbería y Peluquería El Corte Inglés»- y el testigo Ricardo Javier Martínez Benítez, cuyo objeto y obligaciones se transcriben a continuación: OBJETO DEL CONTRATO: EL MANDANTE faculta mediante el presente documento al MANDATARIO para recibir los dineros generados por los servicios prestados dentro de las instalaciones propiedad del MANDATARIO, o donde lo represente.

En consecuencia, el MANDATARIO queda facultado para: A) Facturar y recibir en nombre del MANDANTE los dineros objeto de los servicios prestados dentro de las instalaciones del MANDATARIO. B) Recaudar en nombre del MANDANTE los dineros provenientes por el cobro de tasas e impuestos producidos por la facturación de los servicios prestados dentro de las instalaciones del MANDATARIO.

C) Hacer la devolución de los dineros recaudados periódicamente cada quince (15) días al MANDANTE, previa deducción de la comisión del cuarenta (40) por ciento del total del dinero recaudado antes de IVA. D) Devolver al MANDANTE periódicamente cada dos (2) meses de los dineros recaudados por el cobro de IVA. E) Poner a disposición del MANDANTE todos los medios de que dispone para brindarle la posibilidad de ofrecer un servicio de excelente calidad.

F) Realizar cualquier tipo de acto tendiente a mejorar la prestación de los servicios dentro de las instalaciones y el buen nombre del MANDATARIO o donde quiera que esté siendo representado. SEGUNDA. - OBLIGACIONES DEL MANDANTE: A) El MANDANTE se obliga a prestar sus servicios dentro de los horarios de atención al público establecidos por el MANDATARIO.

B) Tener una excelente presentación personal. C) Desempeñar sus actividades dentro de un marco de conducta intachable fundamentado en la base del respeto y las buenas costumbres tanto con los demás MANDANTES, como con el personal puesto a disposición por el MANDATARIO y con el público en general. D) Para el desarrollo de sus actividades deberán someterse al manejo de un fichero que será manipulado exclusivamente por personal autorizado por el MANDATARIO.

E) Entregar al cliente la respectiva orden de servicio por el valor correspondiente al servicio prestado, para que este realice el pago en la caja destinada para tal fin y por ningún motivo podrá realizar el manejo de este dinero. F) Los cobros se realizarán de acuerdo con las tarifas impuestas por el MANDATARIO y por lo tanto el MANDANTE se obliga a cumplirlas.

G) Para el desempeño de sus actividades el MANDANTE deberá estar afiliado en una EPS y ARP. H) Inscribirse ante la DIAN y cancelar oportunamente el valor correspondiente a los pagos bimensuales de IVA. I) Cancelar una cuota mensual destinada para la compra de insumos de la cafetería. J) Responder con todo lo concerniente al personal destinado a cumplir las funciones de asistentes (auxiliares de shampoo y manicura) ya que estas personas no tienen vinculación alguna con el MANDATARIO, y por lo tanto este se exonera de cualquier tipo de responsabilidad.

En este sentido es responsabilidad del MANDANTE que este personal cumpla con el reglamento impuesto por el MANDATARIO, y con la remuneración económica del mismo. K) El MANDANTE se obliga a cumplir con los márgenes de productividad mensual exigidos por el MANDATARIO de acuerdo con las tablas de promedio destinadas para tal fin. L) Será de su entera responsabilidad la prestación de un servicio de excelente calidad y la aplicación de productos de acuerdo con los márgenes de calidad exigidos por el MANDATARIO.

PAR[Á]GRAFO PRIMERO: el incumplimiento de cualquiera de las normas anteriormente enumeradas dará derecho para la derecho (sic) para la TERMINACI[Ó]N UNILATERAL DEL CONTRATO POR PARTE DEL MANDATARIO. sin necesidad de preaviso verbal o escrito. […] Al analizar la Sala el contenido del anterior instrumento, colige que si bien las partes suscribieron un contrato de índole civil y se obligaron a cumplir los compromisos allí pactados, lo cierto es que se incorporaron cláusulas subordinantes que desdibujan el ámbito que caracteriza el contrato de mandato.

En efecto, al disponerse en los numerales a, b, c, d, e y j de la «CLÁUSULA SEGUNDA» que Ramiro García se obligaba a prestar sus servicios dentro de los horarios de atención al público establecidos por la sociedad demandada, tener una excelente presentación personal, desempeñar las actividades dentro del marco de una conducta intachable, manejar un fichero manipulado exclusivamente por personal autorizado por el mandatario, entregar al cliente la respectiva «orden de servicio» por el valor correspondiente a la labor prestada, cumplir con el reglamento interno, entre otros; se evidencia, que el actor se sujetó a cumplir con los lineamientos acogidos por el supuesto mandatario, no solo en el escenario profesional sino también administrativo y de acuerdo con las necesidades del servicio, con la consecuente terminación del contrato en caso de incumplimiento, con lo cual lleva implícito el elemento de subordinación propio de una relación laboral, que implicó la pérdida de la autonomía de la voluntad del actor en el ejercicio de la actividad contratada.

Así, no encuentra la Sala que el ad quem, le hubiera dado a tal probanza un entendimiento diferente cuando consideró frente a la CLÁUSULA SEGUNDA» del mencionado contrato que: […] tales estipulaciones distan mucho de lo que constituye un verdadero mandato, pues en últimas el mandante termina asumiendo el cumplimiento de obligaciones que no tienen ninguna pertinencia con el objeto del contrato y, adicionalmente, identifica la verdadera naturaleza de esa relación en tanto impone obligaciones propias de un contrato de trabajo, pues se asigna el cumplimiento de horarios y el acatamientos de reglas impuestas por el propietario del establecimiento comercial, indicativos del elemento subordinación. En cuanto a los interrogatorios rendidos «por las partes dentro del proceso», que ataca como no valorados, se precisa que la censura solo hizo alusión al surtido por el demandante y señala que Ramiro García mencionó que siempre efectuó aportes a la seguridad social, en tanto «era consciente de sus obligaciones como ciudadano […], conforme al Art. 3 de la Ley 797 de 2003».

De lo anterior, cumple decir, que no es una declaración que origine confesión en los términos del artículo 191 del CGP, aplicable al proceso laboral por remisión analógica del 145 del CPTSS, luego no se puede considerar como una prueba hábil en casación del trabajo; y, de dicha declaración se advierte que tampoco se desprende que el actor hubiere afirmado que « jamás tuvo vínculo laboral alguno con mi representada» (f.°277 cd.1 minuto 9:20).

En lo concerniente a las pruebas testimoniales, se recuerda que de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo pueden ser examinadas en sede de casación, cuando previamente se acredite un error manifiesto, protuberante u ostensible, a través de alguna de las pruebas calificada, situación que no ocurrió en el asunto de marras.

Por último, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre la indemnización prevista en el artículo 65 del CST, toda vez que la censura no desarrolló una argumentación tendiente a demostrar, la razón por la que a su juicio el juez plural se equivocó al «Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante se le adeudan sumas por sanción moratoria».

Así las cosas, concluye la Sala que la sociedad recurrente no logró desquiciar la decisión del ad quem y, por consiguiente, continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, no prosperan los cargos formulados. Sin costas en casación, en razón a que no se presentó réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMIRO GARCÍA DUQUE contra la sociedad GARMEN S.A.S., CÉSAR HUMBERTO GARCÍA BARRERA, LUZ AIDA MENESES YELA, ANDRÉS FELIPE GARCÍA MENESES, DIANA MARCELA GARCÍA MENESES y CESAR HUMBERTO GARCÍA MENESES.

Sin costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00