CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46641 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL3272-2014 Radicación n° 46641 Acta n°. 07 Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de abril de 2010, en el proceso seguido por RAFAEL ANTONIO PATIÑO OSPINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, para que se le condenara al reajuste de su pensión de vejez con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones en los últimos 10 años, y una tasa de reemplazo del 90%, según la densidad de cotizaciones; la indexación de las condenas y costas del proceso (fls. 2-4).

En apoyo de sus pretensiones, refirió que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución No. 030443 de 2006, le reconoció la pensión de vejez a partir del 29 de septiembre de 2006, en cuantía mensual de $441.487,00, con un IBL de $490.541,00 y un total de 1794 semanas cotizadas. Argumentó que al referirse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 a « todas las pensiones previstas en la Ley », incluye la pensión de vejez del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la precitada ley, por lo que, le asiste el derecho a que el ISS le reajuste su pensión con base en lo devengado en los últimos diez años.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto demandado, al contestar el escrito demandatorio, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, de pagar intereses moratorios y/o indexar las condenas, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 09 de septiembre de 2009, dispuso: PRIMERO- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la Doctora NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor RAFAEL ANTONIO PATIÑO OSPINA, identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. 8.386.702 la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS PESOS M/L Cte ($11.590.616,oo), por concepto del retroactivo que se le adeuda, por la diferencia existente entre la pensión de vejez inicialmente calculada por la entidad demandada y la reconocida por este Despacho; valor que al momento del pago deberá estar debidamente indexado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de ésta sentencia. SEGUNDO- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la Doctora NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor RAFAEL ANTONIO PATIÑO OSPINA, identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. 8.386.702, a partir del mes de OCTUBRE de 2009, sobre la mesada que le viene reconociendo, un reajuste en cuantía de $293.353, tanto en las ordinarias como en las adicionales de junio y diciembre sin perjuicio de los incrementos anuales legales ordenados de ley, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. Adicionalmente, declaró no probados los medios exceptivos propuestos y condenó en costas a la parte demandada.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 7 de abril de 2010, revocó la de primer grado. El juzgador de alzada, consideró que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, guardó silencio sobre el IBL que se debe tener en cuenta « para calcular las pensiones de vejez de aquellos beneficiarios que a 1º de abril de 1994 les faltaba diez (10 años) o más para acceder a la prestación» razón por la cual «en tal hipótesis debe acudirse a lo previsto en el inciso 2º del precepto aludido, según el cual “…Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley…”.

En consecuencia, el ingreso base de liquidación de tales afiliados se conforma como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ». Sin embargo, adujó que el IBL del actor no podía calcularse con base en el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, sino con el promedio de los ingresos sobre los cuales cotizó durante toda su vida laboral, « porque el mencionado cumplió la edad mínima para acceder a la prestación el 29 de septiembre de 2006 y su historia laboral no registra cotizaciones entre esta fecha y el 29 de septiembre de 1996».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado « o en subsidio y para mejor proveer decretar prueba de perito contador a fin de que calcule el IBL del demandante con el promedio de los 10 últimos años ».

Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos por diferente vía, que no fueron replicados. Empero, dado que con la prosperidad del primer cargo es suficiente para aniquilar el fallo recurrido, la Sala de Casación se abstendrá de estudiar el cargo restante. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, « los artículos 21 y 288 de la ley (sic) 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13, 16 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Política ».

Para su demostración, señala que el principio de favorabilidad establecido en los artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993, le permite al actor escoger la norma más favorable. Agrega que la opción de liquidar la pensión con los últimos 10 años de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se hace extensiva a las personas beneficiarias del régimen de transición. Por último, considera que la ausencia de cotizaciones durante los últimos diez años, no excluye la posibilidad de liquidar la pensión con base en el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez años, pues « cuando la norma habla de cotizaciones de los últimos 10 años, obviamente que se está refiriendo a aquellos en que tuvo aportes, porque de no ser así y que el asegurado no tuviere cotizaciones en ese lapso, la pensión tendría que liquidarse en ceros y ello resulta no solo equivocado, sino inequitativo e ilegal, además porque en Colombia no puede haber pensiones inferiores a un salario mínimo legal ».

VII. SE CONSIDERA El promotor del proceso con la demanda inicial pretendió el reajuste de su pensión de vejez con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. Para revocar el fallo de primer grado que accedió a las súplicas de la demanda, el juez ad quem, luego de considerar con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a los que les hiciera falta más de 10 años para adquirir el derecho pensión era el consagrado en el artículo 21 de la Ley ejusdem, estimó que el IBL del actor no podía calcularse con fundamento en el primer supuesto de la citada norma, esto es, con el promedio de los salarios cotizados en los 10 últimos años, pues necesariamente debía registrar cotizaciones efectivas en los años precedentes a la fecha de reconocimiento de la pensión, y dado que entre el 29 de septiembre de 1996 y el 29 de septiembre de 2006 no registraba aportes, no era posible aplicar la susodicha regla sino el promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó durante toda su vida laboral.

De su lado, el casacionista considera que la ausencia de cotizaciones durante los últimos diez años, no excluye la posibilidad de liquidar la pensión con base en el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años. Pues bien, dada la orientación del cargo por la vía directa, se encuentra fuera de toda discusión, i) que al actor le fue reconocida una pensión de vejez por el ISS, a partir del 29 de septiembre de 2006, según Resolución No. 030443 de 2006; ii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones -1° de abril de 1994-, le faltaban más de diez años para adquirir el status de pensionado, pues cumplió los 60 años el 29 de septiembre de 2006; y iv) que en esos últimos diez años -es decir, entre el 29 de septiembre de 1996 y el 29 de septiembre de 2006- no cotizó al Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, el problema jurídico se contrae a determinar cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, de las personas beneficiarias del régimen de transición que a partir de la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones -1° de abril de 1994- les faltaré mas de 10 años para adquirir el status de pensionado y que durante ese tiempo no hubieran efectuado cotizaciones.

La Sala de Casación Laboral frente al silencio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto a los casos de aquellas personas amparadas por el régimen de transición que les faltaré más de 10 años para adquirir el derecho pensional, ha considerado que corresponde al establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que la transición solamente invoca el respeto de tres aspectos de la normativa anterior: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión; de tal modo que las demás condiciones y requisitos de la prestación, serán las consagradas en el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

Sobre este asunto, así reflexionó la Corte: Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo (CSJ SL, 01 mar. 2011, rad. 40552).

Con fundamento en lo anterior, y dado que a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones -1° de abril de 1994- le faltaban más de diez años para adquirir el status de pensionado -pues cumplió los 60 años el 29 de septiembre de 2006-, al actor le es aplicable el precitado artículo 21 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece lo siguiente: ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo (Resalta la Sala). De la norma en cita se desprenden dos alternativas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, a opción del causante: i) « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión»; o ii) el promedio de los ingresos de toda la vida del trabajador, « siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo».

En este orden, cuando quiera que el afiliado tenga en su haber más de 1.250 semanas cotizadas, puede escoger de entre estas dos opciones la que le más resulte favorable, facultad de elección que no se merma por el hecho de que en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha de causación del derecho, no registre aportes o estos sean discontinuos.

Lo anterior, en la medida que para ambos supuestos, el cálculo de los salarios base de liquidación obedece al promedio de los tiempos en los cuales efectivamente cotizó el afiliado, tal y como expresamente lo dispone la norma cuando refiere que el IBL corresponde al « promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado […] ». Lo expuesto, mutatis mutandis, significa que el punto de partida para el cálculo de la prestación corresponde a la última cotización efectuada, y a partir de ella, se contabilizan los 10 años de aportes o el promedio de los salarios cotizados durante toda la vida laboral, retrocediendo en el tiempo y tomando en cuenta únicamente los períodos en que se aportó al régimen pensional, de manera que exista plena identidad entre el tiempo en su magnitud física y el período de cotización. Por tales razones, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido y por ende debe prosperar el cargo.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que tuvo éxito la demanda de casación. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, bastan los argumentos esbozados en la esfera casacional, suficientes para confirmar la sentencia de primer grado, proferida el 09 de septiembre de 2009 por el Juzgado Dieciséis Adjunto Laboral del Circuito de Medellín. Costas en la primera instancia a cargo del demandado, no se causan en la alzada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 7 de abril de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por Rafael Antonio Patiño Ospina contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2009, por el Juzgado Dieciséis Adjunto Laboral del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13