SL3271-2019 — Corte Suprema

Radicación n.°64391 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3271-2019 Radicación n.°64391 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OSCAR ALIRIO ARIZA GELVEZ, DELCY ARDILA PALENCIA, ROSA MARÍA VALENCIA DELGADO, CARMEN BELTRÁN VARGAS, ORLANDO MARULANDA LÓPEZ, MARTHA JOSEFINA PARRA RAMÍREZ, AMPARO GIL FLÓREZ y ARIEL ORTIZ BAUTISTA contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Los actores demandaron a Ecopetrol S.A., para que se declarara la existencia de sendos contratos de trabajo, que terminaron en junio y julio de 2010; que las sumas recibidas como estímulo al ahorro tienen carácter salarial y que la cláusula en la que se pactó lo contrario es ineficaz; en consecuencia, solicitaron que se reliquidara la pensión plena de jubilación, se reajustara la bonificación especial, prima de vacaciones, prima de antigüedad, quinquenio, prima legal, cesantías y su intereses, el ingreso monetario por vacaciones y ahorro Cavipetrol.

También pidieron la indemnización prevista en el art. 65 del CST y las costas del proceso. Relacionaron los extremos temporales y los cargos que desempeñaron a « nivel directivo » en cada caso individual; afirmaron que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación, según lo previsto en el art. 1 del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el art. 260 del CST; que en el 2006, la accionada « enfrentó el análisis de su política salarial a la luz de las comparaciones con otras empresas del sector petrolero », de lo cual pudo percatarse que los niveles salariales estaban muy por debajo de la mediana del sector; que la petrolera tras consultar el tema, se le recomendó que adoptara una política salarial « competitiva que disminuyera esa diferencia », razón por la cual la Vicepresidencia de Talento Humano, diseñó acciones que retribuirían desde la óptica salarial a los trabajadores.

Relataron que como parte de esos beneficios, se ofreció un bono variable por resultados y el estímulo al ahorro; que para aplicar la política en mención, se optó por diferenciar a los trabajadores en dos grupos, aquellos que se pensionarían a cargo de la demandada y los que quedarían a cargo del sistema de seguridad social; que a los primeros, el mecanismo de equiparación fue el estímulo al ahorro, cuyo valor resultaba de la diferencia entre el salario básico actual y el salario objetivo; que esta prerrogativa se ofreció de manera formal en diciembre de 2007 y se entregaba en una cuenta que abriera el trabajador en un fondo voluntario de pensiones o en una cuenta AFC.

A renglón seguido, enlistaron las sumas y las fechas en que recibieron el denominado estímulo al ahorro; y aseguraron que se presentó un trato diferente por el concepto en mención, puesto que respecto de los trabajadores que estaban sometidos al régimen de jubilación de la accionada, no tenía incidencia salarial, mientras que a los que se pensionarían por el sistema de seguridad social, sí constituía. Reiteraron que la pensión de jubilación les fue liquidada sin comprender lo recibido por tal emolumento, cuando era factor salarial (fs.°18 a 42).

Ecopetrol S.A., se opuso a lo pretendido en el escrito inaugural; aclaró las sumas que reciben los demandantes por pensión de jubilación extralegal; y aseveró que se les liquidó y pagó todos los derechos laborales como lo ordena la ley; explicó que la política de compensación se basó en reducir las diferencias en cuanto al ingreso monetario, nunca al salario de sus trabajadores y que buscó equiparar el ingreso frente al sector petrolero; manifestó que la parte actora no hizo referencia a la totalidad de los conceptos jurídicos que avalaron la implementación del estímulo al ahorro.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y la « genérica » (fs.°521 a 541 y 543 a 545). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto Oral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 31 de mayo de 2013 (fs.° CD 607), absolvió a la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. Ecopetrol S.A., de todas las pretensiones incoadas por los demandantes, a quienes impuso las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, en sentencia de 9 de julio de 2013 (fs.° CD 614), confirmó lo resuelto por el a quo; sin costas. Planteó como problema jurídico establecer si el pago del estímulo al ahorro constituía salario y, de contera, si era viable reliquidar las prestaciones sociales y mesadas pensionales recibidas por los demandantes.

Tuvo en cuenta los arts. 127 y 128 del CST, 15 de la Ley 50 de 1990 y la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2010, rad. 33790, para acotar que no hacían parte del salario: lo recibido por prestaciones sociales, las sumas canceladas ocasionalmente de manera libre por el empleador, los auxilios habituales u ocasionales, convencionales o contractuales u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando se pacte expresamente por las partes que no tienen carácter salarial, y los pagos o suministros en especie, siempre que se acuerda expresamente que no constituyen salario.

Con tales criterios se refirió a las comunicaciones de fechas 19 diciembre 2007, 24 de junio 2008, 11 de diciembre de 2008 y 11 de enero de 2008, por medio de las cuales se informó a los accionantes que la empresa, en aplicación de la nueva política de compensación, aprobó un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a una administradora de fondo de pensiones, suma que sería variable y condicionada (fs.°109, 110, 146, 147, 186, 187, 228, 229, 273, 274, 325, 326, 378, 379, 429 y 430).

De igual modo, estudió la cláusula adicional contenida en los contratos de trabajo, en la que se estableció que el monto del estímulo del ahorro no constituía salario y conforme lo dispuesto en el art. art. 128 del CST, coligió que las partes pactaron la no incidencia salarial al mencionado beneficio; pese a lo expuesto, consideró necesario verificar si dicho pago retribuía en forma directa la prestación del servicio.

Al respecto, afirmó que en el expediente se encontraban recibos de pagos de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, que corroboraban que no se canceló suma alguna por el denominado concepto; además que no fue recibido directamente, sino que se cancelaba a través de aportes voluntarios a una administradora de fondo de pensiones a elección. Por último, agregó que el pago del estímulo del ahorro no estaba condicionado al cumplimiento de determinadas metas por parte de los actores o una labor específica al interior de Ecopetrol, que permitiera inferir que el pago estaba retribuyendo un servicio.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revoque la del a quo, se acceda a las pretensiones y se provea en costas. Con tal propósito plantean dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta, pese a las diferentes vías por las que se dirigen, pues enlistan el mismo elenco normativo y pretenden idéntica finalidad.

CARGO PRIMERO Acusan por la senda indirecta, en el concepto de indebida aplicación, la violación del art. 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el 127 del mismo estatuto; lo que condujo a la indebida aplicación de las siguientes disposiciones legales: […] del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55;,sobre la validez de pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabado nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476.

Y el artículo 53 de la Constitución Política sobre la Primacía de la Realidad. Le atribuyen al juez plural la comisión de errores de hecho, que a continuación se enlistan: 1. Haber dado por demostrado que el ESTÍMULO AL AHORRO no era una remuneración directa del trabajo de los demandantes. 2. No haber dado por demostrado estándolo que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración directa del trabajo de los demandantes.

Este error, en sus dos caras, lo construye el juzgador, con el siguiente encadenamiento de yerros; 3. No haber dado por demostrado que, de conformidad con la Política de Compensación y el pacto contractual, los demandantes tenían el derecho a que se les pagara mensualmente una suma fija bajo el titulo (sic) de ESTIMULO AL AHORRO. 4. Haber dado por demostrado sin estarlo que de los "recibos de pago de salarios y/o prestaciones sociales legales y extralegales, y/o beneficios de cada uno de los actores de los cuales se corrobora que ninguno de ellos se esta (sic) cancelando suma alguna correspondiente al denominado estímulo de ahorro económico mensual.

" Minuto 7:32 CD obrante a folio 614. 5. NO haber dado por demostrado estándolo que de los recibos de pago salarios y/o prestaciones sociales legales y extralegales, y/o beneficios de cada uno de los actores se corrobora el pago mensual del estímulo al ahorro. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la forma de pago, a través de entidad financiera, era una circunstancia relevante para determinar la causa y naturaleza de la remuneración. 7.

No dar por demostrado que todos los pagos efectuados por la empresa a sus trabajadores, salarios, prestaciones, beneficios, estímulo al ahorro, se hacían a través de entidades financieras. 8. No haber dado por demostrado, estándolo, que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración que estaba determinada por la actividad laboral desempeñada por los demandantes. 9.

Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto celebrado entre la empresa y los trabajadores era que no fuera factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 10. No haber dado por demostrado estándolo que el pacto de no salario del ESTÍMULO AL AHORRO entrañaba negociar la naturaleza de un pago que recibían directamente los trabajadores.

Señalan como pruebas erróneamente apreciadas: · Documentos que contiene la comunicación de la empresa a los demandantes sobre la política de compensación salarial visibles a folios: 109 a 110; 146 a 147; 186 a 187; 228 a 229; 273 a 274; 625 a 326; 378 a 379; y, 429 a 430 del cuaderno del proceso ordinario. · Documento sobre Contexto y Justificación Política de Compensación, suscrito por el Vicepresidente Jurídico y el Vicepresidente de Talento Humano de Ecopetrol S.A., visible a folios 144 a 148 del cuaderno No. 2. · Documento Política Compensación, ECP - VTH - D - 001 de octubre de 2008, visible a folios 67 a 74 del cuaderno del proceso ordinario: el Tribunal hace referencia a los diferentes escritos en lo que se determina que el pago del estímulo al ahorro se haría a través de un fondo voluntario de pensiones.

El documento que se acusa es el principal que señala tal condición. · Los recibos de pago de salarios y prestaciones sociales en los que se relacionan los pagos periódicos visibles a folios 114 a 137; 154 a 180; 207 a 218; 231 a 259; 278 a 314; 331 a 368; 391 a 421; y, 442 a 470 del cuaderno del proceso ordinario. · En los documentos que contienen el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO de cada uno de los demandantes visible a folios 111 a 112; 146 a 147; 186 a 187; 228 a 229, 274 a 274; 325 a 326; 380 a 681; y, 428 a 430 del cuaderno del proceso ordinario. · La demanda ordinaria laboral, (folios 18 a 42 y 482 a 490 del cuaderno d proceso ordinario). · La contestación de la demanda, (folios 521 a 541 y 543 a 545 del cuaderno del proceso ordinario) Y como preteridas: · Certificados expedidos por Ecopetrol para cada uno de los trabajadores visibles a folios 113, 150, 192, 229, 277, 630, 682, y 436 del cuaderno del proceso ordinario. · Política de Compensación, ECP - DLD - D- 01 de Abril de 2006, Versión 04.

(visible a folios 60 a 66 del cuaderno del proceso ordinario) · Documento Política de Compensación, ECP - VTH - D - 001 de febrero de 2009. (visible a folios 75 a 82 del cuaderno del proceso ordinario) · Las cartas suscritas por la empresa dirigidas a los trabajadores en la que les hace la oferta del ESTIMULO AL AHORRO, visibles a folios 109 a 110; 146 a 147; 186 a 187; 228 a 229; 273 a 274; 325 a 326; 678 a 379; y, 429 a 460 del cuaderno del proceso ordinario.

Afirman que la decisión del sentenciador fue « un despliegue de superficialidad », pues en lugar « de empezar por el comienzo, de establecer si había o no derecho al pago mensual del ESTIMULO AL AHORRO», se fue « al final » para concluir que como no se corroboró que se cancelara dicho concepto con los salarios y prestaciones sociales, no se trataba de « un crédito causado directamente por el servicio ».

A renglón seguido, se refieren a las pruebas acusadas y señalan que a folios 70 a 71, se encuentra la Política de Compensación Salarial de 2008, cuyo acápite 5 consagra la estructura y acciones salariales, donde se menciona que para un grupo de trabajadores como los demandantes, se le asigna un estímulo al ahorro, como parte de su ingreso monetario mensual.

Sostienen que si el sentenciador hubiera apreciado correctamente tal documento, no habría dudado en admitir, « lo que estaba por fuera de controversia, de que el trabajador tenía derecho el pago mensual del ESTIMULO AL AHORRO ». Aducen los impugnantes que: Esa Política General se tradujo en un (sic) oferta individualizada, (folios 109 a 110; 146 a 147; 186 a 187; 228 a 229; 273 a 274; 325 a 326; 378 a 379; y, 429 a 430 del cuaderno del proceso ordinario) en la que se señalan con valores mensuales, a cuánto ascendería el ESTIMULO AL AHORRO para ser pagado con la misma periodicidad que la nómina.

De haber apreciado el Tribunal este documento, habría llegado a la conclusión opuesta a la que le sirvió de base a la absolución de la empresa Y para abundar, esta Política salarial se tradujo en pactos individuales entre la empresa y cada uno de los demandantes, de lo que dan cuenta los documentos que contienen el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO de cada uno de los demandantes visible a folios 111 a 112; 148 a 149; 189 a 191; 228 a 229; 275 a 276; 627 a 629; 380 a 381; y, 431 a 432 del cuaderno del proceso ordinario, se menciona;

"Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales y extralegales que le corresponden al trabajador" En esa misma línea, a fin de demostrar el pago del citado estímulo al ahorro, se refieren al certificado expedido por el jefe de la Regional de Servicios al Personal Centro Sur de Ecopetrol S.A., y recibos de folios 119, 123, 129, 154, 158, 165. 207, 201, 218, 231, 240, 251, 279, 280, 299, 331, 335, 354, entre otros más, con los que alegan que resulta incomprensible que el ad quem concluyera que « los recibos de pago no corroboran pago al trabajador del Estimulo (sic) al Ahorro conjuntamente con el salario ».

A fin de redundar en razones, y después de identificar otros folios, aseveran que estos dan cuenta de los pagos quincenales que se hacían del estímulo a través de un determinado establecimiento financiero; que no se tuvo en cuenta una « realidad apabullante », puesto que el trabajador cuando recibía su salario, también percibía la suma por estímulo al ahorro.

Estiman que incurrió el operador judicial en otro yerro cuando afirmó que el emolumento en mención « no tenía relación con el tiempo de trabajo, [ni] con el oficio del trabajador »; equivocación que la sustentan así: Si centramos la mirada en la razón del porqué se instituyó el ESTÍMULO AL AHORRO, tanto la que se les comunicó a los trabajadores como la que quedó consignada en los diversos documentos de Política, advertimos que responde a una verdadera política salarial - naturalmente el juez debe mirar lo que hay debajo de las palabras del título Política de Compensación, y ahí radica justamente la falla en la apreciación - se dejaron de valorar los documentos que contienen la política en el 2006 y en 2009.

Veamos: En los documentos que contienen el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO de cada uno de los demandantes visible a folios 112, 147, 187, 228 reverso, 274, 626, 681, 430 del cuaderno del proceso ordinario, se menciona; (…) Continúan refiriéndose al documento sobre Contexto y Justificación Política de Compensación (fs.°144 a 148) y Política de Compensación de folios 75 a 82, 67 a 74, los que se encuentran ubicados en los folios l14 a 137; 154 a 180; 207 a 218; 231 a 259; 278 a 314; 331 a 368; 391 a 421; y, 442 a 470, que dan cuenta que los accionantes recibían una suma determinada y fija, condición que « no se perdía por ser el reconocimiento del estímulo al ahorro, el que se hizo en forma gradual o por la indexación que anualmente se hacía de los mismos »; bajo estas características, afirman que el mencionado estímulo es factor salarial, por cuanto se entregaba por ser trabajador de la demandada, el monto era asignado en virtud del cargo y en función de la política salarial, sin que dependiera de resultados, luego, la conclusión es que remuneraba directamente la prestación de los servicios.

En lo relacionado con el pago a través de un « fondo de pensiones voluntario », expresan que recibían sus salarios y prestaciones sociales « a través de una cuenta en una entidad financiera, ya fuera Bancolombia, ya fuera CAVIPETROL » (fs.°114 a 137; 154 a 180; 207 a 218; 231 a 259; 278 a 314; 331 a 368; 391 a 421; y, 442 a 470), motivo por el cual, […] no vale, contra argumentar diciendo que es que hay una diferencia importante entre una cuenta corriente y una cuenta en un FONDO VOLUNTARIO DE PENSIONES.

Y esta diferenciación cae de su peso, si se advierte que el que la cuenta del trabajador fuera en un FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIO es accidental, y como tal prescindirse de ello. Efectivamente, como se advierte en la versión de la Política de Compensación de 2009. Este documento que se acusa como dejado de apreciar, se aduce porque si se lee en folio 79 del cuaderno No. 01, se advierte que el ESTÍMULO AL AHORRO puede ser también consignado en una cuenta corriente bancaria destinada a la AFC.

Lo importante de este detalle, es que contrario a lo que quiso mostrar el Tribunal, el ESTÍMULO AL AHORRO no estaba ligado a un FONDO VOLUNTARIO DE PENSIONES; y que podía ser consignado en una cuenta bancaria, aún esta sea especial para efectos tributarios. De creer en su propia percepción el Tribunal debió haber llegado a la conclusión de que los trabajadores no recibían salario porque todo se les pagaba a través de una entidad financiera.

Y el error de fondo consiste en considerar que un medio de pago es su causa. Se trata de una equivocada percepción de cómo se suceden los fenómenos. Cuando se procede al pago, por uno u otro mecanismo, el pago ya esta (sic) causado. Antes de decidirse cómo se paga, ya ha obrado el fenómeno que lo causa. Estimar que la relación directa del pago que el empleador hace al trabajador desaparece cuando en lugar de recibir físicamente el dinero, este se le acredita electrónicamente en una cuenta financiera, es manifestación de prejuicio de desconfianza por los usos modernos de transacción. Y, detrás de esa particular visión, hay otro yerro de apreciación de los fenómenos, del de causa y efecto.

Que cuando se dispone el pago de una suma, esta ya esta (sic) causada. Que el medio de pago no tiene la virtualidad de obrar como causa, directa o indirecta de un pago. Y el último grupo de errores, el 9 y 10, esta (sic) cifrado en la lectura que de los documentos acusados hace el Tribunal respecto a cuál fue el objeto del pacto, el cuál en sus términos fue el siguiente: (…).

En síntesis, señalan que se adulteró el significado y la correcta aplicación de la ley, al hacerse un juicio sobre el pacto y no en su materia misma. RÉPLICA El opositor aduce que por la senda indirecta, no basta relacionar las pruebas mal apreciadas, o dejadas de analizar, en tanto es necesario indicar a la Corte en qué consistió su errónea o falta apreciación, cómo debieron estudiarse y cómo influyeron en la decisión atacada; que la censura al incumplir lo anterior, incurre en una falta de técnica que deja incólume la sentencia objeto del recurso, porque no se resquebrajaron sus supuestos probatorios.

Manifiesta que las partes acordaron restarle connotación salarial al estímulo al ahorro, de conformidad con el art. 128 del CST; que el Tribunal no se equivocó al analizar las pruebas debido a que no hubo contraprestación directa del servicio; que el concepto pretendido es un ahorro voluntario, que proviene directamente del trabajador, que procura incrementar el monto de su pensión. CARGO SEGUNDO Por el sendero directo, mediante la modalidad de interpretación errónea, acusan la sentencia de trasgredir las mismas disposiciones legales del primer cargo.

En la demostración, aseveran que no controvierten los siguientes supuestos fácticos: -Que no se debate la condición de los demandantes: haber sido trabajadores de Ecopetrol y en su condición habérseles reconocido pensión de jubilación. Que bajo el supuesto, de lo afirmado en la providencia, esta sala considera innecesario dejar reseñados los antecedentes tanto de hechos pretensiones como respuesta de la demanda ya que son ampliamente conocidos por ustedes, se han de reiterar los supuestos básicos: "Que estímulo al ahorro fue creado en aplicación de la política de compensación, adoptada a partir del 1 de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, generada por la globalización en el contexto de justificar la nivelación del ingreso monetario de un trabajador de Ecopetrol frente a las demás empresas del sector petrolero, con el fin de evitar el traslado de su personal entrenado y experimentado hacia la competencia" "Que en procura del mejoramiento de los salarios de sus trabajadores, y a la vez de garantizar el principio de igualdad entre los grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, identificó cuatro grupos teniendo en cuenta para el efecto situaciones como la antigüedad, el régimen de cesantías y jubilación. " Que para la nivelación con el sector petrolero, se procedió según perteneciera el trabajador a uno u otro grupo, para unos con aumentos salariales, y para el otro, en el que están los demandantes, con el ESTÍMULO AL AHORRO.

Que frente al "personal próximo a jubilarse, que es en el que se encuentran los aquí demandantes", de conformidad con las directrices del Ministerio de Hacienda en la circular del 17 de febrero de 2009, no podía autorizarse "horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos salariales". Que los demandantes impartieron el asentimiento a la propuesta de aceptar el ESTIMULO AL AHORRO como suma sin carácter salarial, en los siguientes términos: "sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto ".

Afirman que el art. 128 del CST no puede ser leído, ni interpretado con independencia del artículo que le precede, por ser « la norma principal »; trascriben el art. 127 ibídem, para señalar que el estímulo al ahorro se « encuadra » en esa disposición, por cuanto « no puede ser clasificado, -es un tema que no se ha propuesto, ni hace parte de la controversia-, como prestación social o de una indemnización o de un descanso ».

Anotan que como excepción a esa regla general, el art. 128, autoriza que en determinados eventos y al cumplirse unos específicos requisitos, se pueda pactar que ciertas sumas no tengan carácter salarial; que tal acuerdo debe satisfacer varias condiciones: 1. Que la suma que se pacta como no salario esté "tipificada" en alguno de los "tipos" de remuneración enunciados en la excepción, en el artículo 128 del CST. 2.

Que ningún "tipo" de la excepción puede ser concebido como si fuera una REGLA GENERAL. Para la censura, la sentencia acusada incurre en flagrantes violaciones, « pues lo que ella postula es equivalente a una regla como la siguiente, elaborada a partir de lo que el Tribunal asentó: los auxilios habituales u ocasionales, convencionales o contractuales u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando se pacta expresamente por las partes no tienen carácter salarial », lo que resulta equivocado, pues al eliminar unas restricciones, hace de una excepción una generalidad, lo que contraviene el esquema regulatorio diseñado en la codificación sustantiva laboral.

Después de exponer el alcance restrictivo del art. 128 plurimencionado acerca del tipo de remuneraciones sobre las que puede recaer un pacto, consideran que son dos las clases sobre las que puede convenirse: a) primas y b) beneficios, « sólo aquellos que tiene denotaciones especiales, como que se destinan a la alimentación, a la habitación o al vestuario ».

Acto seguido, proponen el siguiente argumento: Esa denotación no es una relación casual. Está entrañablemente unida a lo que puede ser materia de un pacto de no salario, bajo la regla indiscutida, de que lo que tiene naturaleza salarial, no puede ser negociado y transformado en no salario. Esos renglones enumerados, son posible materia de un pacto, bajo esta regla, porque están en la frontera, en la zona de penumbra entre lo que enriquece al trabajador, o lo que beneficia a la empresa.

Efectivamente, lo que un trabajador disponga para su presentación personal o social trasciende su esfera personal y benéfica a la empresa. Por esa razón, es común hallar en el mundo del trabajo que la empresa asume gastos por alojamiento, construyendo campamentos, adquiriendo apartamentos o arriendo casas para la habitación de sus trabajadores.

Por estar en la zona de penumbra es que la ley creo (sic) una prestación especial en especie de calzado y overoles, que muchas empresas extienden más allá de las exigencias legales, para el bien de la imagen empresarial. La alimentación está en la zona de penumbra. Ha sido extendida la fórmula de las empresas de montar sus propios casinos, para proporcionar alimentación a sus trabajadores, de manera gratuita o subsidiada, para facilitar las condiciones de trabajo o para mejor la disposición y actitud de los trabajadores.

Revela esa zona de frontera la institución de los viáticos, en la que gastos para la alimentación tienen en casos la naturaleza salarial, o en otros, gastos de empresa para facilitar la labor de sus trabajadores. Asimismo, señalan que ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas y que por lo mismo no podrá disponer que un pago que retribuye la actividad no sea salario; que la interpretación que hace el Tribunal se basó en la sentencia « 36790 de 2010 », y que la causalidad de la remuneración termina siendo un « mero accidente: la forma de su pago », admitiendo que si se acude aparentemente a un tercero, se rompe el nexo directo.

Explican que la causalidad directa está relacionada con la razón y motivo de su origen; la cual en este caso es evidente: un trabajador de Ecopetrol que está con un contrato de trabajo vigente, que ha venido cumpliendo con sus labores para las que fue contratado, « y por el que se le paga un ESTIMULO DEL AHORRO calculado justamente por el oficio o actividad desempeñada ».

Por último, aducen que: Y en gracia de discusión, la intermediación financiera no es la de un tercero interviniente. La relación contractual que se presenta entre la entidad bancaria o financiera no genera un (sic) actuación autónoma de este. Ya, se trate de una relación de fiducia, o de una cuenta corriente, en cualquiera de las modalidades, el banco es un administrador de los intereses de su cuenta corrientista o de su afiliado, en este caso del trabajador.

No tiene la virtualidad de romper el nexo de causalidad. RÉPLICA La sociedad opositora manifiesta que el cargo carece de técnica, debido a que los recurrentes solo enunciaron los arts. 15, 43, 55, 142, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 260, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST y el 53 de la CN, y no desarrollaron argumento alguno en aras de acreditar en qué consistía su aplicación indebida; que la interpretación que se plantea de los arts. 127 y 128 del CST, no corresponde al verdadero entendimiento y motivación del legislador.

Expone que el estímulo al ahorro fue un ingreso sin carácter salarial, distinto al salario que recibían los actores como contraprestación directa del servicio, dado que no lo remuneraba; refiere varias sentencias de esta Corporación. CONSIDERACIONES Como se dijo en los antecedentes del caso, el Tribunal consideró con base en los arts. 127 y 128 del CST, que lo recibido por los demandantes por concepto de estímulo al ahorro por parte de Ecopetrol S.A., no constituyó salario, debido a que las mismas partes acordaron excluirlo; que conforme a los recibos de pagos, no se canceló suma alguna por este concepto; que no retribuyó el servicio prestado, y que no fueron recibidos directamente sino abonados a través de aportes voluntarios a una administradora de fondos de pensiones.

En contra de lo resuelto por el órgano judicial colegiado, los recurrentes cuestionan la aplicación indebida y la interpretación errónea de los mencionados preceptos legales, por las sendas indirecta y directa, para lo cual le atribuyen la comisi��n de errores fácticos y jurídicos. Consideran que el estímulo al ahorro sí tiene incidencia salarial, por haber retribuido el servicio prestado, y por cuanto nada influye que se hubieran consignado dichos emolumentos en una administradora de fondos de pensiones, al no existir diferencia alguna entre una cuenta de « corriente y una cuenta en un FONDO VOLUNTARIO DE PENSIONES ».

No discuten que el estímulo al ahorro fue ofrecido por Ecopetrol S.A., de acuerdo a la Política de Compensación, ni que en los contratos de trabajo se adicionó una cláusula donde se convenía que dicho concepto no constituía salario. Para resolver, se reproduce lo previsto en los arts. 127 y 128 del CST, donde se dispone que:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Conforme lo prescrito en el art. 128, las partes tienen la facultad de pactar, que el suministro de cosas diferentes de dinero o el pago de sumas, ocasionales o habituales, que no estén destinadas a retribuir el servicio, no constituyan salario, de manera que tal estipulación es eficaz por regla general y solo es contraria, en la medida en que desconozca la naturaleza retributiva del pago o suministro, o contravenga los derechos mínimos del trabajador o desmejore las condiciones laborales.

La controversia que expone la censura se encuentra resuelta por esta Corporación, y ha enseñado que conforme a lo dispuesto en el citado art. 128, las partes están autorizadas para acordar que las sumas recibidas a título de estímulo al ahorro no tengan incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, toda vez que su pago no se efectúa como contraprestación directa del servicio, a pesar de su entrega periódica, sino que se aplica en razón de la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada entre otros aspectos, en la «competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna», montos que se cancelaron a través de una administradora de fondos de pensiones, previamente elegida por los trabajadores.

Con tales argumentos se concluyó, que el estímulo al ahorro no podía considerarse salario; en sentencia CSL SL1399-2019, se resolvió una controversia similar a la acá planteada contra la misma demandada, donde se dijo: Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST:

De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. […] Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Así las cosas, resultaba válido que el empleador demandado pactara con cada trabajador, excluir dicho rubro de la base para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, mediante una cláusula de desalarización, máxime si las sumas canceladas a título de estímulo al ahorro no retribuyen directamente el servicio. Ahora bien, como quiera que la parte recurrente, estima que el Tribunal se equivocó al apreciar unas pruebas y dejar de analizar otras, se observa que las probanzas que se denuncian como erróneamente estudiadas, corroboran el hecho de que la empresa accionada, en ejercicio de la facultad prevista en el art. 128 del CST, le comunicó a los demandantes lo relacionado con la desalarización de tal concepto y, que estos los suscribieron en señal de aceptación (fs.°109 a 110, 146 a 147, 186 a 187, 228 a 229, 273 a 274, 325 a 326, 378 a 379, y, 429 a 430), lo cual, al surtir efectos y por ser un pacto válido, no contradice la Política de Compensación (fs.°67 a 74).

El anterior documento tampoco informa que el beneficio pretendido correspondiera a una remuneración directa del servicio de los demandantes, porque su finalidad era la de desarrollar la política en materia de compensación fija señalada por la Junta Directiva de la convocada a juicio, estableciendo los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, para lo cual era razonable efectuar una valoración de cargos, dado que, al haberse identificado varios grupos poblacionales de trabajadores con diversas condiciones laborales y pensionales, era necesario evaluarlos para determinar con criterios racionales y equitativos la correspondiente estructura de compensación a implementar, sin que se desprenda, como lo ha sostenido esta Corporación que el beneficio retribuyera directamente el servicio.

Igual suerte corre el Contexto y Justificación Política de Compensación visto a folios 144 a 148 del segundo cuaderno, pues tampoco refleja que el pago recibido a título de estímulo al ahorro tuviera por finalidad retribuir directamente el servicio Advierte la Sala que los demás documentos y las piezas procesales denunciados, inclusive los recibos de pagos de folios « 114 a 137; 154 a 180; 207 a 218; 231 a 259; 278 a 314; 331 a 368; 391 a 421; y, 442 a 470 » no logran variar lo resuelto por la Corte de manera reiterada y pacífica, pues la suma de dinero pese a su periodicidad y habitualidad, no era entregada a los trabajadores para remunerarlos, sino que era consignada en una Administradora de fondo de pensiones al que pertenecían, para mejorar así su ingreso en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional y, por eso mismo, era válido excluir dicha prerrogativa de la base salarial para liquidar las prestaciones sociales.

Los certificados emitidos por Ecopetrol S.A., visibles a folios 113, 150, 192, 229 y 277 que se denuncian como inapreciados, indican que los accionantes recibieron un estímulo al ahorro económico mensual « sin incidencia salarial », lo cual ratifica lo considerado en párrafos anteriores (los folios 630 y 682 no aparecen en el expediente, puesto que la última foliatura llega hasta el 622 y el 436 alude a otro documento).

En lo que atañe a la Política de Compensación ECP-DLD-D-01 de abril de 2006, versión 4 (fs.° 60 a 66), observa la Sala que en el ítem « Ingreso Monetario », no aparece el concepto de estímulo al ahorro, pero tal beneficio fue incluido en la Política de Compensación de 2008, lo cual demuestra que en efecto se generaron unos cambios en la demandada en procura de nivelar las diferencias salariales que se estaban presentando, lo que se reitera con el documento de Política de Compensación ECP-VTH-D-001 (fs.°75 a 82).

Las cartas dirigidas a los trabajadores de folios 109 a 110, 146 a 147, 186 a 187, 228 a 229, 273 a 274, 325 a 326, « 678 (sic) a 379; y, 429 a 460 », de acuerdo con la foliatura acusada, también fueron acusadas como indebidamente apreciadas, incurriendo la censura en un dislate, pues no es posible que el sentenciador plural dejara de apreciar una prueba y a su vez la estimara erróneamente.

Así las cosas, se concluye que los medios probatorios no contribuyen a los fines del recurso extraordinario, en la medida en que, se insiste, no evidencian que el estímulo al ahorro correspondiera a una retribución directa del servicio; por otro lado, el hecho de que el Tribunal no corroborara el pago que por el referido beneficio hubieran recibido los demandantes o que afirmara que el beneficio no estaba condicionado al cumplimiento de una determinada labor, en nada incide en la decisión, pues lo cierto es que no tiene la connotación de salario.

De lo que viene de decirse, pese a la argumentación que se propuso en ambos cargos, la censura no logró demostrar los errores fácticos y jurídicos que le enrostró a la sentencia impugnada, por lo que la misma se mantiene incólume por estar revestida de la doble presunción de acierto y legalidad. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación a cargo de los recurrentes, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que deberá realizar el juez de primera instancia, conforme lo establece el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por OSCAR ALIRIO ARIZA GELVEZ, DELCY ARDILA PALENCIA, ROSA MARÍA VALENCIA DELGADO, CARMEN BELTRÁN VARGAS, ORLANDO MARULANDA LÓPEZ, MARTHA JOSEFINA PARRA RAMÍREZ, AMPARO GIL FLÓREZ y ARIEL ORTIZ BAUTISTA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2