SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3269-2024 Radicación n.° 101845 Acta 41 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le promovió DANIEL ENRIQUE TERÁN MURILLO.

I.

ANTECEDENTES Daniel Enrique Terán Murillo llamó a juicio a Cementos Argos S. A. para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 13 de febrero de 1979 y el 8 de mayo de 1987 y la omisión en su afiliación por parte de la demandada durante todo ese período, en consecuencia, fuera condenada a pagarle el 15 % adicional sobre la mesada pensional Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocida por el otrora ISS, a partir del 27 de diciembre de 2008, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo probado y las costas.

Narró que laboró para Cales y Cementos de Toluviejo S. A. (Tolcemento), en los extremos indicados, como «obrero tolva», mediante un contrato de trabajo a término fijo; que el último salario devengado fue de $436.800; que su empleadora «dejó de cotizarle al sistema […] más de 416.28 semanas»; que el ISS le reconoció una pensión de vejez, a partir del 27 de diciembre de 2008, en cuantía inicial de $2.020.168, con base en 1023 septenios y una tasa de retorno del 75 %.

Añadió que laboró en toda su vida 1595,88 semanas; que Cementos Argos S. A. absorbió a Tolcemento, como se protocolizó mediante Escritura Pública n. ° 2264 del 28 de diciembre de 2005 (f. ° 2 a 8, cuaderno del juzgado, archivo «20240556164434706», expediente digital). Cementos Argos S. A. se opuso a los pedimentos. Aceptó la existencia del contrato de trabajo y sus extremos, el cargo desempeñado por el actor y la absorción de Tolcemento.

Dijo que los demás hechos no eran ciertos. Blandió en su defensa las excepciones de mérito de «inexistencia de la obligación por inaplicación retroactiva de la ley y de la jurisprudencia que le da sentido y alcance a la misma»; prescripción y compensación (f. ° 48 a 85, ib). Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, el tres (3) de diciembre de 2020, absolvió a la accionada de las pretensiones incoadas y lo condenó en costas (acta de f. ° 213, en relación con el link de audiencia de f. ° 214, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 15 de diciembre de 2023, al conocer en el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor del promotor de la acción, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia […] y en su lugar, CONDENAR a CEMENTOS ARGOS S. A., a que en el término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, tramite ante COLPENSIONES, como administradora de pensiones a la que se encuentra adscrito el demandante, la respectiva liquidación del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones de seguridad social en pensión dejadas de pagar a favor del señor DANIEL TERÁN MURILLO durante el periodo comprendido del 13 de febrero de 1979 al 8 de mayo de 1987, con base en los siguientes salarios: Una vez COLPENSIONES elabore el susodicho cálculo actuarial, la accionada CEMENTOS ARGOS S. A. deberá proceder a cancelar los valores detallados en dicha proyección, dentro de un término improrrogable de cinco (05) días contados a partir del momento en que tenga conocimiento de la misma.

Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones postuladas por el extremo demandado.

TERCERO: ABSOLVER a CEMENTOS ARGOS S. A. de las demás pretensiones del libelo.

CUARTO: LAS COSTAS de la primera instancia estarán a cargo la accionada CEMENTOS ARGOS S. A. […].

QUINTO: SIN COSTAS en este grado jurisdiccional. Dijo que determinaría si Cementos Argos S. A. estaba en la obligación de: i) tramitar, realizar y pagar el valor del cálculo actuarial por el lapso comprendido entre el 13 de febrero de 1979 y el 8 de mayo de 1987 y, ii) cancelar el 15 % adicional sobre la mesada pensional otorgada por el sistema, junto con el retroactivo y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Tuvo por indiscutido que: 1) el demandante estuvo vinculado a Tolcemento, hoy Cementos Argos S. A., mediante contrato de trabajo, desde el 13 de febrero de 1979 y el 8 de mayo de 1987; 2) la empleadora no efectuó aportes a pensión durante ese interregno y, 3) el ISS le reconoció una pensión de vejez, a partir del 27 de diciembre de 2008, en cuantía inicial de $1.515.126, con una tasa de remplazo del 75 %, sobre un IBL de $2.020.168.

Explicó que la jurisprudencia tiene establecido que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos laborados por los trabajadores, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por omisión en la afiliación por parte del empleador o, porque no existía cobertura del sistema, es con el Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 5 correspondiente pago del cálculo actuarial (CSJ SL197-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL2879-2020 y CSJ SL3661-2020).

Añadió que esta Corporación incluso ha decantado que ni siquiera ante eventos de fuerza mayor, el dador del empleo se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social (CSJ SL19556-2017) y que los efectos de la falta de afiliación se analizan a la luz de las normas vigentes para el momento de la causación del derecho reclamado, que no para cuando tuvo lugar la omisión patronal (CSJ SL5061-2021).

Especificó que esa solución jurídica no estaba supeditada a que el traslado del título pensional completara la densidad exigida para acceder al derecho, pues incluso podía servir a efectos de reliquidar la cuantía de la prerrogativa ya reconocida, dado que ello era inherente y consustancial con el derecho fundamental a la seguridad social y, además, era una forma de garantizar que la mesada fuera proporcional a lo percibido por el trabajador durante su vida laboral y de materializar el contenido del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3284-2019).

Razonó que lo trasegado enseñaba que no era procedente que la empresa asumiera el 15 % adicional sobre la pensión reconocida por el sistema a través de Colpensiones, sino que debía sufragar el pago del cálculo actuarial por todo el tiempo que duró el contrato laboral y que no hubo afiliación del trabajador, en vista que esos periodos podían dar lugar a que la administradora de pensiones reajustara la mesada otorgada; que esa erogación Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 6 le correspondía en un 100 %, por ser la única responsable del riesgo pensional durante el tiempo de no cobertura (CSJ SL5041-2021).

Coligió que, en cumplimiento de su deber de dictar fallo «minus petita» (menos de lo pedido), cuando lo deprecado por el demandante excede lo probado (CSJ SL1045-2022) y, en aras de efectivizar el derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 de la CP), revocaría la decisión inicial y condenaría a la demandada al pago del referido cálculo, lo cual se constituía en una obligación de hacer (artículo 433 del CGP en relación con el 145 del CPTSS); que los salarios a tener en cuenta como base de aquél, serían los relacionados en la certificación obrante en la «pág. 11 “01Demanda”».

Denotó que no había lugar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues no se estaba ante el retardo en el reconocimiento de una pensión o en el pago de mesadas derivadas de la misma; que, por las resultas del grado jurisdiccional, no estaba probada ninguna de las excepciones de mérito esgrimidas (f. ° 34 a 46, cuaderno del Tribunal, archivo «20240557371734706», ib).

I. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión inicial. En subsidio, solicita se «case parcialmente» la determinación del Tribunal y, luego, […] modifique el numeral primero de la decisión de SEGUNDA INSTANCIA y, en su lugar, declare que la obligación de realizar el pago del cálculo actuarial […] es de Cementos Argos S. A. en un 50 %, del señor DANIEL ENRIQUE TERÁN MURILLO en un 25 % y de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones en un 25 %.

Así mismo, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para que modifique el numeral primero de la decisión de SEGUNDA INSTANCIA y, en su lugar declare que el salario respecto del cual debe hacerse el pago del cálculo actuarial es el salario mínimo para las fechas que se reclaman. Y, finalmente, que […] CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para que modifique el numeral primero de la decisión de SEGUNDA INSTANCIA y, en su lugar declare que el salario respecto del cual debe hacerse el pago del cálculo actuarial para los años 1979, 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986 y 1987 es la suma de $3.864, $6.210, $8.040, $11.370, $15.150, $18.900, $28.140, $33.600 y $36.400, respectivamente (f. ° 4 a 5, cuaderno de la Corte, archivo «7000», ESAV).

Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y pasan a estudiarse, en conjunto los dos iniciales y, de la misma manera, los dos finales, dado que ambos grupos se fundamentan en argumentos afines y persiguen idéntico fin. Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la Ley 789 de 2003, «normas infringidas en relación con el artículo 61 del [CPTSS], así como el artículo 177 del [CGP] aplicable por analogía al procedimiento laboral».

Admite que está por fuera de discusión la existencia del contrato de trabajo, los extremos, la absorción respecto de Tolcemento, la ausencia de afiliación del trabajador al entonces ICSS, por falta de cobertura territorial en Toluviejo (Sucre) y la pensión legal de la que goza aquel desde el 27 de diciembre de 2008. Plantea, que si bien la Corte ha precisado que para aplicar el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, también ha decantado que la imposición del pago del cálculo actuarial solo tiene lugar cuando el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión (CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL3937-2018), excluyendo aquellos que ya disfrutan de una prestación legal.

Asegura, que aunque el Tribunal se basó en la sentencia CSJ SL3284-2019, en dicha providencia no se estudió el caso específico de alguien que ya estuviera disfrutando de la pensión de vejez, como tampoco en ninguna de las decisiones Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 9 que fueron citadas por la Corte en la aludida decisión; que, por el contrario, la postura actual consiste en que el pago del título pensional no procede cuando se trata de un pensionado, la cual se acompasa con la interpretación dada por la Corte Constitucional (CC T281-2020).

Indica que no es dable, en aplicación de los principios de seguridad social, derechos mínimos y equilibrio del sistema, que se le sancione debido al cambio jurisprudencial, en vista que la falta de afiliación no obedeció a desidia suya, sino al acatamiento de las normas que regían el asunto para esa época; que los riesgos de IVM se trasladaron al entonces ICSS en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, pero la obligación de afiliación surgió paulatinamente dependiendo de la asunción de aquellos en las diferentes zonas del país (f. ° 5 a 11, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Precisa que el ataque está relacionado con el alcance subsidiario y se endereza por la vía jurídica, en el submotivo de «falta de aplicación» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «norma infringida en relación con el artículo 61 del [CPTSS], así como el artículo 177 del [CGP] aplicable por analogía al procedimiento laboral».

Acentúa que, si bien la jurisprudencia especializada tiene dicho que el cálculo actuarial debe trasladarse por el empleador sin que el dependiente deba contribuir (CSJ SL885-2023), lo cierto es que ese criterio tiene una Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 10 connotación sancionatoria, en la medida que, para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo, actuó con apego a lo dispuesto por la Ley 90 de 1945, al tenor de la cual, mientras el otrora ICSS asumía los riesgos de IVM, estos estarían a cargo de aquel según el artículo 260 del CST; que, para ese momento, a la patronal le era imposible jurídicamente afiliar a su dependiente.

Pone de presente que los Decretos 1824 de 1965 y 3041 de 1966 establecieron que el dador empleo debía desembolsar íntegramente la cotización, «incluida la cuota del trabajador», únicamente cuando no tomaba del salario de aquél la proporción que le correspondía, lo cual implica que, en las demás hipótesis, la financiación es tripartita; que lo anterior quedó regulado de idéntica forma en el ordinal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en el inciso 6° del artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016; que la Corte Constitucional ha definido que, en la misma forma en que el subordinado no debe asumir en solitario las consecuencias de la no reglamentación, tampoco puede el empleador sufragar la totalidad de lo adeudado (CC T181- 2020).

Añade que la postura jurisprudencial en comento establece que, cuando el cálculo actuarial debe pagarse para completar la densidad legal exigida para acceder a la pensión, como consecuencia de la ausencia de afiliación porque el ICSS no había «entrado en vigencia», el empleador asume el 50 %, el trabajador el 25 % y el Estado el 25 % restante (f. ° 10 a 14, ibidem).

Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Corporación (CSJ SL4084-2018) en tanto que, al proponer los subsidiarios: i) pretende que se case la decisión del Tribunal y que, al tiempo, se modifique la misma, con lo cual pretermite que, una vez quebrada la sentencia de segundo grado, esta Corporación se torna juez de instancia, marco en virtud del cual solo le es posible revocar, confirmar o modificar la decisión del juez inicial.

Adicionalmente y respecto de los cuatro cargos en conjunto, se avizora que la recurrente: ii) plantea como sub motivo de trasgresión la «falta de aplicación», con lo cual soslaya que este no corresponde a ninguno de los previstos en la legislación adjetiva laboral como aquellos que pueden proponerse en casación (CSL SL3660-2022), ya que, acorde con el precepto 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, son la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea.

Y, iii) imputa la contravención del artículo 177 del CGP, sin embargo, no denuncia como debía, la violación medio de ese precepto y tampoco explica, como era de su carga, de qué manera la violación de esa norma procesal, desató la trasgresión de las sustantivas que incorporan el derecho debatido (CSJ SL966-2024). Ahora bien, aunque se i) interpretara el querer del Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 12 acudiente en casación (CSJ SL2860-2022); ii) se entendiera que la «falta de aplicación» en realidad corresponde a la modalidad de infracción directa (CSJ SL994-2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019) o, iii) se excluyera del control de legalidad los argumentos indebidamente planteados, la acusación no devendría en próspera por lo siguiente: No tienen asidero las críticas esenciales de los cargos sobre los que se discurre y que atañen con que: i) el cálculo actuarial no puede imponérsele, en tanto se le estaría dando la connotación de sanción ante la falta de afiliación durante una época en la que el otrora ICSS no tenía cobertura territorial; ii) el petente ya goza de una pensión de vejez reconocida por Colpensiones, que excluye la posibilidad de solicitar el pago del título en comento, pues este solo procede cuando es necesario para satisfacer la densidad legal exigida para acceder al derecho y, iii) el ex trabajador y el Estado también deben contribuir en la erogación del cálculo actuarial en un 25 %, cada uno y, el empleador, en un 50 %.

Lo primero que debe precisarse es que se encuentra por fuera de discusión que Daniel Enrique Terán Murillo estuvo vinculado a Tolcemento, hoy Cementos Argos S. A., mediante contrato de trabajo, desde el 13 de febrero de 1979 y el 8 de mayo de 1987 y que durante ese lapso la empleadora no efectuó aportes a pensión. De acuerdo con ello, se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 13 artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 14 capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez a su beneficiario, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación mencionado, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Ello, por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 15 de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Ahora, en punto a la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 16 en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

A lo anterior se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema.

Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, por lo que no puede hablarse de una sanción como lo dice la censura, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, en vista que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867- 2021 (que constituyen precedente obligatorio), asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto.

Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 18 Por ello, en aras de la claridad, se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).

Ahora, si bien es cierto dicho instrumento, en algunos casos tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital o número de semanas que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, también lo es que la jurisprudencia de este órgano de cierre ha establecido que su pago incluso puede perseguirse para quienes ya disfrutan una pensión de vejez, por cuanto este debe ser tenido en cuenta para su posible reliquidación (CSJ SL1080-2023).

Por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. IX. CARGO TERCERO Aclara que el ataque tiene que ver con el alcance subsidiario relacionado con el salario con el cual debe Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 19 liquidarse el cálculo actuarial; que se encamina por la senda directa, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4°del Decreto 1887 de 1994 y 177 del CGP, último que es aplicable por analogía al procedimiento laboral.

Señala que en la determinación del colegiado se precisó que los salarios que servirían de base para el título pensional serían los relacionados en la certificación «obrante en la pág. 11 “01Demanda”»; que en este asunto no se demostró cuál era el sueldo devengado por el solicitante; que esta Corporación ha asentado que cuando no es posible determinar la asignación mensual del trabajador, se suplen dichos datos con el SMMLV; que así también lo ha decantado la Corte Constitucional (CC T345-2014), por manera que debió tomarse el salario mínimo mensual legal vigente como IBC a la hora de efectuar los guarismos a los que se ha hecho alusión (f. ° 14 a 16, ib).

X. CARGO CUARTO Denuncia la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación» de iguales normas a las indicadas en la proposición jurídica del cuestionamiento anterior. Asegura que ello fue consecuencia de los siguientes errores notorios de hecho: Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario mensual devengado por el señor DANIEL ENRIQUE TERÁN MURILLO durante el tiempo que prestó servicios a favor de CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S. A. – TOLCEMENTO para los años 1979, 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986 y 1987 fue la suma de $43.377, $74.520, $96.480, $136.440, $181.800, $226.800, $337.680, $403.200 y $436.800, respectivamente. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el salario mensual devengado por el señor DANIEL ENRIQUE TERÁN MURILLO durante el tiempo que prestó servicios a favor de CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S. A. – TOLCEMENTO para los años 1979, 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986 y 1987 fue la suma de $3.864, $6.210, $8.040, $11.370, $15.150, $18.900, $28.140, $33.600 y $36.400, respectivamente.

Enlista como pruebas valoradas con error: • Certificación laboral del 12 de septiembre de 2005 emitida por CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S. A. – TOLCEMENTO. • Copia de contrato de trabajo suscrito entre el señor DANIEL ENRIQUE TERÁN MURILLO y CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S. A. – TOLCEMENTO. • Copia de la liquidación final de prestaciones sociales del señor DANIEL ENRIQUE TERÁN MURILLO.

Manifiesta, que el juez de la consulta dio por sentado que el salario mensual para 1979, correspondía a $46.377, no obstante que ese valor era anual, así como las demás sumas fijadas en la decisión reprochada; que de haber valorado con acierto la certificación aludida, hubiese advertido que, en el año referido, la retribución diaria era de $146.30, es decir, $4389 mensuales, «muy inferior a los $46.377 indicado como salario para el 1979 y mucho más cercado a la división de este entre 12 que corresponde a $3.864»; que el de 1987 era de $36.600, «que corresponde a la división del salario certificado para el año 1986 $403.200 Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 21 entre 12: $33.600» y, que a lo largo de la relación contractual laboral lo devengado fue: XI.

CONSIDERACIONES A las falencias argumentativas comunes de la acusación, referidas al abordar los dos cuestionamientos iniciales, se suma que, en el tercero, la recurrente i) no realiza ningún ejercicio de sustentación tendiente a demostrar la infracción en la que incurrió el colegiado al no hacer producir efectos a las normas de la proposición jurídica, en la medida que no se va más allá de afirmar que esta Corporación ha definido que la ausencia de prueba del devengo mensual se suple tomando el SMMLV; ii) omite que, en todo caso, aquél sí acudió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pues, implícitamente, subsumió el caso a la solución allí brindada, en armonía con los postulados jurisprudenciales y, iii) introduce críticas netamente fácticas, las cuales son impropias de la senda jurídica elegida (CSJ SL3130-2022).

En lo que atañe con el cuarto disenso, es imperativo memorar que la ley sustancial de alcance nacional se infringe Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 22 por la vía de los hechos cuando el sentenciador incurrió en un yerro fáctico que conduzca a quebrar el proveído, por ser evidente, manifiesto o protuberante, derivado de la omisión o errónea valoración de las pruebas que son calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 (documento auténtico, confesión o inspección judicial) y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del juez plural debe mantenerse (CSJ SL643-2020).

En tal sentido, cuando se acude a la senda aludida, a la censura no le basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del colegiado (CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017), sino que, según los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90, CPTSS, le corresponde: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

Contrario a lo exigido, si bien la denuncia identifica dos yerros fácticos y enlista tres pruebas frente a las cuales endilga la apreciación equivocada, lo cierto es que no precisa la ubicación de éstas en el expediente, pasando por alto que a la Corte le está vedado realizar una búsqueda oficiosa en el plenario para identificar los medios de convicción aludidos Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 23 en el embate; labor que es propia de quien acude en sede no ordinaria y este órgano de cierre no puede «salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario» (CSJ SL038-2018, memorada en CSJ SL458-2021).

También, pasa por alto que el colegiado no tuvo en cuenta ni el contrato de trabajo, ni la liquidación de prestaciones sociales a la hora de fijar los salarios que servirían de base para la liquidación del cálculo actuarial, por manera que lo procedente era denunciar la omisión en la asunción de esos medios de convicción. De otra parte, aunque el juez de segunda instancia sí acudió a una certificación para fijar el monto de los salarios en comento y, en apariencia podría pensarse que la alusión a esa probanza sería suficiente para cumplir con la demostración de los supuestos yerros fácticos planteados, lo que se evidencia es que la sustentación del cargo lleva ínsito su descontento en torno a los guarismos realizados para hallar el salario mensual, en punto de lo cual es preciso denotar que debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 286 del CGP, aplicable por remisión del precepto 145 del CPTSS, puesto que el recurso extraordinario de casación no es el momento procesal oportuno para subsanar supuestos errores aritméticos.

Con todo, desde las premisas fácticas que permanecen incólumes, se vislumbra que la decisión confutada se atuvo a lo enseñado por la jurisprudencia en torno a que el título Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 24 pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Al hilo de lo expuesto, la sentencia sigue soportada por la doble presunción de legalidad y acierto que la arropa (CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019). De ahí que los cargos se desestiman. Sin costas por cuanto no hubo réplica. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario laboral y de la seguridad social que DANIEL ENRIQUE TERÁN MURILLO instauró en contra de CEMENTOS ARGOS S. A. Sin costas por lo dicho en la considerativa.

Radicación n.° 101845 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8EED256ABE4F9D28DCA3E25A258CE94FB85C6A27DD79FB95821E17EEA0A39542 Documento generado en 2024-12-06