CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3269-2022 Radicación n.° 89356 Acta 31 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022) Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, conforme a lo ordenado en la sentencia CSJ SL454-2022, emitida en el proceso ordinario de seguridad social que instauró LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. I.
ANTECEDENTES Luz Stella Angulo de Ríos demandó a Porvenir S. A. y a Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones para que se declarara «la ineficacia y/o nulidad» de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por incumplimiento del deber legal de información. Requirió, en consecuencia, al tenor de la demanda y su reforma, que se condenara al fondo privado a trasladar a Colpensiones, i) la totalidad de los aportes efectuados al RAIS, con sus rendimientos, sin que se dedujera costo administrativo o aportes al fondo de solidaridad; ii) se ordenara a esta última recibir y aceptar los aportes en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y a actualizar su historia laboral con los aportes recibidos como si no se hubiera dado el traspaso; iii) se reconociera y pagara la pensión de vejez desde el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio; iv) se condenara a lo que resultare probado, más las costas (f.º 2 a 23 y 150 a 172 del cuaderno principal).
El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de junio de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado y la afiliación efectuada por la señora LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS al régimen de ahorro individual con solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con los rendimientos, debiendo en todo caso, asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S. A. por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000,oo [ ]. Sin costas para Colpensiones. Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 3 TERCERO: ABSOLVER a Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra por parte de la señora LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS.
CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas.
QUINTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, consúltese con el superior (acta de f.º 215, en relación con el CD f.º 214, ib). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir los recursos de apelación propuestos por la demandante y Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 19 de febrero de 2020, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas de las pretensiones (acta de f.º 228, en relación con el CD f.°227, ibidem).
La Corte, a través de la providencia arriba referenciada, casó la segunda decisión tras considerar que, […] la segunda instancia desatinó al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.
Adicionalmente que, […] el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. […] el colegiado también desatinó al asegurar que en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 4 que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes.
Así, la Sala concluyó que, […] de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía probar al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaron a la afiliada antes de su traslado, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos.
De lo que se sigue, que en la segunda decisión se tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que el juez de la alzada aludió a la asesoría dada a la demandante, no fijó los derroteros que debían acreditarse, según la jurisprudencia referida, lo que condujo que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes.
Aunque lo expuesto resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, desde lo fáctico y probatorio planteado en el cargo tercero, el segundo fallador también desatinó al indicar, con apego al formulario de afiliación (f.º 42, ibidem), que la administradora brindó la información pertinente a la recurrente, pues aunque se encuentra suscrito por ella en el recuadro denominado «voluntad afiliado», que reseña la elección voluntaria, libre y sin presiones, solo constituye una manifestación escueta y genérica que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.
Además, porque en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».
En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el segundo juez ordinario, al darle a la documental denunciada el mérito que Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 5 no precisaba, pues ciertamente, era insuficiente para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada (f.° 8 a 24, cuaderno de la Corte).
Sin embargo, como en la foliatura no se contaba con la historia laboral legible, actualizada y detallada, mes a mes, con los ingresos base de cotización de la accionante, reportados para cada periodo y las novedades que existieran, se ordenó a Porvenir S. A. que allegara dicho documento. En respuesta a lo anterior, fue remitida la prueba visible de f.° 31 a 40, ib, cuyo traslado se surtió en lista, sin pronunciamiento alguno por parte de la demandante y de Colpensiones.
II. CONSIDERACIONES Se decidirá con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y del grado jurisdiccional de consulta que procede en favor de la administradora pública de pensiones. Para ello importa recordar que en primera instancia: 1) Se declaró la ineficacia del traslado y la afiliación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad, considerando que, acorde con la inversión de la carga de la prueba, le correspondía a Porvenir S. A. demostrar que brindó la información suficiente a la actora al momento de dicho acto jurídico; que lo anterior no se cumplió puesto que únicamente se aportó el formulario de afiliación, que solo Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 6 acreditó que su suscripción se realizó de forma libre, tal y como lo reiteró la accionante al resolver el interrogatorio de parte, empero no satisfizo los requisitos establecidos por la Corte en torno al deber de información y buen consejo decantados en las sentencias «31389, 31314 de 2008 reiteradas en la 33803 de 2011 y en la SL12136-2014».
Que, por lo anterior, el engaño aducido en el libelo se vio reflejado en la ausencia de información, acorde con la sentencia CSJ SL17595-2017, lo que daba lugar a la declaratoria de ineficacia de acuerdo con la CSJ SL1689- 2019. 2) Se negó el reconocimiento de la pensión de vejez considerando que, aunque arribó a los 55 años el 23 de diciembre de 2012, calenda para la cual debía acreditar 1225 semanas, solo reunió 1030,42 y, para el 2015, cuando se exigían 1300, únicamente consolidó 1141,85, por lo que no cumplió los requisitos para acceder a la prestación «conforme a la ley 33 del año 93» 3) Respecto del régimen de transición se dijo que, si bien contaba con 36 años al 1° de abril de 1994, lo cierto es que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la accionante tenía menos de 750 semanas de aportes, por lo que perdió el beneficio transicional. 4) Ante la solicitud de «adición o aclaración» realizada por la promotora del juicio, relacionada con que, según la documental de folios 68 a 73 del cuaderno principal, sí Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 7 reunía más 1300 ciclos de aportes y, por ende, debía reconocerse la gracia pensional, el juez unipersonal resolvió indicando que, […] sería injusto para Colpensiones condenarla a pagar una pensión con base en las semanas que dijo Porvenir […] lo que aparece probado son las semanas que mencionamos.
Lo que haya dicho Porvenir debe ser avalado por Colpensiones al momento en que se le trasladen y se haga el cálculo del cómputo de las semanas efectivamente cotizadas y adicionalmente también debe hacerse el cálculo del IBL y del IBC, por lo tanto, el despacho no tendría suficientes herramientas para condenar y no se puede hacer condena en abstracto.
Inconformes con la resolución de la primera instancia, tanto la demandante como Porvenir S. A. apelaron; respecto de Colpensiones, se ordenó el conocimiento de la sentencia en el grado jurisdiccional de consulta. Preciso es acotar que la parte activa allí solicitó que, «si se ven probados los requisitos para que […] se le confiera la pensión, así sea ordenado», mientras la AFP enjuiciada refirió que, i) De acuerdo con el artículo 230 de la CP, los jueces están sometidos al imperio de la ley; que la reclamante está incursa en la prohibición legal del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que fue declarada exequible en sentencia CC C1024-2004 en consideración a la garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, específicamente del RAIS, de manera que, si bien existe una línea jurisprudencial desarrollada por la Corte en materia de ineficacia del traslado, la misma debe tratarse desde un criterio auxiliar.
Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 8 ii) La ineficacia se declara cuando quien la solicita es beneficiario del régimen de transición, cuenta con expectativas legítimas o derechos adquiridos, puesto que la Corte, aun en sentencias recientes, sigue refiriéndose a supuestos de hecho donde los accionantes son acreedores del beneficio transicional.
Motivo por el que en esas decisiones se le reprochó a las AFP el no haberles brindado información sobre la situación en la que se encontraban al momento del cambio de régimen, lo que no se asemeja al caso, dado que la aquí demandante únicamente reunía 500 semanas cuando se cambió, por manera que la migración al RAIS no puede considerarse un perjuicio para ella. iii) El deber de información, para la época de la migración, no exigía el suministro de herramientas financieras, sino la mención de características informales de uno y otro régimen, así como la mención de si el afiliado era o no beneficiario del régimen de transición, lo que se cumplió con la firma del formulario de afiliación. iv) No debió ordenarse la devolución de los rendimientos financieros ni de los gastos de administración, porque ello conllevaría a un enriquecimiento sin causa por parte de la demandante, pues de haber permanecido en el RPMPD, no habría tenido derecho a esos rubros.
En ese contexto y, en perspectiva de los principios de congruencia y consonancia, lo que examinará la Corporación es: i) si, conforme lo sostiene el vocero judicial de Porvenir S. A., no estaban dados los presupuestos para declarar la Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 9 ineficacia del traslado, por cuanto demostró el cumplimiento del deber de información y, además, la demandante está inmersa en la prohibición legal del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y no es beneficiaria del régimen de transición. Si el reparo anterior es próspero, le corresponde a la Sala establecer ii) si se equivocó la primera instancia al ordenar la devolución de los gastos de administración y de los rendimientos financieros.
En caso de que el primer punto de la apelación de la AFP no salga avante, iii) se desatará el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones y, de mantenerse la declaratoria de ineficacia, iv) se determinará si la reclamante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez pretendida. Con esos propósitos cumple puntualizar, que se halla demostrado e indiscutido: i) Que la demandante nació el 23 de diciembre de 1957, arribando a los 55 años en esa misma fecha del año 2012 (f.° 37, ibidem). ii) Que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 13 de agosto de 1983 (f.° 2, 103 y 110, ib). iii) Que su traslado al RAIS lo realizó a través de la afiliación a la AFP Porvenir S. A., el 25 de abril de 2000, el Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 10 cual se hizo efectivo el 1° de junio de ese año (f.° 42, 133 a 134, ib). iv) Que el 29 de junio de 2017, solicitó ante Colpensiones y Porvenir S. A. la «anulación de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual» y el adelantamiento de los trámites para que la AFP devolviera todos los aportes realizados a ésta; pedimento que fue resuelto negativamente por parte de la sociedad codemandada (f.° 38 a 39 y 41, ibidem).
A partir de lo cual impera decir: 1. De la declaratoria de ineficacia del traslado. Para despachar la apelación formulada por Porvenir S. A., debe resaltarse que, en punto a la carga de la prueba, que en la decisión CSJ SL1688-2019, la Corporación explicó que el «deber de información» al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que incumbe acreditar a las AFP, pues si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, sino que, al tenor del artículo 1604 del CC, le concierne probar a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Adicionalmente se ha precisado que la inversión de carga de la prueba sobre la que se discierne, obedece a una regla de justicia, por cuanto: Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 11 […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).
Agregándose que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Ahora bien, en lo que atañe al alcance y sentido del deber de información en casos como el presente, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente, que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
En cuanto a la transparencia, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 12 […] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
Según esta Corporación, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia […] a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. De manera que, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo» de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014 y del artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 13 existido».
En ese contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica dispuesta en este, como lo entiende equivocadamente el vocero judicial de la AFP demandada, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de su decisión. En la sentencia CSJ SL4964-2018 se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Lo previo para resaltar que del haz probatorio del proceso, no se encuentra demostrado que el fondo de pensiones diera cabal cumplimiento a su deber, puesto que no se advierte que brindara información necesaria, suficiente Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 14 y transparente a la afiliada antes de su traslado, relativa a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos, omisión que no puede superarse con la simple suscripción del formulario de afiliación a Porvenir S. A., pues por regla general, según lo ha dicho la Sala (CSJ SL1637- 2022), ello no exime a las AFP del deber de información para con ella, en los términos que se han explicado.
Además, en asuntos como el que conoce la Sala en sede de instancia, no tiene incidencia alguna que la afiliada tenga o no expectativas legítimas de acceder al derecho pensional al amparo del régimen de transición, pues recuérdese que esta Corporación ha sostenido en sentencias como la CSJ SL1926- 2020, al rememorar la CSJ SL2484-2022 que, […] ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, tenga un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho y, por tanto, demuestre la lesión injustificada a su derecho pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, consideró que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la consolidación del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y, eventualmente, declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora bien, para responder el reparo de la AFP enjuiciada, relacionado con que no se tuvo en cuenta que la demandante estaba inmersa en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ni que la Corte Constitucional la declaró exequible en aras de garantizar la estabilidad financiera del sistema, huelga resaltar que en la misma providencia atrás citada se orientó que, Así, a diferencia de lo que aduce Porvenir S.A. en su oposición, en los casos de «ineficacia de traslado de régimen pensional», no se desconocen los fines constitucionales del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 respecto al cambio de régimen conforme a lo que indicó la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004; por el contrario, se protege el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política que puede verse trasgredido por el eventual desconocimiento de las administradoras de pensiones de suministrar una información adecuada y, por tales omisiones, verse afectadas las perspectivas pensionales de una persona.
Respecto de la inconformidad atinente a la orden de devolver los gastos de administración y los rendimientos, debe recalcarse que la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 16 sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).
Por tanto, la alzada de Porvenir S. A. no sale avante. 2. Del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. La Sala se remite a lo expuesto en el numeral primero de estas consideraciones para reiterar que atinó el juez de primera instancia al considerar que el traslado efectuado por la demandante no estuvo precedido del suministro de la información necesaria por parte de la AFP Porvenir S. A., por lo que acertó al declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Ahora bien, resáltese que la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020) por lo que, tal y como se dijo al resolver la apelación de Porvenir S. A., ésta debe entregar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 17 en la cuenta de ahorro individual de la accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos y por todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Por esas mismas razones se adicionará el proveído consultado para ordenar a Porvenir S. A. que devuelva, también, los bonos pensionales, las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 18 En lo que concierne al estudio de la excepción de prescripción, basta rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019 donde, frente a casos como el que se estudia, la Corporación apuntó que la declaración de ineficacia de cambio de esquema de pensiones, es imprescriptible. De ahí que el primer juzgador acertó al no declarar probado el medio exceptivo propuesto por Colpensiones.
En síntesis, en el grado jurisdiccional de consulta, no se hallan razones para revocar las decisiones adversas a la administradora pública de pensiones. 3. De la pensión de vejez. En virtud a que la sentencia de primera instancia se mantiene en lo que tiene que ver con la declaratoria de la ineficacia del traslado, corresponde determinar si la demandante tiene derecho a que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez reclamada en la reforma a la demanda (f.° 152, ib).
Advierte la Sala que el juez unipersonal erró al negar el derecho por considerar que no reunía la densidad de semanas cotizadas, puesto que de la historia laboral consolidada visible de folios 56 a 61 del cuaderno principal, en concordancia con las emitidas por Colpensiones, que están contenidas en los medios magnéticos de folios 114 y 116 ibidem, emergía diáfano que para la fecha de la decisión Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 19 que aquí se revisa, los ciclos cotizados en el régimen de prima media fueron 521 y que los efectuados al de ahorro individual con corte a junio de 2017, ascendieron 878, es decir, suman 1399 semanas.
También se equivocó al deducir que la reclamante perdió el régimen de transición, argumentando que no tenía 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ya que para dicha calenda superaba tal requerimiento con más de 760 ciclos, de manera que tal circunstancia la habilitó para gozar del beneficio transicional hasta el 31 de diciembre de 2014.
Ahora, aunque en el gestor no se solicitó el reconocimiento pensional a la luz de una normativa específica, debe recordarse que es deber del operador judicial «encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial» (CSJ SL5514-2018, entre muchas otras, como CSJ SL, 19 oct. 2011, CSJ SL4457-2014 y CSJ SL571-2018).
Además, de acuerdo con los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y autonomía judicial, previstos en los artículos 228 y 230 de la CP, el operador judicial está en la obligación de resolver la controversia, cuando se trata de derechos mínimos, fundamentales e irrenunciables, como lo es el derecho a la pensión, de acuerdo con los fundamentos fácticos discutidos y probados Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 20 en el juicio, acudiendo a las disposiciones legales que regulen el asunto en debate.
Así entonces, atendiendo la calidad de beneficiaria del régimen de transición, a la demandante le son aplicables la Ley 71 de 1988, el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003; empero, en consideración al número de semanas de aportes que reúne, según se puede leer en la historia laboral de folios 31 a 40 del cuaderno de la Corte, deviene en evidente que a aquella le resulta más favorable el referido Acuerdo, en tanto su tasa de remplazo es superior a la prevista en las otras dos normativas, lo que en su caso tiene trascendencia puesto que las cotizaciones las ha efectuado por encima del SMMLV.
Precisado lo anterior, importa también destacar que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 es posible en virtud a que: i) Aunque en la historia laboral aportada por Colpensiones, contenida en los CDs de folios 114 y 116, se indica que la fecha de afiliación fue el 24/02/1995, lo cierto es que en esa misma pieza se lee que los siguientes empleadores le efectuaron aportes al RPMPD así: Cadefam Ltda. entre el 13/08/1984 y el 01/12/1988;
Viajes Calitour Ltda. entre el 21/07/1989 y el 20/12/1989 y Casa Automotriz Ltda. desde el 29/03/1993 y el 23/08/1994, lo que a todas luces permite colegir que, antes de la entrada en vigencia de la ley general de pensiones - 1° de abril de 1994, la expectativa pensional en formación sí estuvo regida por el Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 21 régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990.
A lo anterior debe aunarse que Colpensiones aceptó como cierto el hecho tres de la demanda inicial, relacionado con que la afiliación al ISS se llevó a cabo el 13 de agosto de 1984 (f.° 2 y 103, ibidem). ii) Si bien la actora presenta tiempos públicos y privados, cumple recordar que esta Corporación, por varios años, mantuvo como línea de pensamiento la imposibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados y los privados con aportes al ISS, con miras a acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.
Así se asentó, entre otras, en providencias como la CSJ SL032-2018, reiterada en la CSJ SL1652-2018. Sin embargo, recientemente, en la sentencia CSJ SL1981-2020, se recogió aquel criterio, en el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso de la demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo atinente a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 se les aplican en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas, a las que si lo fueron al ISS.
De ahí que la Corte en esa decisión y en las subsiguientes CSJ SL2590-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 22 SL3110-2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, precisara que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado «sistema general de pensiones», por lo que «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.
Por consiguiente, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma [ley]», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».
En esa misma línea se estimó que no existía justificación que impidiera aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de afiliados, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 23 o entidad de previsión social. Luego entonces, según el artículo 12 del referido Acuerdo, para causar la pensión de vejez debe acreditar 55 años, en el caso de las mujeres y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o haber acreditado mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
La accionante cumplió esa edad el 23 de diciembre de 2012, calenda para cual contaba con 1.054,28 semanas cotizadas en toda su vida, de las cuales 807 fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de aquella, por lo que se colige que la prestación efectivamente se causó en la referida fecha. No obstante lo anterior, la calenda de disfrute, tal y como se regula en el canon 13 de la normativa en cita, pende de la desafiliación del régimen, lo que no ha acaecido, pues según la documental aportada con ocasión de la prueba decretada por la Sala para mejor proveer, se tiene que, con posterioridad a la causación de la prestación e, incluso, en el año que avanza, siguió realizando aportes, sin que en el plenario se adviertan hechos de los cuales se pueda inferir su voluntad inequívoca de desafiliarse del sistema, cesar en las cotizaciones y acceder a la pensión, puesto que en las solicitudes que radicó ante las convocadas al juicio, únicamente pidió la «anulación» de su traslado de régimen, pero en momento alguno deprecó que, como consecuencia de Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 24 ello, se le reconociera la pensión de vejez y solo fue hasta la reforma a la demanda que pretendió el acceso a la gracia pensional, por manera que no están dados los presupuestos para entender que existió una desafiliación tácita del sistema en los términos señalados por la jurisprudencia de la Sala, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL900-2018.
En tal sentido, Colpensiones deberá empezar a pagar la prestación una vez se acredite la desafiliación del sistema por parte de la señora Angulo de Ríos y para liquidarla deberá tener en cuenta que la norma a emplear es el Acuerdo 049 de 1990, aplicando para el efecto una tasa de remplazo acorde con las 1054,28 semanas con las que causó el derecho, sobre un IBL calculado con el promedio de lo devengado en los últimos diez años.
Lo anterior, pues si bien a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaba más de una década para arribar al derecho, lo cierto es que, a tono con el inciso segundo del artículo 21 de la referida normativa, al momento de su causación no reunió más de 1250 semanas. Adicionalmente y de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, deberá pagarse una mesada adicional, puesto que la prestación se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011.
Por lo dicho, se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la decisión impugnada, para en su lugar, declarar que la accionante tiene derecho al reconocimiento Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 25 de la pensión de vejez, bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, causada el 23 de diciembre de 2012, con 13 mesadas anuales, calculada con el IBL promedio de los últimos 10 años y que su pago se efectué a partir del momento en que se verifique su desafiliación del sistema.
Aunque la Sala no efectúa la liquidación de la prestación, en consideración a que se desconoce el momento exacto en que la actora gozará de la misma, esto no implica que la condena carezca de concreción, ya que se fijan de manera clara y puntual las pautas correspondientes a las cuales dar observancia la demandada al momento de su cuantificación (CSJ SL472-2018).
Finalmente, teniendo en consideración que el derecho no se ha hecho exigible aún, ya que su disfrute pende de la desafiliación del sistema, deviene en evidente que el término prescriptivo trienal de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, respecto de las mesadas pensionales ni siquiera ha empezado a correr, por lo que el correspondiente medio exceptivo tampoco tenía vocación de prosperidad en relación con la prestación deprecada.
Costas a cargo de Porvenir S. A. y en favor de la demandante en tanto su alzada no salió avante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 26 de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario de la seguridad social que promovió LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el cual quedará así: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado y la afiliación efectuada por la señora LUZ STELLA ANGULO DE RÍOS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a PORVENIR S. A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, compuestos por aportes y bonos pensionales que recibió, junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula indicada en la considerativa y con cargo a sus propios recursos y por todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 27 Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: REVOCA el ordinal tercero de la parte resolutiva de la decisión impugnada para en su lugar, DECLARAR que la demandante tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones le reconozca una pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, causada el 23 de diciembre de 2012, con 13 mesadas anuales y calculada con el IBL promedio de los últimos 10 años; cuyo disfrute o pago efectivo se deberá realizar a partir del momento en que se verifique la desafiliación del sistema por parte de la señora Angulo de Ríos.
TERCERO: CONFIRMA EN LO DEMÁS la decisión ya identificada.
CUARTO: Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89356 SCLAJPT-10 V.00 28 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA