CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61604 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3268-2018 Radicación n.° 61604 Acta 26 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA EUGENIA DÁVALOS contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO y el recurrente.
ANTECEDENTES María Eugenia Dávalos llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declarara la existencia del contrato de trabajo a término indefinido con el ISS, el cual tuvo una vigencia entre el 24 de marzo de 1981 hasta el 25 de junio de 2003, y que de manera continua e ininterrumpida fue incorporada automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE Antonio Nariño, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2004; como consecuencia de lo anterior, se reliquide la pensión de jubilación conforme al artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, celebrada entre el Sintraseguridadsocial y el ISS, en porcentaje del 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, con retroactividad al 1° de noviembre de 2004, fecha en la cual le fue reconocida la aludida prestación; reajustes tanto de las mesadas adeudadas como de los sueldos, primas y demás acreencias reconocidos; recalcular el valor establecido de la cuota parte de la pensión para cada una de las entidades que concurren al pago de la pensión de jubilación; la indexación de las sumas dejadas de cancelar; los demás derechos ultra y extra petita; y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que en su calidad de trabajadora oficial laboró al servicio del ISS en el CAA Los Libertadores en la ciudad de Palmira, desde el 24 de marzo de 1981 hasta el 25 de junio de 2003, en el cargo de odontóloga; que el 26 de junio de 2003 mediante el Decreto Ley 1750 se creó la ESE Antonio Nariño, a la cual fue incorporada automáticamente y sin solución de continuidad, desde la fecha anteriormente indicada hasta el 30 de octubre de 2004, ocupando el mismo cargo y desempeñando sus labores en el mismo lugar «CAA»; que nació el 26 de junio de 1954; que mediante Resolución 1038 de 28 de octubre de 2004 le fue concedida la pensión de jubilación, a partir del 1° de noviembre de 2004, conforme al artículo 101 de la convención colectiva de trabajo, en cuantía de $1.827.638,oo, la cual fue revocada por la Resolución 4674 de 3 de octubre de 2004, determinando el valor de la pensión en $1.900.584,oo, equivalente al 75% del promedio percibido en el último año de servicios; que estaba afiliada a los sindicatos Adoas y Sintraseguridadsocial; que era beneficiaria del acuerdo convencional y que el mismo le fue mal aplicado, en cuanto al porcentaje pensional reconocido, dado que debió ser el consagrado en el artículo 98, por haber trabajado en el ISS por más de 20 años, los que le daba derecho a que la pensión se le liquidara en un 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio; que al momento de realizar la liquidación de la pensión no se tuvieron en cuenta los reajustes de sueldos, primas, y demás acreencias reconocidas en la Resolución 001391 del 11 de enero de 2005.
Al dar respuesta la ESE Antonio Nariño, se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente dio como cierto que mediante el Decreto 1750 de 2003 se realizó escisión del ISS y se dio la creación a la ESE Antonio Nariño; de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En relación con la pensión convencional deprecada afirmó que cuando la demandante fue incorporada a la ESE, esto es el 26 de junio de 2003, no reunía los requisitos para obtener la pensión convencional, en cuanto no tenía la edad exigida, que la vino a cumplir estando al servicio de la ESE demandada, lo que impedía el reconocimiento de la pensión extralegal con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios y obligaba a hacerlo con el 75%.
En su defensa propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados; buena fe; carencia de causa; cobro de lo no debido; pago, compensación y prescripción; la innominada. Por su parte el ISS se opuso a cada una de las pretensiones, frente a los hechos dio como ciertos los relacionados con la prestación del servicio y los extremos temporales de la relación laboral, la escisión del ISS y la creación de la ESE, el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación realizada por la ESE Antonio Nariño, por medio de la Resolución 1038 de octubre de 2004, en cuantía de $1.827.638,oo y que la misma fue modificada mediante la Resolución 4676 del 3 de octubre de 2005, en razón al monto de la pensión en 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio; el cargo, las labores desarrolladas y la ciudad en donde las ejerció, que se dio la continuidad de la trabajadora en el mismo cargo, desempeñando las mismas funciones en la ciudad de Palmira; la fecha de nacimiento de la trabajadora.
Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban. Para defenderse propuso como excepciones las de: I. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR CUANTO A ISS NO LE CORRESPONDE RECONOCER LAS PRETENSIONES RECLAMADAS NI PENSIÓN DE JUBILACIÓN NI EL INCREMENTO EN UN 100% SEGÚN CONVENCIÓN COLECTIVA, CON FUNDAMENTO EN LA LEY (DECRETO. 1750 DE 2003) II.
FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA POR PASIVA POR NO EXISTIR SOPORTE LEGAL PARA DEMANDAR AL ISS III. PRESCRIPCIÓN IV. LA INNOMINADA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30 de junio de 2010, decidió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo propuestas por la E.S.E. ANTONIO NARIÑO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por los motivos y razones expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO a reliquidar y pagar a favor de la señora MARÍA EUGENIA DÁVALOS, la mesada pensional en monto del 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, teniendo en cuenta, además, las acreencias laborales y valores reconocidos en el Acto Administrativo 001391 de enero del 2005, con retroactividad al 01 de noviembre del 2004, con los respectivos reajustes de ley y debidamente indexadas, recalculando el valor que le corresponda a cada una de las instituciones demandadas que concurren en el pago de la pensión.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la diferencia de la cuota parte que le corresponda por la reliquidación de la mesada pensional concedida a la señora MARÍA EUGENIA DÁVALOS, tal como se expresó en la parte considerativa.
CUARTO: CONDENASE en costas a la parte vencida en juicio. Tásense en su debida oportunidad por la Secretaría del Juzgado 11° Laboral de este Circuito. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, confirmó la providencia impugnada, sin costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el problema jurídico el ad quem lo circunscribió a: […] determinar si la escisión del ISS, definida con la expedición del Decreto 1750 de 2003, comporta la figura denominada “sustitución patronal” y por tanto, si ha de entenderse que la demandante, antes trabajadora oficial de dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado, al ser incorporada en la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, en condición ya de empleada pública, tiene derecho a conservar los beneficios convencionales de que otrora gozara en la entidad escindida, como efecto directo e inmediato de los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004.
Tan trascendental asunto problemático, que toca necesariamente con el tema de la jurisdicción competente para dirimirlo, debió ser abordado por la Honorable Sala de Decisión Laboral, encomendando el trámite del proceso al despacho asignado inicialmente a su conocimiento; decisión que esta Sala de Decisión no comparte plenamente, pero a la que debe absoluto respeto y acatamiento; y ahora corresponde en segunda Instancia recabar sobre el tema, aunque soslayando su alcance hacia lo que específicamente constituye la materia del recurso, en el entendido claro de que ya el asunto de la competencia en el sub examine surtió su tránsito a cosa juzgada y se hace inmutable por este mismo Colegiado.
A fortiori, corresponde a la Sala establecer si le asiste derecho a la accionante a los reajustes reclamados sobre su salario del año 2004 y la pensión de jubilación que le fuera reconocida por esta nueva y última empleadora con la Resolución 1039 de 2004; ello, ajustando el ingreso base de liquidación y el monto de las mismas a la normativa contenida en la Convención Colectiva de Trabajo cuyo ejemplar se aportara entre folios 372 y 443 con su correspondiente constancia de depósito y debidamente autenticada por el Ministerio de la Protección Social, como prueba de su contenido, alcance y efectos jurídicos.
Finalmente, se ocupará la Sala de Decisión de reseñar y analizar la situación procesal de las entidades.codemandadas, en aras de establecer, en caso de que proceda la confirmación o eventual modificación del fallo de primera instancia y la consecuencial emisión de declaraciones y condenas adicionales a cargo de alguna o ambas entidades estatales, cuál de ellas sería llamada a responder por tales condenas; pues de asignarse responsabilidad a la ESE Antonio Nariño, en estado actual de liquidación, deberá precisarse la forma en que deberá cubrir las condenas monetarias correspondientes.
Luego de citar a varios tratadistas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, coligió que para que se pueda hablar de la ocurrencia de la sustitución de empleadores, es menester el cumplimiento de tres elementos a saber: i) que opere el cambio de empleador, por cualquier causa, ii) que se acredite la continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, y iii) que se mantenga la continuidad en el desarrollo de las labores del establecimiento o empresa.
El juez de alzada indicó que compartía el criterio de la Corte Constitucional, en tanto que, la escisión como se encontraba establecida en el Decreto 1750 de 2003, comprendía lo que en el artículo 67 del CST se entendía como sustitución de empresarios, señalando que: […] a juicio de esta Sala de Decisión, como también lo fuera para la Corte Constitucional en la Sentencia T-1238 de 2008, la escisión del Instituto de Seguros Sociales, en la forma como se estableció en el Decreto 1750 de 2003, es decir, en lo que corresponde a los servicios de salud antes atendidos de manera directa por esa entidad, constituye un típico caso de sustitución patronal, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 del C. S. del T., que para efectos del tratamiento dado al tema de los salarios, prestaciones y demás derechos laborales, deriva en la responsabilidad solidaria entre el ISS y la ESE Antonio Nariño. En general, la causación de los derechos y correlativas obligaciones legales y contractuales, y su reconocimiento ante la ocurrencia del fenómeno aludido […].
Seguidamente y en cuanto a la pensión que se causa por tiempo de servicios, memoró apartes de la una sentencia de fecha 5 de mayo 1981 de esta Corporación, por medio de la cual se indicó que frente al fenómeno de sustitución aludida, «al trabajador le bastará, para efectos jubilatorios, demostrar que el contrato persistió por más de 20 años».
Dicho esto, indicó que la accionante al 25 de junio de 2003 tenía acumulados más de 22 años de servicios; que a partir del 26 de la misma data automáticamente y sin solución de continuidad fue incorporada a la ESE Antonio Nariño, que su vínculo laboral cambió de trabajadora oficial a empleada pública y que: […] aunque por disposición de la misma norma en virtud de la cual se produjo el fenómeno de la sustitución de empleadores, habría de continuar desempeñando las mismas labores como Odontóloga General, y percibiendo la totalidad de conceptos laborales pactados en su contrato originario, en el entendido de que en dicha relación laboral están incorporados los beneficios, prestaciones y demás conceptos remuneratorios establecidos en el ordenamiento convencional que hasta entonces venía gobernando su contrato de trabajo con el antiguo empleador».
Que en junio de 2004 completó 23 años de servicios, y 50 años de edad como servidora pública de la ESE Antonio Nariño. Seguidamente señaló el a quo que no era de recibo lo indicado por la ESE, en cuanto a que «el cambio de la naturaleza de la entidad y de paso la transformación de los anteriores trabajadores oficiales a empleados públicos, implicara la pérdida de los derechos convencionales».
Indicó el colegiado que no compartía el argumento presentado, dado que los cambios de la naturaleza de la entidad y el de trabajadores oficiales a empleados públicos, implicara la pérdida de los derechos convencionales, sosteniendo que: […] no queda duda en esta Sala de que a la Señora Dávalos, aun cuando su incorporación a la ESE hubiera sido en condición de empleada pública, afiliada o no al Sindicato suscriptor de la Convención igualmente invocada como prueba de sus derechos, le es aplicable el convenio colectivo de marras, al serle reconocida a dicha organización sindical en la cláusula 3° su condición de sindicato mayoritario, como se verá. Y no otra cosa entendió igualmente el propio Ministerio de la Protección Social, pues acatando estrictamente el pronunciamiento de la Alta Corporación Constitucional, emitió las Circulares 019, 052 y 055 durante el año 2004, a fin de precisar los alcances de las sentencias C-314 y C-349 para los efectos de reconocimiento y pago de prestaciones y demás conceptos enlistados en la Convención a los servidores de las ESE provenientes del ISS, mientras expiraba su vigencia (folios 141 a 147).
Posteriormente señaló que: La ESE Antonio Nariño no admite la existencia de beneficios convencionales en cabeza de la demandante, no obstante haber sido reconocida su calidad de trabajadora oficial en el Instituto de Seguros Sociales, y aun mediando al efecto lo dicho por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C314 de 2004 varias veces citada, en referencia al tema de los derechos adquiridos así como el dictado normativo del Artículo 416 del CST y el contenido impreso en las resoluciones 1039 de 2004 y 1391 de 2005 (folios 15 a 19).
Con todo, según fuera expresado por la propia entidad en la Resolución 1391 de 2005, finalmente reconoció la ESE a instancias del Ministerio de la Protección Social la extensión de beneficios convencionales del ISS a sus ahora empleados públicos, disponiendo efectuar algunos ajustes a sus salarios y prestaciones laborales mediante lo que denominara "Pago Único", por conceptos causados entre el 26 de Junio de 2003 y el 31 de Octubre de 2004, fecha esta para la que fuera inicialmente prevista la vigencia del citado ordenamiento convencional […].
Ahora bien, este órgano colegiado de la justicia acoge la premisa legal y procesal, según la cual es factible la reclamación objeto de demanda, o sea el reconocimiento de beneficios convencionales, siempre y cuando se acredite en el plenario que la demandante sea beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo citada como fundamento de su petitum, que para el caso de autos es la suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, en virtud del principio de la carga de la prueba.
Examinado el expediente, se aprecia el dictado normativo de las Cláusulas Primera y Tercera de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 — 2004, según las cuales el Instituto de Seguros Sociales, suscriptor del convenio, reconoce al Sindicato de Industria "SINTRASEGURIDADSOCIAL" como organización mayoritaria en el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, por lo que dicho ordenamiento beneficia a todos los trabajadores vinculados a la planta de personal del Instituto, y en el segundo inciso de ese mismo artículo se hacen extensivos los beneficios convencionales al personal afiliado a diversas organizaciones sindicales, entre ellas ASDOAS, a la cual pertenecía la Señora Dávalos como afiliada (folio 369); circunstancia que es ratificada por la ESE en las Resoluciones 1039 de 2004 y 1391 del 11 de Enero de 2005, tras anotar que la peticionaria fue incorporada a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño de manera automática y sin solución de continuidad, aunque en el primero de tales actos efectúa el reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, admitiendo sin embargo que la solicitante tiene 50 años de edad y que la normativa fundante de su derecho es la convencional tantas veces citada.
Que la accionante sólo prestó servicios a un único empleador, siendo este el ISS, y que como sustituto se tuvo a la ESE Antonio Nariño, por lo cual la norma que debía regular el derecho pensional solicitado era el artículo 98 de la convención colectiva y no el 101 como le fue aplicado; por lo cual coligió el Tribunal que la ESE Antonio Nariño, para el caso objeto de litis, «no actuó del todo ajustada a derecho, en tanto reconoció a la demandante el beneficio de la pensión jubilatoria dispuesta para los servidores del Instituto que hubieran laborado en otras entidades de derecho público diferentes a ésta» desconociendo como ya se dijo tantas veces, la sustitución de empleadores entre el ISS y la ESE.
Memoró in extenso las sentencias C-314 y C-349 de 2004, en razón al criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en tratándose de «la ocurrencia de la Sustitución de Patronos en el caso del ISS y la extensión de beneficios convencionales del ISS a los servidores de las siete empresas creadas a raíz de la escisión. Finalmente, dispuso que: Se procederá entonces a confirmar la sentencia condenatoria subida a esta Corporación en Apelación, manteniendo incólume el derecho de la Señora Dávalos al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos y condiciones de edad, tiempo de servicios y monto establecidos en el Artículo 98 numeral (i) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de Octubre de 2001 entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, por haber cumplido los requisitos allí establecidos antes del 31 de Diciembre de 2006.
En consecuencia, la ESE Antonio Nariño (En Liquidación) y el Instituto de Seguros Sociales, como obligados a concurrir al pago de la aludida prestación, en la proporción correspondiente al tiempo de servicios de la demandante en una y otra de ellas, como fuera dispuesto en la tantas veces nombrada Resolución de reconocimiento, pagarán la pensión de jubilación a la Señora María Eugenia Dávalos en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo devengado mensualmente por ésta en los dos (2) últimos años anteriores a su retiro del servicio, por los conceptos enmarcados para tales efectos en el mismo Artículo 98 de la Convención. Y que […] el pago del importe de las condenas a imponer en esta sentencia, correrá a cargo del Consorcio Liquidación ESE Antonio Nariño, integrado por la Sociedad Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de administradora del Encargo Fiduciario y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario; de manera que con los recursos del fondo o encargo fiduciario destinado a asumir los pasivos laborales y contingentes, deberá el mencionado Consorcio efectuar la reliquidación de la pensión concedida mediante la aludida Resolución 1038 de 2004, efectuar el reajuste de esta pensión y cancelar el retroactivo correspondiente, desde la fecha fijada para el goce de la primera mesada, como se indicara en la sentencia de Primer Grado.
Y deberá el Instituto de Seguros Sociales concurrir al reconocimiento de la cuota parte correspondiente por la incidencia de los factores convencionales que incrementan las mesadas por virtud de esta sentencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la de primer grado y en su lugar absuelva al Instituto de Seguros Sociales en liquidación de todas las pretensiones incoadas en su contra, y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formuló un cargo, que no fue replicado.
CARGO ÚNICO Por la senda directa acusa la interpretación errónea de los artículos 1° a 10, 17, 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 67, 68, 69, 416, 467, 469, 470 y 471 del CST, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; artículo 53 del Decreto 2127 de 1947; artículos 48, 53, 122 y 123 constitucionales.
En la sustentación del cargo la censura argumenta que el reproche que se hace es estrictamente jurídico, en cuanto interpreta erróneamente los artículos 1° a 10, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, y efectos de las convenciones colectivas de trabajo, puesto que se dio un equivocado entendimiento a la norma cuando, básicamente se afirma que la escisión del ISS, constituía un típico caso de sustitución patronal y que a la demandante se le aplicaba la convención colectiva de trabajo, por cuanto tenía como derecho adquirido la pensión de jubilación. Señaló que con el proceso legal de escisión del ISS nació un régimen diferente para los trabajadores que pasaron a depender laboralmente de la ESE demandada y por ello, al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos, su naturaleza y régimen jurídico aplicables es el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.
Por lo anterior, no podía hablarse de una sustitución patronal, por cuanto su contrato inicial de trabajo se extinguió. En cuanto a los beneficios convencionales por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, especialmente el artículo 98, se indicó que para adquirir el derecho pensional establecido en el acuerdo convencional, era necesario el cumplimiento de los supuestos fácticos contenidos en ésta y a su vez que se hubiesen consolidado mientras la actora tuvo la calidad de trabajadora oficial, lo que no ocurrió, habida cuenta que el requisito de la edad se cumplió el 26 de junio de 2004, es decir, cuando ya no laboraba para el ISS, y además, para la fecha de la desvinculación, 30 de octubre de 2004, tenía la condición de empleada pública.
Respecto al alcance de la pensión de jubilación contenida en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato Sintraseguridad Social, recordó la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 41971, de la que transcribió algunos apartes. CONSIDERACIONES El problema jurídico que invita la censura a la Corte a resolver, está centrado en determinar si a la accionante, le es aplicable el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que el ISS suscribió con Sintraseguridad Social vigencia 2001 - 2003, a pesar de que cuando cumplió la edad exigida en la aludida norma convencional, cincuenta años, ya no ostentaba la condición de trabajadora oficial, sino la de empleada publica, por virtud de la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, al pasar a prestar sus servicios a la ESE demandada.
Como lo puso de presente la censura, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de plasmar su posición sobre este puntual tema, motivo por el cual resulta pertinente rememorar lo que sobre el particular adoctrinó esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 41971 en un asunto de idénticos contornos, incluso sobre la aplicación de misma norma convencional y entidad demandada, en la que se dijo: Le corresponde a la Corte dilucidar, si como lo afirma el recurrente el señor Rueda Almonacid, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada conforme a los postulados del artículo 98 de la convención colectiva que el ISS suscribió con Sintraseguridad Social, así como al pago de la bonificación por pensión prevista en el artículo 103 ibídem, o, por el contrario, si la razón está del lado del Tribunal, según el cual, el demandante en su condición de empleado público de la ESE RUU, no puede beneficiarse de tal acuerdo colectivo.
Tal como quedó dicho al historiar los antecedentes del caso, el juzgador de segunda instancia tras copiar los artículos 98 de la convención colectiva de trabajo, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, se refirió a la sentencia C-349 de 2004 que a su vez remite a la C-314 del mismo año, y previa la revisión de los aspectos fácticos que antes se enlistaron y sobre los que no hay discusión, decidió que la pensión del demandante no podía ser concedida bajo la égida de los postulados convencionales.
Ello porque mientras tuvo la condición de trabajador oficial, no consolidó el derecho pensional deprecado, dado que al 12 de enero de 2007, data en la que alcanzó la edad exigida al efecto, tenía la condición propia del empleado público vinculado a la ESE RUU, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que lo cobijó durante su vinculación con el ISS.
(fl. 235). La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.
Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.
En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: “Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.” En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala)”. De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESES, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
En suma, no incurrió el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esto es el 26 de junio de 2003, no tenía consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condición de empleado público, no se encontraba amparado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional.
De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial y como quiera que no está en discusión, dada la senda escogida por el censor que: la actora nació el 26 de junio de 1954 y cumplió 50 años de edad en la misma calenda de 2004; que laboró al servicio del ISS desde el 24 de marzo de 1981 hasta el 25 de junio de 2003; que el 26 de junio de 2003, en virtud de la escisión del ISS ordenada en el Decreto Ley 1750 del mismo año, automáticamente y sin solución de continuidad, pasó al servicio de la ESE Antonio Nariño hasta el 30 de octubre de 2004, ostentando la condición de empleada pública; que en las dos entidades trabajó por más de 22 años; que en el ISS tenía la condición de trabajadora oficial y se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo; y que la ESE Antonio Nariño le reconoció a la actora pensión de jubilación legal el día 28 de octubre de 2004; sin embargo, como al momento en que se reconoció la pensión de jubilación tenía la condición de empleada publica y por ende los derechos consolidados después de la entrada en vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo, pues para ello se requería que la pensión se hubiera causado cuando la actora tuvo la condición de trabajadora oficial, lo que en este asunto no ocurrió, y por ello, el ad quem incurrió en el dislate jurídico que le enrostró el recurrente y por eso se casará la sentencia enjuiciada.
Sin Costas en el recurso extraordinario, dado el resultado exitoso del mismo y por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de alzada que impetraron los apoderados de las entidades demandadas, ESE Antonio Nariño e ISS, se pidió la revocatoria en lo desfavorable la sentencia de primer grado, se declararan probadas las excepciones propuestas, por lo que se absolverá a la entidad de las súplicas de la demanda.
Como se analizó con amplitud en sede casacional, a la demandante no la gobierna el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2003, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social del que demandó su aplicación y por ello, actuando la Corte como Tribunal de instancia, revocará la sentencia del a quo adiada 30 de junio de 2010, y declarara probada las excepción de inexistencia de la obligación formulada por las dos demandadas ESE Antonio Nariño e ISS en su contestación de la demanda.
Costas de primera instancia a cargo de la parte demandante, no se causan en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EUGENIA DÁVALOS contra EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: Revocar íntegramente la sentencia condenatoria proferida por el juez de primera instancia de fecha 30 de junio de 2010.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por ambas demandadas, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Absolver a las demandadas de las suplicas impetradas por la parte actora.
CUARTO: Condenar a la demandante al pago de las costas de primera. No se causan en la segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00