CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72321 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3267-2019 Radicación n. ° 72321 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, - PAR ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 8 de abril de 2015, en el proceso que en su contra adelantó YINA MARCELA DEL PILAR PLATA ORTEGÓN. I.
ANTECEDENTES Yina Marcela del Pilar Plata Ortegón llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación – PAR ISS, para obtener, de manera principal, se declarara, que: entre ellas existió un contrato de trabajo, del 27 de enero de 2006 al 31 de marzo de 2013, fecha en la que fue despedida sin justa causa.
En subsidio requirió que se declarara como extremo inicial «el que se demostrara en el proceso». (f.° 379 a 396, cuaderno de instancias). Como consecuencia, y con fundamento en la convención colectiva de la que dijo ser beneficiaria, demandó: el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido, junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, así como vacaciones, dejados de percibir desde la fecha del despido.
De igual forma, requirió que la entidad demandada, le cancelara el valor de los aportes a seguridad social, «que correspondía efectuar al ISS», y que ella tuvo que sufragar de su patrimonio, así como la nivelación salarial con las profesionales del ISS, y la indexación de todo lo debido. En forma subsidiaria, solicitó las mismas declaraciones, sustituyó el reintegro por la indemnización convencional por despido sin justa causa, mantuvo el incremento salarial para los años 2006 a 2013, la solicitud de derechos laborales legales y extra legales, y la indemnización moratoria desde que finalizó el vínculo, y en subsidio de ésta última, la indexación. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, señaló que: prestó sus servicios personales al ISS, desde el 27 de enero de 2006, hasta el 31 de marzo de 2013, como Profesional Universitaria Especializada en el Departamento de Atención Ambulatoria EPS, en la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, sin embargo, el Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria le daba órdenes, debía cumplir un horario, prestaba el servicio en las instalaciones de la entidad.
Aunado a lo precedente, señaló que la demandada, el 2 de febrero de 2013, convocó a la totalidad de sus servidores a una reunión (trabajadores de planta y contratistas), y allí fueron advertidos por directivos de la entidad, que así fueran contratistas debían cumplir un horario, tal y como consta en la grabación que adjuntó. Explicó que en el ISS, existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, clasificado en el cargo de profesional universitario, que prestaba los servicios en condiciones idénticas a las de ella, con la única diferencia, de que quienes tenían un vínculo laboral, devengaban todas las prestaciones legales de los trabajadores oficiales, y les eran reconocidas las prestaciones extralegales de la convención colectiva de trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS.
Relató que de 2006 a 2013, recibió los siguientes ingresos mensuales: $1.626.008 (2006 y 2007), $1.955.907 (2008); $2.105.925 (2009); $2.148.044 (2010); $2.216.137 (2011, 2012, y 2013). Adujo que estos pagos eran inferiores a los que la entidad cancelaba a los Profesionales Universitarios grado 32, a quienes entre 2006 y 2013, les remuneraron con las siguientes asignaciones: $2.585.159 (2006), $2.680.079 (2007), $2.832.575 (2008), $3.049.834 (2009), $3.110.831 (2010), $3.209.444 (2011), $3.369.916 (2012), y $3.452.142 (2013).
Informó, además, que la convocada a juicio no le pagó sus derechos laborales legales, tampoco los extralegales, ni efectuó aportes al sistema de seguridad social integral, y que le terminó el contrato el 31 de marzo de 2013, sin justa causa. Para finalizar, aseveró que el 15 de mayo del 2013, elevó reclamación ante el ISS. Al dar respuesta a la demanda (f.° 402 a 419, cuaderno de instancias), la entidad convocada a juicio, se opuso a las pretensiones.
De los hechos, aceptó: la vinculación de la demandante, pero aclaró que fue mediante contratos de prestación de servicios, el último de los cuales terminó por vencimiento del plazo fijo pactado, por lo que no había lugar a indemnización alguna y que en su condición de contratista no le era aplicable la convención colectiva de trabajo. En su defensa propuso las excepciones de pago, prescripción, y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho, ausencia de vínculo laboral, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de contrato de trabajo, y requirió que de oficio se declarara las que se encontraran probadas.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de abril de 2014 (CD. f.° 441, cuaderno de instancias), resolvió: 1. DECLARAR que, entre la demandante y la demandada, existió un contrato de trabajo que tuvo extremo inicial el 27 de enero de 2006 y el 31 de marzo de 2013. 2.
CONDENAR a la demandada al pago de las siguientes sumas de dinero: *La suma de $6.692.684.70 por reajuste salarial. *La suma de $5.407.077.76 por concepto de vacaciones. *La suma de $7.509.829.50 por concepto de prima de vacaciones convencional. *La suma de $8.382.172.17 por concepto de primas de servicio. *La suma de 8.382.172.17 por concepto de primas de navidad. *La suma de $21.561.557 por concepto de cesantías. *La suma de $7.445.205.63 por concepto de intereses de cesantías. 3.
ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. 4. DECLARAR parcialmente probadas (sic) la excepción de prescripción. 5. CONDENAR en costas (…) Por solicitud de la demandante, se adicionó la anterior providencia, manifestando: El Juzgado adiciona la sentencia en relación con la devolución de los aportes en relación con el 12% que le corresponde al empleador sobre los salarios que efectuó la cotización que obran a folio 8 del expediente y reliquidación del pago de los aportes sobre los salarios que aquí se reliquidan.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., emitió fallo el 8 de abril de 2015, en el que decidió:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 3 de la sentencia recurrida, para en su lugar condenar a la demandada a reconocer y pagar a la demandante los siguientes conceptos: 1. Como indemnización por despido injusto la suma de $16.772.255. 2. La prima técnica para profesionales no médicos de que trata el artículo 41A de la convención colectiva la cual corresponde al 12% mensual, encontrándose prescritas las primas anteriores al 31 de marzo de 2010. 3.
La indemnización moratoria, la cual deberá cancelar a partir del 1 de julio de 2013 y hasta cuando se haga efectivo de las obligaciones que la generan.
SEGUNDO: En todo lo demás se confirmará la sentencia recurrida.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló los puntos objeto de la impugnación, así: (i) que se declarara que el despido fue sin justa causa; (ii) la nivelación salarial; (iii) la prima técnica para profesionales no médicos; y (iv) la indemnización moratoria. Para dirimir lo anterior, dejó por fuera de discusión: la existencia del contrato de trabajo que unió a las partes desde el 27 de enero del 2006 hasta el 31 de marzo 2013, y que devengó como último salario la suma de $2.216.137.
En consonancia con el recurso, procedió a resolver en primer lugar lo concerniente al despido injusto, y dijo: «si bien la liquidación del ISS, impide la continuación de la contratación del personal vinculado a la entidad, lo cierto es que dicha circunstancia constituye una causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo mas no una causa justa tal como lo ha indicado la jurisprudencia de vieja data», por ello, contrario a lo afirmado por el a quo, expresó que, en el presente caso sí había lugar a imponer la indemnización por despido injusto, para cuya liquidación, debía remitirse a lo consagrado en el artículo 5, literal C, de la convención colectiva, para concluir: «esta manera realizadas las operaciones aritméticas del caso, se tiene que la indemnización por despido Injusto asciende a la suma de 16.772.155».
En segundo lugar, en cuanto a la crítica por la nivelación salarial, expresó que a la promotora del litigio «le correspondía determinar y probar cuál era el cargo respecto del cual pretendía su nivelación, pues tal como lo dijo el a quo, con los testimonios recepcionados no se demostró que los profesionales universitarios mencionados desempeñaran las mismas funciones, y pertenecieran a la misma dependencia de la demandante», por ello absolvió de esta solicitud.
Luego, en lo concerniente a la prima técnica, manifestó que su fundamento se encontraba en el artículo 41 A de la convención colectiva de trabajo (f.° 56), contemplada para profesionales no médicos, y equivalente al 10% de la asignación básica mensual, para los cargos de profesionales generales y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.
Agregó, que de conformidad con los contratos visibles a folios 27 a 48, se tenía que la demandante prestó los servicios como terapista respiratoria especialista en la administración de salud, con énfasis en seguridad social, calidad que acreditó con los diplomas que reposan en los folios 6 y 9 del cuaderno anexo, por lo que tenía derecho a tal beneficio convencional, y «su incremento corresponde al 12% mensual».
Finalmente, de la indemnización moratoria afirmó que se encontraba «demostrado que la parte demandante efectuó sus funciones en virtud de un contrato de trabajo y no de un contrato de prestación de servicios», y consideró que, con los contratos antes aludidos, «se pretendió ocultar la realidad», lo que demostraba «a todas luces una actitud de mala fe, pues se repite que empleador, trató de desdibujar la realidad», por ende, en aplicación del artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, dispuso su condena a partir del 1 de julio del 2013, luego del vencimiento del plazo de 90 días allí contenido.
Afirmó que el estado de liquidación de la entidad no era óbice para imponer tal condena, pues en un caso similar con una entidad en proceso de liquidación (Caja Agraria), la Corte Suprema de Justicia, «en sentencia del 10 de mayo 2011 radicación 37 656 (…) indicó que la circunstancia de que la caja agraria haya entrado en proceso de liquidación no es razón que justifique no haber pagado a la actora sus prestaciones sociales».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar totalmente la sentencia del Tribunal, «en los temas que le fue desfavorable», y en sede de instancia, solicita «se sirva revocar la decisión del Honorable Tribunal que revocó en segunda instancia decisiones que fueron favorables a mi representada en primera instancia y confirmó las de condena del juez de primer grado» y en su lugar «se procede a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas a la demandante».
Con tal propósito propone dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Dado que los dos ataques se orientan por la vía directa, se sirven de similares fundamentos y persiguen el mismo fin, la Sala los estudiará en conjunto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, «que llevó al juzgador de instancia a inaplicar» los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977, 275 de la Ley 100 de 1993, 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, 66 del Decreto 01 de 1984, 83, 121, 122, 123 de la CN, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del CC, 3, 8, 21 del Decreto 2013 de 2012.
La demostración comienza por señalar que se equivocó el fallador «al aplicar los artículos 2 y 20 del decreto 2127 de 1945», por cuanto convirtió en contrato de trabajo «una relación reglamentada específicamente como es el contrato de prestación de servicios en el sector público». Aduce que no se podían aplicar al caso los preceptos atrás aludidos, toda vez, que los contratos de prestación de servicios se suscribieron de manera libre y voluntaria, además, que el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, señala que el ISS, como empresa industrial y comercial del estado, puede realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ello, no encuentra de recibo, que existiendo la facultad legal de regular los servicios por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, se impongan condenas.
A renglón seguido explica que el artículo 83 de la CN, parte de la presunción de buena fe, que no solo cobija a los particulares, sino también a las entidades públicas, y dice, no existe prueba de alguna actuación indebida del ISS, especialmente, que procedió bajo el amparo de las normas de la contratación estatal, y «el hecho de cumplir un horario, o recibir elementos para realizar la labor contratado la realización de las mismas en las dependencias del contratante no son por si solas justificaciones para declarar la subordinación como en efecto se hizo en el fallo que se recurre».
Argumenta que la contratación se efectuó dentro de los principios del artículo 123 de la CN, y que no se puede desconocer lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto 1 de 1984, que dispone que los actos administrativos, en este caso los contratos de prestación de servicios, gozan de la presunción de legalidad. Esgrime que no puede considerarse a la demandante como trabajadora por haber tenido un horario y prestar servicios en las instalaciones de la pasiva, «pues por lógica sus labores debían realizarse donde se tenían los usuarios de la entidad», ni era posible en una dependencia diferente a aquella donde se encontraban los equipos, y tampoco puede interpretarse la actividad de interventoría y coordinación, como subordinación, toda vez, que todos los contratos de prestación de servicios serían laborales.
Posteriormente, expone la tesis del «acto propio», y asevera que fue la demandante quien suscribió y aceptó varios contratos de prestación de servicios, y en su cláusula 16, negó su naturaleza laboral, por ende, no es válido argumentar la mala fe de la otra parte para beneficiarse y obtener un pronunciamiento a su favor, además que durante casi 7 años, con su conducta expresa y tácita, aceptó que la relación era de prestación de servicios, por lo que alude al cumplimiento de los requisitos de los artículos 1502, y 1602 del CC, con el propósito de recabar que el contrato fue válido pues se dan los elementos exigidos para obligarse, y el contrato es ley para las partes, por ello «no puede haber lugar a condena por mora cuando la parte demandada está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado».
Explica que tampoco es viable la condena por indemnización por despido sin justa causa, toda vez, que el contrato terminó por el vencimiento del plazo fijo pactado, por ello no puede pretenderse «que la modalidad de contratación a término fijo que se encuentra estipulada en el mismo artículo de la convención ahora no sea tenida en cuenta y de lugar a una condena como si hubiese sido un contrato a término indefinido».
Para concluir alude a la indemnización moratoria, que considera debe revocarse por cuanto el artículo 83 de la CN, señala que la buena fe se presume, y, recuerda que se dispuso la liquidación definitiva de la entidad, lo que implica que pierde toda la capacidad de manejo de sus recursos, según lo contemplado en los artículos 3, 8, y 21, del Decreto 2013 de 2012.
RÉPLICA Manifiesta que el alcance de la impugnación se planteó de manera incorrecta, por cuanto solicita la casación y revocatoria de la misma sentencia, «lo cual comporta un yerro técnico». En lo que atañe al cargo, argumenta que no debatió las condiciones de subordinación, por ende, no es posible defender la tesis de la existencia de verdaderos contratos de prestación de servicios, pues tal elemento es esencial al nexo laboral y extraño al vínculo de prestación de servicios.
Agrega, que el sentenciador colegiado no desconoció la facultad de la demandada de celebrar contratos de prestación de servicios, sino que entendió que su celebración era legítima, siempre que no se utilizaran para la prestación de servicios subordinados. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, «lo que lleva a la inaplicación» de los artículos 275 de la Ley 100 de 1993, 23 y 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, 66 del CC, 66 Decreto 01 de 1984, 177 del CPC, 83, 121, 122, 123 de la CN, 1, 21, del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación y supresión del ISS.
En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal se equivocó en la exégesis del artículo 1 del Decreto 797 de 2003, por cuanto la entidad actuó acorde al contrato de prestación de servicios pactado, y el trabajador manifestó su consentimiento en relación con dicha modalidad de contratación, y según el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el ISS, se encontraba facultado para contratar valiéndose del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En relación con la sanción moratoria, esgrime que debía tenerse en cuenta que en el Decreto 2013 de 2012, se dispuso la liquidación y supresión del ISS, «por tanto la condena que se profiere con posterioridad a la situación de liquidación es improcedente la mencionada decisión en ese sentido». Agrega que en virtud del artículo 177 del CPC, la carga de la prueba corresponde a la parte interesada, es decir, a la demandante acreditar la mala fe de la pasiva, por cuanto la convocada a juicio se encontraba amparada por la presunción del artículo 83 de la CN.
Además, afirma que la demandante se lucró de los contratos de prestación de servicios, que fueron celebrados legítimamente, sin elevar reclamación alguna durante la vigencia del contrato, y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, respalda la celebración de tales contratos, cuando las actividades «no puedan realizarse con personal de planta», y que el mismo precepto deja claro que dicho vínculo no genera relación laboral, ni prestaciones sociales, por tanto no existía contrato de trabajo, y por ende, tampoco procedían las sanciones con las que se gravó al ISS.
RÉPLICA Afirma que, aunque la recurrente pregona la interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, no acomete la carga de controvertir las premisas de orden fáctico atinentes a la conducta asumida por la demandada, y agrega que el Tribunal no presumió la actuación de mala fe de la demandada, sino que dio cuenta que la entidad pretendió ocultar la realidad valiéndose de los contratos de prestación de servicios.
Señala que esta Corporación en diversos litigios contra el ISS, ha considerado que la conducta de esa entidad, no puede interpretarse como de buena fe, y en este evento no se plantearon razones diferentes que permitieran un cambio en tal sentido. 1. CONSIDERACIONES Como lo anota la opositora, en el alcance de la impugnación se observan falencias, por cuanto el libelista solicita la casación del fallo impugnado, y a continuación, requiere que esta Corporación revoque la decisión del Tribunal, lo cual constituye no solo un imposible jurídico, por cuanto no se puede revocar una providencia que ha sido previamente casada sino, una verdadera impropiedad.
No obstante, la para la Sala es posible emprender el análisis del recurso, pues del contexto de los cargos se puede entender el petitum de la demanda extraordinaria, en cuanto requiere la casación del fallo atacado, y en sede de instancia, pide revocar las condenas impuestas en contra de la entidad, para que en su lugar sea absuelta íntegramente.
Superado lo anterior, se advierte de los dos cargos, que son tres los ejes temáticos que propone y desarrolla el recurrente: (i) la validez de la contratación mediante prestación de servicios; (ii) Que no hay lugar a la indemnización por despido sin justa causa, y, (iii) la improcedencia de la sanción moratoria. Antes de comenzar, debe recordar la Sala que la sentencia de primera instancia, solo fue apelada por la promotora del proceso, consecuentemente, en razón al silencio de la convocada a juicio, se entienden aceptados los hechos en ella declarados, así como las condenas allí impartidas, las que, al quedar ejecutoriadas adquirieron firmeza, lo que hace imposible su discusión en este trámite extraordinario, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso que le asiste a la demandante.
Además, lo expuesto deja en evidencia la carencia de interés jurídico en la demandada para recurrir en casación cualquiera de tales puntos, entre ellos la naturaleza laboral de la vinculación, así como la procedencia de todos los derechos económicos concedidos por el a quo, por lo que no se estudiará ese fragmento de la impugnación extraordinaria.
De otro lado, considerando la vía elegida para la presentación de ambos cargos, no pueden ser materia de debate y, se entienden indiscutidos los siguientes fundamentos fácticos del fallo del Tribunal: i). que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 27 de enero de 2006, y el 31 de marzo 2013; ii). que la actora desempeño las funciones propias de un profesional especializado en el Departamento de Atención Ambulatoria, EPS Seccional Cundinamarca del ISS; iii). que devengó como último salario la suma de $2. 216.137. iv). que el citado contrato terminó por modo legal pero, sin justa causa por lo que, sí hay lugar a imponer la condena por despido injusto, con base en el art. 5 literal C. de la convención colectiva de trabajo; v). que la demandante prestó sus servicios como terapista respiratoria, especialista en la administración de salud con énfasis en seguridad social, por lo que es beneficiaria de la prima técnica que solicitó con fundamento en el art. 41 A de la convención colectiva de trabajo en el 12%.
Aclarado lo anterior, procede la Sala al estudio de los otros dos puntos propuestos por el memorialista, que, por corresponder a condenas impartidas por el Colegiado en virtud de la apelación de la demandante, sí existe interés jurídico en la demandada para su impugnación. Así, en lo concerniente a la refutación de la condena a la indemnización por despido sin justa causa, debe advertir la Sala que no está llamada a prosperar, en razón a que el discurso que presenta el memorialista, parte de la discusión de: la modalidad de duración del contrato, la causa en virtud de la cual terminó el mismo, así como de la consagración del art. 5 de la convención colectiva de trabajo, lo que no solo comportaría una revisión de tales piezas procesales, sino, además deja ver que no está de acuerdo con los fundamentos probatorios del fallo, lo cual choca con la vía jurídica elegida y conduce a desestimar esta parte de su impugnación. Sobre el particular, ha sido abundante la jurisprudencia de esta Corte, de la que se traen recientes reiteraciones, contenidas en sentencias SL10499-2017 y CSJ SL527-2018, que en lo pertinente, en su orden, confirmaron: Al respecto, importa recordar que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha señalado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
(SL10499-2017). Aunado a lo anterior, la acusación se plantea por la vía directa, pero de modo inaceptable el actor alude al material probatorio, al acudir a la historia laboral, para efectuar el cálculo de la indexación de la primera mesada pensional, con los salarios encontrados en ella. Por consiguiente, desconoce que el ejercicio que implica un análisis probatorio solo puede llevarse a cabo en un cargo enderezado por la vía indirecta, pero no por la vía directa que fue la que adoptó. Por lo expuesto, el cargo se desestima.
(CSJ SL527-2018) También es del caso recordar, que si bien, se ha aceptado que las estipulaciones convencionales son verdaderas normas jurídicas, lo que permite que al fijar su sentido se apliquen las reglas de hermenéutica de cualquier norma de trabajo (Vgr. interpretación conforme a la constitución, indubio pro operario ), sin embargo, al no constituir normas sustantivas de alcance nacional, su discusión en el recurso extraordinario, como en este evento lo pretende la entidad, debe abordarse por el sendero indirecto.
En relación con lo antes descrito, es importante rememorar lo dicho en sentencia CSJ SL12871-2018, que reiteró el fallo CSJ SL3164-2018, prohijadas recientemente en providencia CSJ SL 1240-2019, en las que se dijo: Al respecto, esta Sala insistentemente ha sostenido que las convenciones colectivas de trabajo, si bien son fuente formal de derecho de las que fluyen verdaderas normas jurídicas materiales, no tienen alcance nacional, dado que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo.
Por ello, deben ser exhibidas ante la Corte como una prueba, por la vía indirecta, a fin de que esta Corporación pueda adentrarse en el análisis e interpretación de su texto y fijarle un sentido. La Corte en la sentencia CSJ SL1240-2019), de manera concluyente, haciendo referencia a las convenciones colectivas de trabajo, enseñó que se trata de «(…) una prueba, cuya valoración es acusable por la vía indirecta, pero que por tener contenido imperativo debe ser examinada en atención a los criterios de hermenéutica contractual y legal».
Por tanto, se equivoca el censor al pretender el análisis de la convención colectiva por el sendero directo, máxime cuando, como se explicó, la tesis que esgrime frente a la terminación del vínculo, implica el examen de otras pruebas, como son los contratos suscritos. Si en gracia de simple hipótesis, se examinara la estipulación a la cual remite el recurrente, es decir, el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2004 (f.° 50 vto. del cuaderno de instancias), la Sala confirmaría que allí se estableció: «Los trabajadores oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.
Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacantes definitivas mientras se realiza el proceso de selección. La conclusión no sería otra que, la regla general de contratación laboral para los trabajadores oficiales del ISS, era el contrato escrito a término indefinido, mientras que la celebración de contrato a término fijo se consagró como la excepción, y solo para las circunstancias o causas allí previstas de manera taxativa, a las que no se adecúa la actividad desarrollada por la actora, en ejecución de los mal denominados contratos de prestación de servicios, por tanto, además de equivocarse al seleccionar el sendero del ataque, aún si se estudiara el argumento planteado, no le asistiría razón al libelista.
Si de forma laxa se interpretara que el censor está objetando la falta de acreditación del despido, debe recordarse que: i). el juzgador de primer grado, concluyó que el nexo laboral había fenecido de acuerdo con el término fijo pactado y especialmente, debido a la liquidación de la entidad; ii). el Tribunal coligió: «si bien la liquidación del ISS, impide la continuación de la contratación del personal vinculado a la entidad, lo cierto es que dicha circunstancia constituye una causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo, mas no una causa justa tal como lo ha indicado la jurisprudencia de vieja data».
De lo precedente se deduce que para el Colegiado la causa de terminación del contrato no fue la decisión unilateral de la empleadora, sino la liquidación de la entidad, de la cual recordó, que, si bien es un modo legal, no constituye justa causa para dar por finalizado el nexo laboral, inferencia que encuentra soporte en la exigencia del art. 5 convencional.
En lo tocante al tercer y último punto objeto de reproche, la indemnización moratoria, para tratar de derruir su fundamento, el memorialista en primer lugar, argumenta que la entidad actuó de acuerdo a lo pactado, es decir, a los contratos de prestación de servicios, y luego, alude a la teoría del «acto propio». En relación con lo expuesto esta Sala ha señalado, al definir procesos contra la misma entidad aquí demandada, que tales acuerdos no constituyen muestras de buena fe, sino que, por el contrario, es una conducta reiterada, de la que se colige el propósito de omitir el pago de acreencias laborales, además, ha dicho, que el que los trabajadores hayan consentido en su celebración, en nada afecta la reclamación, dada la calidad de derechos irrenunciables que tienen los que provienen de las normas laborales, cuya naturaleza es de orden público.
En relación con lo anterior, es importante recordar los siguientes pasajes del fallo CSJ SL15498-2017, en el que se enseñó: […] como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.
Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. Así las cosas, que la trabajadora haya prestado su consentimiento para suscribir aparentes contratos de prestación de servicios no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando, como lo encontró plenamente demostrado el a quo y lo avaló el Tribunal sin reparo en sede de casación, la demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva con aquella para el ejercicio del cargo de asistente de oficina y con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, que al decir del recurrente, le impedía jurídicamente al ISS reconocer las acreencias deprecadas en virtud de la Ley 80 de 1980, no constituye razón alguna para eximirlo de la sanción moratoria, porque precisamente esa irregular contratación, se utilizó con la finalidad de encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada que lo ligó con la demandante.
Por lo anterior, el discernimiento de la censura no tiene asidero, y, por el contrario, va en contra del principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos de los trabajadores, y de la inveterada línea jurisprudencial de esta Corte de casación en tal sentido. Como segundo argumento, remite a que se tenga en cuenta el proceso de liquidación y la supresión de la entidad.
Debe recordarse que el fallador colegiado dispuso la sanción moratoria «a partir del 1 de julio de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las obligaciones que la generan». Sobre el punto en debate esta Corporación de manera reciente enseñó que, para efectos de la condena por la citada indemnización moratoria, debe tenerse en cuenta la fecha de liquidación definitiva de la entidad.
Así lo dijo en fallos CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019, reiterados en el CSJ SL981-2019: La liquidación de la sanción moratoria corre hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada A criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. En acatamiento del precedente citado, habrá de casarse el fallo del Tribunal, pero solo en cuanto dispuso que la sanción moratoria se debía pagar hasta la fecha en que se cancelaran las acreencias laborales, pues como acaba de verse, tal condena encuentra su límite en la fecha de liquidación definitiva de la entidad, lo cual, en el caso, ocurrió el 31 de marzo de 2015.
De lo que viene de decirse, prospera el recurso, exclusivamente en lo correspondiente a la fecha hasta la que se pagará la sanción moratoria. Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad.
1. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se explicó en sede de casación, en acatamiento del precedente jurisprudencial, «la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica».
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta, que el último salario devengado por la demandante, declarado por el Colegiado fuera de discusión, fue $2. 216.137. En consecuencia, la condena por sanción moratoria se impondrá, desde el 1 de julio de 2013, fecha indiscutida por las partes, hasta el 31 de marzo de 2015, (CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019 y CSJ SL981-2019), que arroja un total de $46.538.877.
A partir del 1 de abril de 2015 y hasta la fecha de pago, esta suma deberá ser objeto de indexación, con el IPC certificado por el DANE, para evitar su deterioro y así preservar su valor real. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 8 de abril de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que YINA MARCELA DEL PILAR PLATA ORTEGÓN promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación (HOY – PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – PAR ISS), en cuanto en su numeral tercero, ordenó el pago de la indemnización moratoria hasta cuando se pagaran las obligaciones impuestas.
No se casa en lo demás. En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 3 del fallo de primera instancia, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria. En su lugar, se condena al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS (antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación), o quien haga sus veces, a pagar a YINA MARCELA DEL PILAR PLATA ORTEGÓN la suma de $46.538.877, a título de indemnización moratoria causada desde el 1 julio de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, valor deberá ser indexado desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas en las instancias a cargo de la convocada a juicio. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00