CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3266-2021 Radicación n.° 78898 Acta 027 Bogotá, DC, dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de junio de 2017, en el proceso que instauró en su contra y en la de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, SERGIO GUTIÉRREZ OLIVEROS.

I.

ANTECEDENTES Sergio Gutiérrez Oliveros demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con el fin de que se declarara la nulidad de los dictámenes realizados el 3 de Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre de 2010, el 30 de marzo de 2011 y el 23 de febrero de 2012; y en consecuencia se fijara su pérdida de capacidad laboral en un 59,35%, con fecha de estructuración del 6 de junio de 2002, y así condenar a la primera al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, junto con las mesadas adicionales de cada anualidad y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 5 de noviembre de 1956; que en su vida laboral cotizó como trabajador dependiente al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y durante ella comenzó a sufrir una serie de enfermedades, como: «1. DIABETES,

2. AMPUTACIÓN TRAUMÁTICA DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO,

3. ALTERACIÓN DE LA VISIÓN BILATERAL QUE NO CORRIGE QUIRURGICAMENTE (SIC), NI CON LENTES», razón por la que fue calificado por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, quien le asignó una PCL del 59,35% con fecha de estructuración del 6 de noviembre de 2011, decisión con la que estuvo inconforme, pues sus problemas oculares comenzaron desde el año 2002.

En virtud de lo anterior, recurrió la decisión, pero fue confirmada en su integridad por las Juntas Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia y Nacional; por lo que acudió a un médico especialista en gerencia de salud ocupacional, quien le indicó que el momento en el cual perdió su capacidad laboral fue el 6 de junio de 2002, por lo que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 3 758 de la misma anualidad, pero le fue negada por Colpensiones por no cumplir con los requisitos de ley.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, los dictámenes emitidos y la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de derecho pensional y retroactivo, improcedencia de pago de intereses de mora, prescripción y compensación. Igualmente, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez contestó en similar sentido y en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, legalidad de la calificación dada por la entidad, carencia de fundamento legal – técnico - médico y científico, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 2 de marzo de 2016, declaró probadas las excepciones propuestas por las demandadas y en consecuencia las absolvió de todas las pretensiones formuladas en su contra por Sergio Gutiérrez Oliveros, a quien condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia del 6 de junio de 2017, revocó la decisión proferida por el a quo; en su lugar, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a Sergio Gutiérrez Oliveros la pensión de invalidez, así como la suma de $57.605.655 como retroactivo causado entre el 6 de noviembre de 2010 y junio de 2017, y a continuar cancelando una mesada equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad.

El Tribunal estableció como orden para desarrollar su providencia, determinar si era posible establecer como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el 7 de junio de 2002, tal y como lo pretende el demandante, y así condenar a la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa por tener más de 300 semanas cotizadas a 1 de abril de 1994.

Frente a la fecha de estructuración, señaló que dentro del expediente no existía suficiente material probatorio para demostrar que la indicada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fuera errada, pues los dictámenes aportados por el demandante y el realizado por la facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, que fueron los que la modificaron fueron objetados por la parte demandada, razón por la que se llamó a los médicos que las realizaron para que los ratificaran, pero no asistieron a la audiencia citada para tal fin, es decir, que de conformidad con el artículo 228 del CGP, no se podían tener como válidos.

Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que teniendo en cuenta que en el recurso de apelación el demandante indicó que contaba con más de 300 semanas cotizadas para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se debía estudiar su caso, de conformidad con el principio de la condición más beneficiosa. Al respecto, observó la historia laboral de folios 18 a 22, y de ella señaló que el demandante cotizó desde mayo de 1978 y hasta el 30 de septiembre de 1999, para un total de 564 semanas, por lo que era evidente que a 6 de noviembre de 2010 no contaba con las 50 exigidas en la ley.

Frente al principio de la condición más beneficiosa, precisó que se apartaba del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la autonomía del juez y por la protección de los derechos fundamentales, para acoger el de la Corte Constitucional, que permitía hacer el salto de Ley 860 de 2003 al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por lo que aseveró: […] vamos entonces a analizar el precedente constitucional y observamos que efectivamente, ya sabemos, el demandante cotizó 664 semanas entre el 22 de mayo del 78 y el 30 de septiembre del 99 y para el 1 de abril del 94 el señor Sergio Gutiérrez tenía 499,28 semanas cotizadas.

Se concluye entonces, que si bien no acredita los requisitos consagrados en la Ley 860, sin embargo efectuó en vigencia del Decreto 758 de 1990, las cotizaciones que exige el artículo 6 de dicho decreto y en consecuencia tenía una expectativa legítima a que se le reconociera la prestación independientemente de que la fecha fuese en vigencia de la Ley 100 o de la Ley 860 que apareció posteriormente.

Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente, teniendo en cuenta que las cotizaciones fueron realizadas con base en el salario mínimo, sobre esta misma cuantía se estableció el valor de la mesada pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primero de casación que no es objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber incurrido en infracción directa de los artículos 1 de la Ley 860 de 2003 y 230 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los preceptos 21 del CST; 53 de la CP; 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para la demostración del cargo, dice que no presenta discusión en el sentido de que, a Sergio Gutiérrez Oliveros se le estructuró su estado de invalidez el 6 de noviembre de Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 7 2010, con una pérdida de capacidad laboral del 59,35%, por lo que sin lugar a dudas, y así lo afirmó el Tribunal, la norma aplicable es la Ley 860 de 2003, que exige 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha del suceso, que no son cumplidas por el demandante.

Así las cosas, afirma que el ad quem violó el artículo 230 de la CP, pues los jueces están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia únicamente es un criterio auxiliar y de aplicarlo, debió de hacerlo con la de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que señala que «los efectos diferidos de la Ley 860 de 2003 habían fenecido desde el 26 de diciembre de 2006, por consiguiente, no había lugar a la aplicación del aludido principio de la condición más beneficiosa», en virtud de la sentencia CSJ SL2358-2017.

Precisa que la norma inmediatamente anterior es la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en que el señor Gutiérrez Oliveros no cumplió los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de acuerdo con la Ley 860 de 2003 y en virtud de la demanda, analizó si era posible reconocer y pagar la prestación de conformidad con el principio de la condición más beneficiosa, por lo que estudió si cumplía con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello, pero tuvo en cuenta la posición de la Corte Constitucional para Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 8 acceder al beneficio pensional y concederla en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

La censura radica su inconformidad en que el ad quem no tenía por qué aplicar el principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que el juez debe aplicar la norma vigente al momento de la ocurrencia del hecho y que la jurisprudencia únicamente es un criterio auxiliar y de aplicarla, debió tener en cuenta la de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, el problema jurídico para esta Sala se circunscribe a determinar si el fallador de segundo grado vulneró la ley sustancial al conceder la pensión de invalidez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que la fecha de estructuración se dio en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Para resolver la controversia, basta observar que dada la senda de puro derecho escogida en los ataques, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal: (i) que Sergio Gutiérrez Oliveros fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 59,35% de origen común, (ii) que la fecha de estructuración es el 6 de noviembre de 2011; y (iii) que no cuenta con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración como lo exige el artículo 1 de la Ley 860 de Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 9 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al cual se remite expresamente el artículo 69 ibidem.

Precisado lo anterior, debe decir la Sala que le asiste razón a la censura al sostener que la norma llamada a regular el derecho a la pensión de invalidez reclamada es, por regla general, la que se encuentra vigente cuando se originó el estado de invalidez y que, por lo tanto, al determinarse como fecha de estructuración el 6 de noviembre de 2011, la norma que gobierna el derecho a la prestación reclamada es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Entonces, al ser un hecho indiscutido que el actor no acreditó las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la data de estructuración del estado de invalidez, como lo exige tal disposición, es claro que no tiene derecho a la prestación solicitada, sin que para su concesión, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sea procedente acudir al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por acreditar más de 300 semanas de cotización al 1 de abril de 1994.

Al respecto, la Sala reitera que el principio de la condición más beneficiosa permite aplicar solo la norma inmediatamente anterior a la que se encuentra vigente al momento de causarse el derecho a la pensión de invalidez, pues no se trata de «desplegar un ejercicio histórico» sobre normas anteriores que no se encontraban vigentes para el momento del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y Ley 860 de 2003, como quedó establecido desde la Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 10 providencia CSJ SL2358-2017, recientemente reiterada en decisión CSJ SL1040-2021, cuando precisó: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

En esa línea, la Corte ha explicado también que en una sucesión de normas en el tiempo, a falta de un régimen de transición, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los niveles de cotización que la normativa actual exige, para este caso, el beneficio corre por un lapso equivalente al que el legislador estableció como periodo para acreditar el número mínimo de 50 de semanas de cotización que fue de tres (3) años y que venció el 26 de diciembre de 2006, suficiente para mitigar el cambio legislativo.

Así se precisó en la sentencia anteriormente citada: […] el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 11 resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

Incluso, en decisión reciente, la Sala de Casación Laboral decidió apartarse expresamente del criterio adoptado por la Corte Constitucional contenido en la sentencia CC SU- 005-2018, que alude a la posibilidad de acudir a cualquier normativa anterior bajo el cumplimiento de ciertos requisitos para poder aplicar la condición más beneficiosa, ello por tratarse de un precedente derivado de una acción de tutela.

A continuación, se transcriben los argumentos contenidos en la CSJ SL1884-2020 donde se explica el por qué: La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 12 de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior. […] A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685- 2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1881- 2020).

Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 13 […] En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular. (Subraya propia de la Sala). De igual manera, en varias oportunidades la Corte ha venido explicando, cómo la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a situaciones acaecidas bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003, afecta los principios de la seguridad jurídica y el de aplicación en el tiempo en materia de seguridad social.

Así se indicó en la decisión CSJ SL 4482-2020, reiterada en la CSJ SL1567-2021: Ahora, frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Sala ha reiterado que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en varias providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016, CSJ SL15965-2016, CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL1689-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL353-2018, CSJ SL4020-2019 y CSJ SL409-2020.

En ese orden, no era procedente que el juez de alzada considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 14 Además, estos saltos hacia el pasado en búsqueda de una norma que se amolde a las circunstancias individuales de los afiliados o beneficiarios, con independencia de si fue derogada hace más de 20 años, ponen en vilo el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al conceder pensiones por el fallecimiento de personas que no cotizaron por más de una década o que no realizaron un esfuerzo sostenido en la construcción de una pensión. En consecuencia, se itera, es claro que el Tribunal cometió los yerros jurídicos que le atribuye la censura, pues la norma aplicable al caso bajo estudio es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y no el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Sumado a ello, no se puede desconocer que el principio de la condición más beneficiosa debe aplicarse solo de forma temporal, en un período de tránsito legislativo donde se asegure la cobertura para la contingencia de la invalidez, mientras el afiliado es amparado por la nueva regulación de manera total y con las reglas que en ella se establezcan.

Continuar aplicando indefinidamente el Acuerdo 049 de 1990, por el solo hecho de contar con 300 semanas al 1 de abril de 1994, es desconocer que hacia el futuro las personas que están por fuera del sistema de seguridad social, por no haber vuelto a cotizar, en razón de la edad y por un proceso natural, tienen la posibilidad de enfermar hasta adquirir una invalidez en su vejez, obteniendo del sistema una prestación que estaba por fuera del período de cobertura para el cual aportaron (CSJ SL1040-2021).

Por lo expuesto en precedencia, los cargos prosperan. Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin costas en casación en razón a que la acusación prospera. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia absolvió a Colpensiones, a pagar la pensión de invalidez al señor Gutiérrez Oliveros, tras considerar que esa prestación solicitada se regía por la ley vigente al momento de estructuración del estado de invalidez, que lo es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyas exigencias no cumplía el actor, pues en los tres años anteriores a la ocurrencia del hecho, que lo fue el 6 de noviembre de 2011, contaba con 0 aportadas al sistema pensional.

Igualmente precisó que no se podía modificar la fecha de estructuración de la invalidez, pues de conformidad con los dictámenes de las Juntas Nacional y Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, se estableció como tal porque fue ese día en el cual perdió la agudeza visual. Contra tal decisión, Sergio Gutiérrez Oliveros, interpuso el recurso de apelación, solicitando modificar la fecha de estructuración para el 6 de junio de 2002, de conformidad con el dictamen realizado de manera particular por un médico especialista en gerencia de salud ocupacional.

Teniendo en cuenta esa data y que sus cotizaciones cesaron en septiembre de 1999 y para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 300 semanas cotizadas, se debía reconocer la prestación de conformidad Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 16 con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa En este orden y de conformidad con lo dicho en el recurso de casación, la Sala evidencia que el a quo no se equivocó en su decisión, pues no le resultaba dable ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el demandante, bajo el amparo del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Como tampoco modificar la fecha de estructuración establecida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Frente a este último asunto y en aras de estudiar la inconformidad del demandante, sea lo primero decir que dentro del expediente se encuentran 5 dictámenes: el inicial fue emitido por el Seguro Social, el cual indicó como fecha de estructuración el 6 de noviembre de 2011, que fue confirmada por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia y por la Nacional (f.° 9 a 15).

El cuarto corresponde al realizado por la facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, quien fijó como fecha de estructuración el 6 de abril de 2006. El quinto es el aportado por el demandante, que se realizó con antelación al trámite procesal, en donde un Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 17 médico particular estableció como fecha de estructuración el 6 de junio de 2002.

Estos dos últimos fueron objetados por las demandadas, razón por la que el a quo llamó a audiencia para que ratificaran lo dicho en ellos y dieran las explicaciones que llevaron a tomar esa decisión, pero ninguno de ellos asistió, ni aportó excusa para su inasistencia. Por lo que en virtud del artículo 228 del CGP no se pueden tener como prueba válida.

Al respecto, la norma cita:

ARTÍCULO 228. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.

Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.

El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 18 dictamen por error grave.

PARÁGRAFO. En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada.

Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen. Así las cosas, queda vigente el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pues si bien es cierto, dentro de un proceso judicial se pueden controvertir aspectos puntuales de tales decisiones, tienen que estar fundamentados en pruebas que den la certeza suficiente y necesaria para así hacerlo y dentro de las documentales, está la historia clínica oftalmológica que refiere que el señor Gutiérrez Oliveros vio disminuida su agudeza visual el 6 de noviembre de 2011, fecha establecida como la de pérdida de capacidad laboral (f.° 128 a 170).

Por lo que no hay ninguna prueba dentro del expediente que lleve a modificar los términos iniciales. Lo anterior no quiere decir que el funcionario judicial no pueda modificar la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, sino que debe de haber una prueba técnica que sea el fundamento para así hacerlo. Además, en virtud del artículo 61 del CPTSS, el juez, entre varios dictámenes, puede acoger, que de acuerdo con las explicaciones que en él se den, el que más se ajusta a la Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 19 realidad, de acuerdo con las demás pruebas que se encuentran en el trámite procesal, tal y como lo hizo el a quo.

Ahora y de conformidad con el criterio de esta Sala y al que ya se hizo mención en precedencia, para acudir al principio de la condición más beneficiosa, se impone que el estado de invalidez cuya cobertura se invoca se haya estructurado en el periodo de gracia señalado en la CSJ SL2358-2017, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, lo que no ocurre en el presente asunto, pues está por fuera de discusión que la fecha de estructuración ocurrió el 6 de noviembre de 2011 esto es por fuera del límite fijado por la línea de pensamiento de la Corte.

Entonces, como el demandante estructuró la invalidez el 6 de noviembre de 2011, y en los tres años anteriores a dicha configuración, cuenta con 0 semanas, es claro que no reúne las 50 semanas exigidas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que es la norma aplicable a su situación, con lo cual no puede acceder a la pensión reclamada. Lo anterior lleva a que, en sede de instancia, se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el 2 de marzo de 2016.

Sin costas en ambas instancias. IX. DECISIÓN Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 20 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SERGIO GUTIÉRREZ OLIVEROS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia RESUELVE ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 2 de marzo de 2016, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín. Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 78898 SCLAJPT-10 V.00 21 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3266-2021 Radicación n.° 78898 Acta 027 Si bien es cierto que en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia de la referencia manifesté que salvaba el voto, después de una nueva revisión del asunto he concluido que concuerdo con el sentido de la decisión. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado