SL3266-2020 — Corte Suprema

SL3266-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1045 de 1978Decreto 2012 de 2012Decreto 2351 de 1965Decreto 2800 de 1994Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 797 de 1949Ley 1149 de 2007Ley 3135 de 1968Ley 80 de 1993Ley 819 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al desconocer que el cargo desempeñado por la demandante hacía parte de las excepciones establecidas en el régimen de los trabajadores oficiales consagrado en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, pues al tratarse de un cargo de manejo y confianza, debía ser catalogada como empleada pública Tesis: «La recurrente denuncia la indebida valoración de los contratos de prestación de servicios que fueron celebrados por las partes, documentos obrantes a folios 20 a 39. Estos contratos fueron suscritos entre el 31 de enero de 2008 y el 3 de diciembre de 2012. [...] Según lo indicado en los contratos denunciados, dichas tareas correspondían a las siguientes: [...] En el fallo impugnado, y pese a que en segunda instancia se conoció del grado de consulta a favor de la demandada, el colegiado se limitó a derivar de los contratos de prestación de servicios, que la actora laboró como profesional especializada y aunque adujo que en ellos se indicaron sus funciones y además, dio por cierto que la señora Urbina Velásquez estaba subordinada al Director Nacional de Auditoría Disciplinaria, no tuvo en cuenta el carácter de las actividades específicas antes descritas. Tal omisión resulta relevante en el presente asunto, pues si hubiese observado tal hecho, su conclusión habría sido diferente, dado que lo informado en los contratos de prestación de servicios, permite advertir que las labores de la actora eran propias de un empleado público. En efecto, en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, esta Corporación precisó que de acuerdo con el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Además, en dicha decisión se ilustró que, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año la clasificación de sus servidores, así: "Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. [...] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarías Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director". [...] En la referida decisión CSJ SL2584-2019 reiterada en CSJ SL5545-2019, también se expuso lo siguiente: "[...] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarías ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968". [...] Así, el servicio prestado por la actora lo fue en una dirección del nivel asesor, dentro de la más alta jerarquía de la entidad, y, además, cumple con los demás criterios para ser considerada empleada pública. Tal como lo ha indicado esta Corporación, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en el ISS y, por ende, no trabajador oficial, en los términos del numeral 13 del decreto 416 de 1997, al que alude la censura, deben verificarse los siguientes aspectos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que preste servicios directos a los titulares de esos despachos y; iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Constatación que omitió realizar el colegiado, pese a que conoció del presente asunto, no sólo en razón a los recursos de apelación de las partes, sino en grado de consulta a favor del demandado. De haber tenido en cuenta los anteriores criterios legales, hubiese concluido el carácter de empleada pública que ostentaría la demandante en virtud de la aplicación del postulado de la primacía de la realidad sobre las formas, al que acudieron los jueces de instancia, como quiera que se reúnen los tres elementos señalados por la jurisprudencia para ello y el servicio fue prestado en una dependencia del nivel asesor nacional En primer lugar, resalta la Sala que labor de la actora fue prestada en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, tal como lo señalan expresamente los contratos celebrados entre las partes, y como de igual forma se admite en los hechos de la demanda inicial y lo dio por establecido el Tribunal. Nótese que no fue objeto de controversia la dependencia donde la demandante prestó sus servicios, pues ella misma indicó que durante toda su vinculación realizó funciones propias de una profesional especializada en la mencionada área. Así, se acredita que el cargo estaba adscrito al Despacho de una Dirección. Ahora, también se comprueba que la asesoría brindada por la actora, lo era directamente al titular de esa oficina, pues no solo servía de enlace entre él y el grupo de apoyo, sino que expresamente se indicó en el numeral 6° de la cláusula primera, que debía asesorar "al Despacho" en cuanto a la elaboración y análisis de los informes requeridos por los órganos de control. Adicionalmente, se previó que el control y vigilancia de su labor le correspondía realizarla al Director Nacional de Auditoría Disciplinaria, quien además se encargaba de elaborar la programación de sus actividades. La misma demandante señaló en el hecho cuarto de la demanda que para el ejercicio de sus funciones recibía órdenes del titular de esta dependencia. Finalmente, debe tenerse en cuenta que las tareas asignadas a la señora Urbina Velásquez revestían el carácter de dirección y confianza al que se refiere el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Nótese que a la accionante le correspondía crear y diseñar las estrategias, procedimientos y herramientas para obtener los consolidados estadísticos, así como asesorar a la referida Dirección en la adopción de políticas tendientes a optimizar el rendimiento a través de los índices de gestión, es decir, participaba en la determinación de directrices generales de la entidad. Ahora, al establecerse que la señora Urbina Velásquez era el enlace entre el Director, titular del Despacho, y el grupo de apoyo para la aplicación de las políticas del área, queda en evidencia que su actividad exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Todo lo anterior, permite concluir entonces, que el cargo de la actora estaba adscrito a la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, que laboraba directamente al servicio de su titular y que sus tareas eran de dirección y confianza, lo cual se corrobora con la certificación emitida por el Director de tal dependencia a folio 61, en la que se da cuenta que la demandante ejerció las funciones descritas en el contrato de prestación de servicios; de igual manera, la certificación emitida por la oficina nacional de contratación, indica que la actora prestó sus servicios profesionales en la mencionada Dirección y relaciona cada uno de los contratos (f.° 40). [...] En esa medida, conforme con lo expuesto, quedan en evidencia los errores fácticos endilgados al tribunal, pues en razón a las actividades descritas en las pruebas denunciadas, se advierte que, de aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cargo de la actora correspondería al de una empleada pública y no al de una trabajadora oficial, última calidad que se tuvo en cuenta en el fallo impugnado como sustento de las prestaciones ordenadas pagar». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Los profesionales adscritos a una dirección nacional del ISS, como la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, hacen parte del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, de conformidad al Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año y por lo tanto, son empleados públicos LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la labor ejercida por la demandante al servicio del ISS hace parte de las excepciones señaladas en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 -asesora al servicio del Director Nacional de Auditoría Disciplinaria- razón por la cual debe ser catalogada como empleada pública y no como trabajadora oficial Tesis: «En sede de instancia, la Sala debe conocer de este asunto, además, en grado de consulta en los términos de la Ley 1149 de 2007 a favor de la entidad demandada, tal como se advirtió en la decisión impugnada, en razón a que este proceso inició en vigencia de tal disposición. Como se precisó en sede de casación, la labor ejercida por la demandante en el ISS correspondió a la de profesional ingeniera industrial especialista en alta dirección de seguros y en virtud de ello, realizaba labores de asesora al servicio directo del Director Nacional de Auditoría Disciplinaria, cargo que se enmarca en las previsiones del numeral 13 del literal a) del Decreto 416 de 1997, para ser considerado propio de un empleado público. En efecto, dicha disposición establece: [...] Tal actividad se puede corroborar con la certificación emitida por el titular el mencionado Despacho, quien a folio 61 informó que la actora ejerció las labores descritas en el contrato de prestación de servicios, y con la certificación de folio 40 y 41, en la que se reitera que la señora Urbina Velásquez prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la misma accionante admitió en la diligencia de interrogatorio de parte que recibía órdenes directamente del titular de dicha Dirección, quien era su "jefe inmediato", y agregó que: "yo era la que dirigía a los contratistas de la oficina, si se me catalogara en un cargo, debería ser de asesora del Director en los temas de planeación para la alta Dirección". Aclaró que no le brindaba asesorías o conceptos a su jefe directamente, pero adujo que ella "le explicaba como podíamos medir los indicadores y si él estaba de acuerdo me autorizaba que de esa manera lo hiciera con los compañeros". Estas afirmaciones permiten corroborar que la actividad que le prestaba al Director del área exigía confianza y estaba dirigida a la adopción de lineamientos o indicadores para la gestión de la misma. Además también aceptó que ella se encargaba de coordinar los turnos de descanso de los abogados sustanciadores y hecho eso, se "entendía con el Dr. Luis Fernando" para su programación; además, elaboraba las certificaciones sobre el cumplimiento de los servicios por parte de los contratistas y las presentaba al Director para su firma; supervisaba, controlaba y hacía seguimiento a la labor del grupo de apoyo conformado por los abogados sustanciadores, quienes debían presentar mensualmente cierto número de "providencias o actos", y que tal labor la realizaba para poder "darle los números al dr. Luis Fernando", quien era el titular del Despacho. Esta última actividad consta en un informe rendido por la demandante para el mes de agosto de 2009 (f.° 63 a 76). En él da cuenta de su labor de revisar y verificar las actuaciones de fondo y de trámite desarrolladas por los diferentes abogados de la Dirección, y enseguida describe el número de actividades de cada uno de ellos, identificando el tipo de providencia o auto, su fecha y el proceso o indagación en la que se dictó. A folio 77 a 81, también se aportó informe del 1 de noviembre de 2011, mediante el cual presentó al Director Nacional de Auditoría Disciplinaria el análisis de la gestión y ejecución de los contratos de los abogados, y allí relacionó el número de expedientes a cargo de cada persona, y el estado de cada uno, es decir, cuántos archivados, en investigación, reiteraciones, las fechas de los procesos más antiguos. También le informa al titular del Despacho que, ante la verificación hecha, se "generaron nuevamente oficios" a los abogados que tenían tareas pendientes y a los demás se les solicitó nuevas tareas como establecer "las fechas de hechos y las quejas pendientes de tramitar" y a continuación reporta el resultado obtenido de la constatación de los expedientes a cargo de cada profesional. En tal informe, la actora resalta qué abogados "movieron" las tareas indicadas mediante los "oficios", de manera total o parcial. Lo anterior le permite concluir a la Sala que la actividad de la actora era en verdad de enlace entre el titular de la Dirección y el grupo de trabajo y que ella incluso, tenía labores de supervisión y control frente a éste último, lo que denota una labor de confianza respecto del Director del área, pese a que en su declaración la demandante hubiese aclarado que no lo era y "que simplemente tenía más acercamiento con él" por su profesión de ingeniera industrial, pues lo cierto es que las labores realizadas según las pruebas antes anotadas, no permiten aceptar tal explicación. Similares labores fueron referidas por la testigo Yamile Uribe, contratista abogada, quien prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria. La declarante relató que la actora era profesional especializada en dicha área y recibía órdenes de su titular relativas a realizar el reparto de expedientes a los sustanciadores, programar las fechas de descanso o vacaciones de éstos, pasarles memorandos y recibir los documentos de pagos de seguridad social de los contratistas, entre otras. Tales tareas reiteran la naturaleza de confianza que tenía su cargo respecto del Director pues no solo supervisaba y controlaba la labor del grupo de abogados, sino que la organizaba y definía y estaba al tanto de asuntos administrativos de ellos, materializando entonces el encargo de ser el enlace entre el Director y el grupo de apoyo, como se lee en los contratos celebrados. En ese orden, la Sala evidencia que la actividad ejercida por la actora, de aplicarse el postulado de la primacía de la realidad sobre las formas, lleva a tener que declarar que su vinculación con la demandada lo fue bajo el carácter de empleada pública, como quiera que su labor estaba adscrita a una Dirección Nacional, en este caso, de auditoría disciplinaria, se prestaba directamente al titular del Despacho y además, era de aquellas señaladas en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. De ahí que deba revocarse la decisión condenatoria de primer grado, y en su lugar, absolver a la parte demandada de todo lo pretendido, toda vez que no se logró establecer el carácter de trabajadora oficial en razón a las funciones desempeñadas, y así abordar el estudio e imponer el pago de cada una de las prestaciones y acreencias laborales legales y extralegales reclamadas en la demanda inicial». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - De conformidad con el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3266-2020 Radicación n.° 81505 Acta 32 Estudiado, discutido y decidido en Sala Virtual Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2017 en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra GIOMAR MARLÉN URBINA VELÁSQUEZ.

ANTECEDENTES Giomar Marlén Urbina Velásquez promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que estuvo vinculada al Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 2 ISS mediante un contrato de trabajo que terminó de manera unilateral e injusta. Por tanto, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de los salarios y prestaciones causadas desde ese momento hasta que se haga efectivo su reintegro.

De manera subsidiaria, reclamó el pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, de las cesantías e indemnización moratoria. Igualmente formuló como súplicas principales, el pago de los intereses sobre las cesantías, vacaciones, las primas de vacaciones, de servicios, de navidad, incrementos por servicios, primas técnicas convencionales; aportes que le correspondía pagar al ISS para la seguridad social y que la actora asumió con su patrimonio; la nivelación salarial o en subsidio de ésta última, el incremento del salario reconocido a los trabajadores oficiales para los años 2010 a 2013; la indexación y las costas del proceso.

Precisó que, de acreditarse la existencia de varias vinculaciones laborales entre las partes, se deberá condenar al pago de las prestaciones reclamadas, por cada una de ellas. Como soporte de sus pretensiones, informó que prestó sus servicios al ISS entre el 21 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2013, cumpliendo funciones propias del cargo de profesional especializada en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del ISS en Bogotá; que fue vinculada mediante sucesivos contratos de prestación de servicios Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 3 personales y que era el Director Nacional de Auditoría Disciplinaria quien le daba las órdenes, además, debía cumplir horario y realizar sus labores en las instalaciones de la entidad accionada.

Agregó que prestó sus servicios con elementos de trabajo suministrados por el ISS, acataba sus reglamentos, prestaba sus servicios en iguales condiciones que el personal vinculado mediante contrato de trabajo, diferenciándose únicamente en la formalidad de la vinculación y en que a los trabajadores de planta se les reconocían las prestaciones legales y extralegales.

Mencionó que el ISS y Sintraseguridadsocial suscribieron la convención colectiva de trabajo 2001- 2004, la cual se encuentra vigente, y que dicha organización es de carácter mayoritario. Adujo que su último salario correspondió a $2.983.992, suma inferior a la percibida por los profesionales universitarios vinculados mediante contrato de trabajo.

También refirió que el ISS nunca le pagó las prestaciones y demás acreencias reclamadas; que la relación laboral terminó el 31 de marzo de 2013 por decisión unilateral de la demandada y que el 17 de abril del mismo año, presentó solicitud de pago de sus derechos legales y extralegales. Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del ISS, se opuso a las pretensiones y manifestó que no le constaba ninguno de los hechos.

En su Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 4 defensa, advirtió que la relación de la actora con el mencionado Instituto estuvo regulada por contratos de prestación de servicios profesionales en los términos de la Ley 80 de 1993, sin que se hubiesen configurado los elementos de un contrato de trabajo. Adujo que el objeto contractual fue ejecutado de manera autónoma e independiente, sin subordinación alguna.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS y del PAR ISS, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2017 resolvió: PRIMERO.- DECLÁRESE que entre la señora GIOMAR MARLEN URBINA VELÁSQUEZ, […] y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, hoy FIDUAGRARIA S.A. como administrador y vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN- PAR ISS., existió un contrato de trabajo, comprendido entre el 21 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2013, el cual terminó por decisión unilateral de la demandada.

SEGUNDO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A. como administrador y vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 5 REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN- PAR ISS, a pagar a la señora GIOMAR MARLEN URBINA VELASQUEZ, las siguientes sumas de dinero: 1.

Por concepto de VACACIONES la suma de $5.431.346. 2. Por concepto de PRIMA DE NAVIDAD la suma de $14.803.033. 3. Por concepto de CESANTIAS la suma de $15.005.440. 4. Por concepto de INTERESES A LAS CESANTIAS la suma de $1.722.365. 5. Por concepto de PRIMA DE VACACIONES: la suma de $7.543.537. 6. Por concepto de PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS: $8.732.458. 7.

Por concepto de PRIMA TÉCNICA: $13.298.792 8. Por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO la suma de $28.568.960.

9. INDEMNIZACIÓN MORATORIA en razón de un día de salario por cada día de mora a razón a $99.466,4 pesos diarios desde el 1 de julio de 2013 (fecha que resulta de aplicar termino de suspensión de los 90 días previsto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y teniendo en cuenta que la finalización del contrato operó el 31 de marzo de 2013) hasta el día de marzo de 2015, fecha de entrada en liquidación de la pasiva según lo dispuso claramente en “acta final del proceso liquidatario”.

TERCERO. - DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, de conformidad con la parte motiva del presente proveído. Relevándose del estudio de los demás medios exceptivos dado el resultado de la Litis.

CUARTO: ABSUÉLVASE a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el extremo demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señálese como agencias en derecho la suma de $2.500.000,00 valor que deberá ser cancelado por la demandada a favor del demandante. SEXTO-. De no ser apelada la presente decisión, CONSÚLTESE con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación presentados por las partes y el grado de consulta a favor del Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 6 ISS, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2017, resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo (2°), de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. con fecha 14 de marzo de 2017, los cuales quedarán integrados en un solo numeral así: TERCERO.- CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado, representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del PAR ISS a pagar a GIOMAR MARLEN URBINA VELÁSQUEZ los siguientes valores y por los siguientes conceptos:  $13.930.262 por vacaciones.  $19.976.175 por cesantías.  $1.639.814 por intereses a las cesantías.  $7.543.537 por prima de vacaciones convencional.  $8.732.458 por prima de servicios convencional.  $12.761.199 por prima técnica.  $28.568.960 por indemnización por despido sin justa causa.  $58.585.474 por indemnización moratoria.  Devolución a la demandante de aportes al sistema general de seguridad social en pensión y salud en la proporción que debió pagar de su peculio, cuando le correspondía a su empleadora según las certificaciones de pagos allegadas al expediente a fls. 44 a 46 y 51 a 58.

SEGUNDO. - REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. con fecha 14 de marzo de 2017 frente a la condena por concepto de prima de navidad, para en su lugar absolver a la demandada de esta pretensión. TERCERO.- MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá con fecha de 14 de marzo de 2017, en el sentido de DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción frente a algunas prestaciones causadas con anterioridad al 17 de abril de 2010, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO.- CONFIRMAR en lo demás. Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO.- COSTAS.

Las de primera instancia se confirman. Sin costas en el recurso de alzada. En la decisión impugnada, el Tribunal precisó que conocería del presente asunto en virtud de los recursos de apelación presentados por las partes, así como en el grado jurisdiccional de consulta en los puntos en los que fue condenado el ISS y que no fueron apelados.

Así motivó su decisión. Naturaleza de la vinculación: Recordó que la parte actora afirmó que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 21 de julio de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, y que desempeñó el cargo de profesional especializada en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria. Por tanto, adujo que correspondía determinar la naturaleza jurídica de la relación. Indicó que se aportaron los contratos celebrados y las certificaciones laborales que acreditan las funciones que tenía la demandante.

También obra certificación emitida por el ISS en relación con la duración de los contratos, los pagos, reporte de semanas cotizadas, circulares, correos electrónicos, memorandos e informes rendidos por la señora Urbina Velásquez. Aclaró que, a pesar de la existencia formal de los contratos estatales, la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de dejar sin efecto la presunción legal contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando se acreditan los elementos esenciales del contrato de trabajo, tal como se indicó en sentencia CC C 579-1996.

Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirmó que, según los documentos y testimonios allegados, las funciones para las que fue contratada la demandante fueron eminentemente subordinadas, pues implicaban cumplir las directrices que indica o impone el superior jerárquico, en este caso, Luis Fernando Puentes, Director Nacional de Auditoría Disciplinaria, bajo la continuada subordinación y supervisión, acatando las precisas instrucciones y realizando la labor en las condiciones que expresamente imponía el empleador.

En esa medida, concluyó que estaba probada la subordinación y continuidad en la prestación del servicio, tal como se corrobora con los testimonios de Yamile Patricia Uribe Pico y Omar Andrés Bernal Rojas. Así, la realidad en la que se ejecutaron los acuerdos celebrados permite advertir que entre las partes existió un verdadero contrato de trabajo, sin que la demandada hubiese logrado desvirtuar la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

Beneficios convencionales: Explicó que el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 establece que todos los trabajadores oficiales del ISS son beneficiarios de ésta, así no estén afiliados al sindicato. Por tanto, las acreencias reclamadas deben calcularse conforme a dicha norma extralegal, la cual se encuentra vigente ya que se ha prorrogado en los términos del artículo 478 del CST, pues no se aportó prueba de que se hubiese denunciado, por lo menos hasta el año 2013.

Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 9 Aclaró que en la sentencia CSJ SL 14 ag. 2012 rad. 41522 se precisó que la prescripción de los derechos laborales se contabiliza desde que se hacen exigibles, y en decisión CSJ SL 24 ag. 2010, rad. 34393 se indicó que las cesantías se hacen exigibles a la terminación del contrato. Refirió que la relación laboral culminó el 31 de marzo de 2013, la reclamación administrativa se presentó el 17 de abril del mismo año, la demanda se instauró el 17 de junio de 2015 y se notificó el 29 de abril de 2016.

Por ende, no opera la prescripción respecto de las cesantías, vacaciones, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria; las demás acreencias causadas antes del 17 de abril de 2010, sí se afectan por el fenómeno prescriptivo, salvo los aportes pensionales dado que son imprescriptibles. Reiteró que el asunto era conocido en virtud de los recursos de apelación, así como en consulta, por tanto, también debía referirse a cada una de las condenas impuestas en primer grado.

Consideró improcedente la reclamación de nivelación salarial, toda vez que la parte actora no acreditó que hubiese ejecutado las funciones propias de un profesional universitario y que, aunque allegó el manual de funciones expedido mediante Decreto 2800 de 1994, no se probó a qué grado debía asimilarse la labor de la demandante. Tampoco encontró posible ordenar el pago del incremento salarial, dado que solo regía hasta el tercer año de vigencia de la convención colectiva según lo estableció el artículo 40 y no Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 10 se probó otra fuente normativa o documento que estableciera el aumento de la remuneración para los años siguientes.

Precisó que, para determinar el salario de cada una de las anualidades laboradas por la actora, se tendría en cuenta el señalado en los contratos aportados al proceso. Explicó que, al término de la relación, la promotora no había disfrutado de vacaciones, por lo que tenía derecho a su compensación por todo el tiempo laborado. Así, conforme al artículo 48 convencional, le asistía derecho a percibir $13.930.262 por dicho concepto, y en esos términos dispuso la modificación de la condena impuesta en primera instancia. En lo referente a las primas de vacaciones y de servicios extralegales, adujo que, según los artículos 49 y 50 del texto convencional y el salario devengado, su liquidación resultaría en suma superior a la establecida por el a quo; sin embargo, como la accionante no presentó apelación al respecto y este asunto se estudia en consulta a favor del ISS no era posible modificar tales condenas.

Al liquidar el auxilio de cesantías en los términos del artículo 62 convencional, el Tribunal estableció como suma adeudada $19.976.175, cifra superior a la indicada en primera instancia, por tanto, modificó esa condena, tal como lo solicitó la parte actora. Definió que por intereses sobre las cesantías se causaba la suma de $1.639.814 y por prima técnica, el valor de $12.761.199 por lo que también modificó la sentencia apelada en estos aspectos.

Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 11 Adujo que, según la convención colectiva de trabajo, todos los trabajadores oficiales estaban vinculados mediante contrato a término indefinido y en su artículo 5 se previó la prohibición de terminarlo, salvo por una justa causa legal. Así, en el artículo 7 de Decreto 2351 de 1965 no se establece la expiración del plazo pactado como una justa causa, razón por la cual, la demandante tiene derecho a la indemnización por despido injusto, que liquidada en los términos del literal c) del artículo 50 convencional, corresponde a $99.466 por 283.3 días, lo que arroja una suma superior a la obtenida por el juez, pero como no se apeló tal aspecto y se estudia en consulta a favor del ISS no la modificó. Estableció que la prima de navidad prevista en el Decreto 1045 de 1978 es incompatible con la prima de servicios convencional, por lo que solo sería posible el pago de la diferencia entre una y otra.

Sin embargo, realizadas las operaciones aritméticas no surgía ninguna disconformidad. Indicó que debía revocar la decisión absolutoria frente a la pretensión de devolución de aportes al sistema de seguridad social y en su lugar, acceder a ella y ordenar que la demandada pague a la actora las sumas que le correspondía asumir como empleador, teniendo en cuenta para ello las certificaciones de folios 44 a 46 y 51 a 58.

Esto, como quiera que la trabajadora asumió la totalidad de las cotizaciones. Finalmente, consideró procedente el pago de la indemnización moratoria en los términos ordenados por el juzgado. Explicó que su aplicación no es automática ni Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 12 inexorable, pues su imposición depende de una conducta del empleador carente de buena fe.

Precisó que el hecho de que la empresa se encuentre en liquidación obligatoria, no la exonera de la indemnización por mora, pues es necesario estudiar la situación particular y si existió buena fe, tal como se indicó en sentencia CSJ SL dic. 2014 rad. 38742. Dijo que los 90 días a los que alude el Decreto 797 de 1949 son hábiles, tal como se explicó en sentencias CSJ SL 3 ago. 2010, rad. 39727 y CSJ SL 55544-2014; y que, aunque la liquidación de la entidad no exime del pago de la referida indemnización, si permite considerar que luego de tal evento no es posible presumir la mala fe de la empleadora.

Por tanto, en este caso, la indemnización moratoria opera desde el 31 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, cuando finalizó el proceso liquidatorio del ISS. En esa media, la condena por este concepto la concretó en la suma de $58.585.474, y así modificó la decisión apelada, pues el juez no la concretó. No accedió a la indexación de las condenas por el tiempo transcurrido entre la liquidación de la entidad y la fecha de su pago, pues ello lo compensa la indemnización por mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, revoque las condenas impuestas en su contra y «confirme la inexistencia declarada frente a pago por concepto de prima de navidad», y, en consecuencia, absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda.

Así, aclara que solicita que se nieguen todas las peticiones de la actora y se declare la inexistencia de un contrato laboral «basado en la supremacía de la realidad». Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea «por error de hecho», del numeral 13 del literal a) del artículo 1° del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del mismo año en concordancia con los artículos 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007, 13 de la Ley 819 de 2003, 22 a 29 del CST.

Indica como errores de hecho los siguientes: 1. No dar por demostrados, estando plenamente probados los elementos que dan lugar a la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría de procesos y actuaciones con base en los conocimientos de la contratista, como ingeniera industrial, al servicio de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, que fuera para la época de existencia del ISS, del nivel directivo nacional.

Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 14 2. No dar por probada, estando demostrada, la existencia de un asesoramiento como explotación comercial de la profesional de la ingeniería industrial por parte de la demandante, sin que se determine subordinación. 3. Dar por probada sin estarlo, la existencia de la realidad de los hechos frente a un trabajo oficial, cuando, en caso de haberse presentado la supremacía de los hechos sobre las formas, ésta debía ser equiparada a un empleo público, sin que se permitiera ningún tipo de interpretación al respecto.

Denunció la equivocada valoración de las siguientes pruebas, en los siguientes términos: a. Los contratos de prestación de servicios profesionales hacen referencia a la condición de asesora que ejerció en su calidad de prestadora de servicios la aquí demandante. b. La Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria fue dentro de la estructura del desaparecido ISS, un departamento directivo nacional, Dirección Nacional de Auditoría, tal como lo indican los documentos y medios de prueba que aporta la demandante, como los contratos mismos de prestación de servicios profesionales, donde no solo se detallan el objeto y las actividades que debe ejercer la asesora, sino que describen la supervisión y ejecución contractual. c. La dirección nacional de auditoría disciplinaria, de conformidad con los mismos contratos de prestación de servicios profesionales, correspondió a una dirección nacional tal como su propio nombre lo indica. d. El objeto principal que se describe expresamente en cada uno de los contratos correspondió a la asesoría al seguro social en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria.

En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal se equivocó al declarar la calidad de trabajadora oficial de una asesora del extinto ISS, pues en caso de pretenderse un reconocimiento de la realidad contractual con base en los hechos sobre las formas, ésta debe ser en calidad de empleada pública. Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que la interpretación errónea de la ley consiste en la «condición de variabilidad» entre el empleo público y el trabajo oficial.

Afirma que está en desacuerdo con la declaración de existencia de un contrato de trabajo, y que aun al margen de ello, la actuación de la actora fue como asesora en temas de su profesión, apoyando los procesos, políticas y procedimientos ante la dirección nacional de auditoría disciplinaria. Según los contratos, tales labores se relacionaron y ejecutaron en una Dirección que cuenta con características claras y específicas de dirección, manejo y control de la entidad, y, por tanto, abarca el marco jurídico del Acuerdo acusado.

Refiere que el Decreto 3135 de 1968 establece que quienes laboran en una empresa industrial y comercial del Estado se consideran trabajadores oficiales; sin embargo, también determina que estas empresas definirán qué actividades se ejecutarán por empleados públicos. Tal definición se efectuó mediante Decreto 416 de 1997, en el cual se contempló que serían empleados públicos, entre otros, los servidores profesionales y secretarías ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director.

En el presente asunto, el Tribunal «dejó de observar las normas antes señaladas e interpretó de manera errónea las normas y las pruebas», conforme a las cuales se ha debido pretender la declaración de la calidad de empleado público, lo que denota la falta de jurisdicción. Resalta que, además de Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 16 estar vinculada contractualmente con el ISS, la demandante ostentó la condición de profesional como asesora de una Dirección, esto es, la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, tal como se describe textualmente en cada uno de los contratos suscritos entre las partes.

Por lo anterior, considera que no podía declararse una realidad laboral como trabajadora oficial, y el presente asunto ha debido tramitarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tratarse de una empleada pública, tal como se indica en el numeral 13 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997. VII. RÉPLICA La parte actora presenta oposición a este cargo.

Señala que, aunque se dirige por la senda indirecta se acude a la modalidad de interpretación errónea, lo cual resulta desacertado, pues este sub motivo de casación es propio de la vía jurídica, no fáctica. Además, resalta que el Tribunal no hizo alusión al Decreto 416 de 1997, por lo que no pudo haberle dado un entendimiento equivocado como lo aduce la censura.

También advierte que la acusación mezcla argumentos jurídicos y probatorios que lo asemejan a un alegato de instancia. Afirma igualmente que no es posible catalogar a la actora como empleada pública, únicamente por haber realizado funciones profesionales en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria. Esto, toda vez que, en las empresas Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 17 industriales y comerciales del Estado, tal calidad se predica solamente de los cargos que impliquen tareas de dirección o confianza que estatutariamente se hubieran clasificado para ser desempeñadas por empleados públicos.

En este caso, la recurrente pretende cuestionar la naturaleza de trabajadora oficial, pero omite establecer si las funciones atribuidas a la demandante fueron clasificadas estatutariamente como propias de un empleado público y sin que esté demostrado cuáles eran las labores propias del cargo de excepción. En esa medida, el juzgador no puede suponer cuales eran dichas funciones.

En todo caso, la situación de la actora se enmarcaría en el numeral 12 y no 13 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, y el mismo fue anulado por el Consejo de Estado. VIII. CONSIDERACIONES En este primer cargo, la parte recurrente dirige formalmente el ataque por la senda indirecta en la modalidad de interpretación errónea de las normas acusadas.

Aunque como lo refiere la parte opositora, tal sub motivo no es propio de la senda fáctica, esta imprecisión no impide el estudio de la acusación, pues de su demostración se infiere que la recurrente en verdad denuncia la infracción directa del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, al señalar que no se dio aplicación a dicha disposición, en razón a que no se observaron todos los hechos informados en las pruebas que invoca.

Esta falta de aplicación de las normas acusadas bien puede plantearse por la vía indirecta, tal como se precisó en Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencias CSJ SL 21 may. 2010, rad. 33866 y CSJ SL 31 mar. 2009, rad. 33402 entre otras. Así entonces, la censura discute que no se hubiese tenido en cuenta que la demandante ostentó la calidad de profesional asesora en temas de su profesión y en apoyo de los procesos, políticas y procedimientos en una Dirección, en este caso, de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, tal como se describe en las pruebas denunciadas.

Siendo ello así, afirma que, si se pretendía la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la naturaleza de su vinculación sería la propia de una empleada pública y no de una trabajadora oficial, por lo que no sería dable imponer las condenas a las que aludió el Tribunal. En relación con el tema cuestionado, el colegiado solamente adujo que, en los contratos y certificaciones allegadas, se indicaban las funciones realizadas por Giomar Marlén Urbina Velásquez y consideró que las mismas fueron subordinadas, toda vez que recibía permanentemente órdenes y directrices de su superior jerárquico, el Director Nacional de Auditoría Disciplinaria.

Luego de ello, concluyó la procedencia de aplicar las prerrogativas convencionales a todos los trabajadores oficiales de la entidad, y en esos términos abordó el estudio de cada una de las prestaciones sociales reclamadas. Por tanto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al no constatar si las funciones que la accionante desempeñó de manera subordinada en la Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 19 Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, correspondían a las de un trabajador oficial o a las de los cargos que excepcionalmente ejecutan empleados públicos en la entidad.

La recurrente denuncia la indebida valoración de los contratos de prestación de servicios que fueron celebrados por las partes, documentos obrantes a folios 20 a 39. Estos contratos fueron suscritos entre el 31 de enero de 2008 y el 3 de diciembre de 2012. En ellos se señala que Giomar Marlén Urbina Velásquez era contratada para la prestación de servicios profesionales de ingeniera industrial, y a partir del 16 de octubre de 2009, se vinculó como ingeniera industrial especialista en alta dirección de seguros.

Salvo el último de los convenios celebrado el 3 de diciembre de 2013, en todos los demás se consignó que el control y vigilancia de su ejecución sería ejercida por el Director Nacional de Auditoría Disciplinaria - Nivel Nacional y que la actora debía cumplir sus obligaciones según la programación establecida por dicho funcionario. Según lo indicado en los contratos denunciados, dichas tareas correspondían a las siguientes: 1.Asesorar al Seguro Social – Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, colocando todos sus conocimientos y experiencia, en la aplicación de la metodología conveniente para buscar la eficiencia y eficacia. 2.

Asesorar al grupo de abogados instructores en el análisis de los diferentes procesos donde se requiera de un concepto numérico y financiero. 3. Servir de enlace entre el Despacho del Director Nacional de Auditoría Disciplinaria y el grupo de apoyo para la aplicación de las políticas adoptadas con el fin de preservar la coherencia y unidad Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 20 tanto en el nivel nacional como todas sus reparticiones territoriales. 4.

Asesorar al Seguro Social – Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria en la adopción de políticas tendientes a optimizar el rendimiento a través de los índices de gestión. 5. Crear y diseñar la aplicación de estrategias, procedimientos y herramientas para obtener los consolidados estadísticos de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria. 6.

Asesorar al Despacho en cuanto a la elaboración y análisis de los informes requeridos por los órganos de control y vigilancia. (subraya la Sala). También se establecen las metas a cumplir: Cumplir con los términos exigidos para la presentación de los informes de gestión requeridos por la Dirección de Planeación Corporativa, Auditoría Interna y demás órganos de control, evaluando las 19 seccionales y el nivel nacional, información que se refleja en 5 informes consolidados mensuales.

Evaluar y consolidar los informes de gestión que rinden mensualmente las Auditorías Disciplinarias Seccionales. Diseñar las estrategias y procedimientos para obtener los consolidados estadísticos. (subraya la Sala). En el fallo impugnado, y pese a que en segunda instancia se conoció del grado de consulta a favor de la demandada, el colegiado se limitó a derivar de los contratos de prestación de servicios, que la actora laboró como profesional especializada y aunque adujo que en ellos se indicaron sus funciones y además, dio por cierto que la señora Urbina Velásquez estaba subordinada al Director Nacional de Auditoría Disciplinaria, no tuvo en cuenta el carácter de las actividades específicas antes descritas.

Tal omisión resulta relevante en el presente asunto, pues si hubiese observado tal hecho, su conclusión habría sido diferente, dado que lo informado en los contratos de prestación de servicios, permite advertir que las labores de la actora eran propias de un empleado público. Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 21 En efecto, en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, esta Corporación precisó que de acuerdo con el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Además, en dicha decisión se ilustró que, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarías Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

(Resaltado fuera del texto). Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 22 En la referida decisión CSJ SL2584-2019 reiterada en CSJ SL5545-2019, también se expuso lo siguiente: Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local.

En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.

(…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarías ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 23 y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

(subraya la Sala). De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

(subraya la Sala). Para el presente caso, el artículo 3 del Decreto 337 de 1997, señaló la siguiente estructura para el nivel nacional: Artículo 3°. El artículo 5°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. Así, el servicio prestado por la actora lo fue en una dirección del nivel asesor, dentro de la más alta jerarquía de la entidad, y, además, cumple con los demás criterios para ser considerada empleada pública. Tal como lo ha indicado esta Corporación, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en el ISS y, por ende, no trabajador oficial, Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 24 en los términos del numeral 13 del decreto 416 de 1997, al que alude la censura, deben verificarse los siguientes aspectos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que preste servicios directos a los titulares de esos despachos y; iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Constatación que omitió realizar el colegiado, pese a que conoció del presente asunto, no sólo en razón a los recursos de apelación de las partes, sino en grado de consulta a favor del demandado. De haber tenido en cuenta los anteriores criterios legales, hubiese concluido el carácter de empleada pública que ostentaría la demandante en virtud de la aplicación del postulado de la primacía de la realidad sobre las formas, al que acudieron los jueces de instancia, como quiera que se reúnen los tres elementos señalados por la jurisprudencia para ello y el servicio fue prestado en una dependencia del nivel asesor nacional.

En primer lugar, resalta la Sala que labor de la actora fue prestada en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, tal como lo señalan expresamente los contratos celebrados entre las partes, y como de igual forma se admite en los hechos de la demanda inicial y lo dio por establecido el Tribunal. Nótese que no fue objeto de controversia la dependencia donde la demandante prestó sus servicios, pues ella misma indicó que durante toda su vinculación realizó Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 25 funciones propias de una profesional especializada en la mencionada área.

Así, se acredita que el cargo estaba adscrito al Despacho de una Dirección. Ahora, también se comprueba que la asesoría brindada por la actora, lo era directamente al titular de esa oficina, pues no solo servía de enlace entre él y el grupo de apoyo, sino que expresamente se indicó en el numeral 6° de la cláusula primera, que debía asesorar «al Despacho» en cuanto a la elaboración y análisis de los informes requeridos por los órganos de control.

Adicionalmente, se previó que el control y vigilancia de su labor le correspondía realizarla al Director Nacional de Auditoría Disciplinaria, quien además se encargaba de elaborar la programación de sus actividades. La misma demandante señaló en el hecho cuarto de la demanda que para el ejercicio de sus funciones recibía órdenes del titular de esta dependencia. Finalmente, debe tenerse en cuenta que las tareas asignadas a la señora Urbina Velásquez revestían el carácter de dirección y confianza al que se refiere el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Nótese que a la accionante le correspondía crear y diseñar las estrategias, procedimientos y herramientas para obtener los consolidados estadísticos, así como asesorar a la referida Dirección en la adopción de políticas tendientes a optimizar el rendimiento a través de los índices de gestión, es decir, participaba en la determinación de directrices generales de la entidad.

Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora, al establecerse que la señora Urbina Velásquez era el enlace entre el Director, titular del Despacho, y el grupo de apoyo para la aplicación de las políticas del área, queda en evidencia que su actividad exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Todo lo anterior, permite concluir entonces, que el cargo de la actora estaba adscrito a la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria, que laboraba directamente al servicio de su titular y que sus tareas eran de dirección y confianza, lo cual se corrobora con la certificación emitida por el Director de tal dependencia a folio 61, en la que se da cuenta que la demandante ejerció las funciones descritas en el contrato de prestación de servicios; de igual manera, la certificación emitida por la oficina nacional de contratación, indica que la actora prestó sus servicios profesionales en la mencionada Dirección y relaciona cada uno de los contratos (f.° 40).

Debe aclararse que esta última certificación refiere que para los contratos vigentes del 21 de junio al 30 de julio de 2005 y 1 de agosto al 30 de noviembre de 2005, la actora se vinculó como «asistente de prestaciones», sin que obren los referidos convenios para determinar las funciones específicas que fueron asignadas, pues solamente se allegaron los contratos celebrados a partir del 31 de enero de 2008.

Sin embargo, tal situación no resulta relevante, como quiera que para la vigencia de los contratos anteriores a ésta última fecha, operó el fenómeno prescriptivo, pues así lo declaró el Tribunal, incluso respecto de todas las acreencias causadas Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 27 antes del 17 de abril de 2010, decisión que no es controvertida en casación. También se debe precisar que el último de los convenios que suscribieron las partes, para el periodo del 3 de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2013, no contiene expresamente la descripción de las mismas actividades específicas detalladas en los demás documentos.

Sin embargo, ello obedece a que la actora fue vinculada para desarrollar funciones dirigidas a la liquidación de la entidad en actividades necesarias para el proceso de control disciplinario, en razón a lo dispuesto en el Decreto 2013 de 2012. En todo caso, en este contrato se advierte que la supervisión y control continuaba en cabeza de Luis Fernando Puentes, quien según el colegiado y la certificación visible a folio 61, era el Director Nacional de Auditoría Disciplinaria.

Por tanto, la actora se mantuvo adscrita a dicha dependencia y bajo la subordinación directa de su titular, por lo que conservó la calidad de empleada pública. En esa medida, conforme con lo expuesto, quedan en evidencia los errores fácticos endilgados al tribunal, pues en razón a las actividades descritas en las pruebas denunciadas, se advierte que, de aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cargo de la actora correspondería al de una empleada pública y no al de una trabajadora oficial, última calidad que se tuvo en cuenta en Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 28 el fallo impugnado como sustento de las prestaciones ordenadas pagar.

Por lo anterior, esta acusación prospera y se casará la sentencia de segundo grado. Siendo ello así, se hace innecesario abordar el estudio de los restantes cargos, los cuales pretendía discutir la condena por indemnización por despido injusto, la subordinación, la calidad de contratista y la indemnización moratoria. Sin costas en sede extraordinaria, dado que prosperó el cargo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Sala debe conocer de este asunto, además, en grado de consulta en los términos de la Ley 1149 de 2007 a favor de la entidad demandada, tal como se advirtió en la decisión impugnada, en razón a que este proceso inició en vigencia de tal disposición. Como se precisó en sede de casación, la labor ejercida por la demandante en el ISS correspondió a la de profesional ingeniera industrial especialista en alta dirección de seguros y en virtud de ello, realizaba labores de asesora al servicio directo del Director Nacional de Auditoría Disciplinaria, cargo que se enmarca en las previsiones del numeral 13 del literal a) del Decreto 416 de 1997, para ser considerado propio de un empleado público.

En efecto, dicha disposición establece: Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 29 a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

Tal actividad se puede corroborar con la certificación emitida por el titular el mencionado Despacho, quien a folio 61 informó que la actora ejerció las labores descritas en el contrato de prestación de servicios, y con la certificación de folio 40 y 41, en la que se reitera que la señora Urbina Velásquez prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la misma accionante admitió en la diligencia de interrogatorio de parte que recibía órdenes directamente del titular de dicha Dirección, quien era su «jefe inmediato», y agregó que: «yo era la que dirigía a los contratistas de la oficina, si se me catalogara en un cargo, debería ser de asesora del Director en los temas de planeación para la alta Dirección».

Aclaró que no le brindaba asesorías o conceptos a su jefe directamente, pero adujo que ella «le explicaba como podíamos medir los indicadores y si él estaba de acuerdo me autorizaba que de esa manera lo hiciera con los compañeros». Estas afirmaciones permiten corroborar que la actividad que le prestaba al Director del área exigía confianza y estaba dirigida a la adopción de lineamientos o indicadores para la gestión de la misma.

Además también aceptó que ella se encargaba de coordinar los turnos de descanso de los Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 30 abogados sustanciadores y hecho eso, se «entendía con el Dr. Luis Fernando» para su programación; además, elaboraba las certificaciones sobre el cumplimiento de los servicios por parte de los contratistas y las presentaba al Director para su firma; supervisaba, controlaba y hacía seguimiento a la labor del grupo de apoyo conformado por los abogados sustanciadores, quienes debían presentar mensualmente cierto número de «providencias o actos», y que tal labor la realizaba para poder «darle los números al dr. Luis Fernando», quien era el titular del Despacho.

Esta última actividad consta en un informe rendido por la demandante para el mes de agosto de 2009 (f.° 63 a 76). En él da cuenta de su labor de revisar y verificar las actuaciones de fondo y de trámite desarrolladas por los diferentes abogados de la Dirección, y enseguida describe el número de actividades de cada uno de ellos, identificando el tipo de providencia o auto, su fecha y el proceso o indagación en la que se dictó. A folio 77 a 81, también se aportó informe del 1 de noviembre de 2011, mediante el cual presentó al Director Nacional de Auditoría Disciplinaria el análisis de la gestión y ejecución de los contratos de los abogados, y allí relacionó el número de expedientes a cargo de cada persona, y el estado de cada uno, es decir, cuántos archivados, en investigación, reiteraciones, las fechas de los procesos más antiguos.

También le informa al titular del Despacho que, ante la verificación hecha, se «generaron nuevamente oficios» a los Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 31 abogados que tenían tareas pendientes y a los demás se les solicitó nuevas tareas como establecer «las fechas de hechos y las quejas pendientes de tramitar» y a continuación reporta el resultado obtenido de la constatación de los expedientes a cargo de cada profesional.

En tal informe, la actora resalta qué abogados «movieron» las tareas indicadas mediante los «oficios», de manera total o parcial. Lo anterior le permite concluir a la Sala que la actividad de la actora era en verdad de enlace entre el titular de la Dirección y el grupo de trabajo y que ella incluso, tenía labores de supervisión y control frente a éste último, lo que denota una labor de confianza respecto del Director del área, pese a que en su declaración la demandante hubiese aclarado que no lo era y «que simplemente tenía más acercamiento con él» por su profesión de ingeniera industrial, pues lo cierto es que las labores realizadas según las pruebas antes anotadas, no permiten aceptar tal explicación. Similares labores fueron referidas por la testigo Yamile Uribe, contratista abogada, quien prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria.

La declarante relató que la actora era profesional especializada en dicha área y recibía órdenes de su titular relativas a realizar el reparto de expedientes a los sustanciadores, programar las fechas de descanso o vacaciones de éstos, pasarles memorandos y recibir los documentos de pagos de seguridad social de los contratistas, entre otras.

Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 32 Tales tareas reiteran la naturaleza de confianza que tenía su cargo respecto del Director pues no solo supervisaba y controlaba la labor del grupo de abogados, sino que la organizaba y definía y estaba al tanto de asuntos administrativos de ellos, materializando entonces el encargo de ser el enlace entre el Director y el grupo de apoyo, como se lee en los contratos celebrados.

En ese orden, la Sala evidencia que la actividad ejercida por la actora, de aplicarse el postulado de la primacía de la realidad sobre las formas, lleva a tener que declarar que su vinculación con la demandada lo fue bajo el carácter de empleada pública, como quiera que su labor estaba adscrita a una Dirección Nacional, en este caso, de auditoría disciplinaria, se prestaba directamente al titular del Despacho y además, era de aquellas señaladas en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

De ahí que deba revocarse la decisión condenatoria de primer grado, y en su lugar, absolver a la parte demandada de todo lo pretendido, toda vez que no se logró establecer el carácter de trabajadora oficial en razón a las funciones desempeñadas, y así abordar el estudio e imponer el pago de cada una de las prestaciones y acreencias laborales legales y extralegales reclamadas en la demanda inicial.

Sin costas en la alzada, en primera instancia a cargo de la demandante. Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 33 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2017 en el proceso ordinario laboral que instauró GIOMAR MARLÉN URBINA VELÁSQUEZ en contra de FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria de primera instancia, dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de marzo de 2017, y en su lugar, ABSOLVER a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada. En primera instancia a cargo de la parte actora. Radicación n.° 81505 SCLAJPT-10 V.00 34 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.