SL3266-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64884 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3266-2019 Radicación n.° 64884 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARTHA LUZ ARIAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de agosto de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES La señora Martha Luz Arias Rodríguez presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener, de manera principal, el reconocimiento de una pensión de vejez, al amparo de las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En subsidio, solicitó el pago de la misma prestación, pero con fundamento en la Ley 71 de 1988 o la Ley 797 de 2003, en todos los casos con el retroactivo causado desde el 1 de agosto de 2009, mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación. Para fundamentar sus súplicas, señaló que había cumplido la edad de 55 años el 6 de noviembre de 2003; que le había prestado sus servicios a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia entre el 15 de julio de 1968 y el 5 de julio de 1977, por espacio de 449 semanas; que, con posterioridad, estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales – ISS - y cotizó durante 561 semanas; que, en virtud de lo anterior, reunió los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, pues sumó más de 1000 semanas y tenía 55 años de edad; que, pese a lo anterior, la entidad demandada le negó el otorgamiento de la prestación, con el argumento de que tan solo acreditaba 977 semanas cotizadas; y que, por su condición de beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que los tiempos públicos sin cotización sean acumuladas con las semanas reportadas al ISS, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, o en virtud de las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y de la Ley 797 de 2003.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Expresó que los hechos no eran ciertos o que no le constaban y negó que la demandante tuviera derecho a la prestación pedida. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Segundo Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 24 de junio de 2011, por medio del cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 30 de agosto de 2013, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal advirtió que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber tenido más de 35 años de edad para la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, de manera que tenía derecho a la aplicación de regímenes pensionales anteriores en cuanto a edad, tiempo y monto.

Explicó, asimismo, que dentro de esos regímenes anteriores se podía contar el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, destinado exclusivamente a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales; el previsto en la Ley 33 de 1985, concebido específicamente para los servidores públicos; y el contemplado en la Ley 71 de 1988, que permitía la reunión de 20 años de aportes en cualquier tiempo, «…acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, de cualquier orden territorial y en el Instituto de los Seguros Sociales…» Dicho lo anterior, señaló que en este caso no era dable admitir la sumatoria de tiempos públicos no cotizados con semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, «…pues dicha norma no admite la acumulación de aportes o tiempo laborado en el sector público con las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, pues tal régimen tuvo como destinatarios exclusivos a los afiliados a dicha entidad…» Aclaró también que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no permitía ese acopio de tiempos y cotizaciones para pensiones del régimen de transición, sino para las pensiones consagradas en el mismo sistema integral de seguridad social, reguladas en el artículo 33 de la citada normatividad.

En apoyo de sus reflexiones, reprodujo algunos segmentos de las sentencias emitidas por esta corporación CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651; y CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672. Indicó, por otra parte, que la demandante tampoco tenía derecho a la pensión de jubilación con base en lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, porque los tiempos servidos a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia no habían sido aportados a alguna caja o fondo de previsión social, como lo exigía expresamente la norma, y las 570.71 semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales resultaban insuficientes para el nacimiento de la prestación. Destacó, igualmente, que el número de semanas aportado por la afiliada también era exiguo, a la hora de analizar el reconocimiento de la pensión de vejez con amparo en lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que, para el año 2009, en el que fue realizada la última cotización, solo estaban acreditabas 1019 semanas, menos de las 1150 semanas exigidas en la norma para ese momento.

Finalmente, señaló que el principio de sostenibilidad financiera del sistema estaba consagrado en la Constitución Política, a partir del Acto Legislativo 1 de 2005, y que, en función de dicha norma, no era dable otorgar prestaciones económicas sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para tales efectos. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala.

CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente forma: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993, y aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En desarrollo de la acusación, el censor rememora algunos fragmentos de la decisión del Tribunal y resalta la consideración conforme a la cual no es procedente la sumatoria de tiempos públicos y privados, para acceder a las pensiones de jubilación del régimen de transición. Luego, cita el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dice que si bien la demandante tenía tiempos servidos al « Municipio de Cocorná » (sic), anteriores a la Ley 100 de 1993 y por los cuales no se realizaron aportes a alguna caja o fondo de previsión social, lo cierto es que, a raíz de la anulación del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, dispuesta por el Consejo de Estado, tales periodos deben ser computados para la acreditación del tiempo mínimo necesario para el nacimiento de la pensión de vejez.

Afirma también que el mismo texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra de manera clara y expresa la viabilidad de acumular esos tiempos, en el ámbito del régimen de transición, lo que resulta concordante con los artículos 7, 10 y 13 de la misma norma, de manera tal que la pensión de vejez debe reconocerse con todos los periodos servidos y cotizaciones pertenecientes a diferentes regímenes.

Agrega que con esta operación no se quebranta el principio de inescindibilidad, ya que son las mismas disposiciones de la Ley 100 de 1993 las que permiten la suma de tiempos, «…articulando el elenco normativo respectivo y haciendo una interpretación sistemática…», siempre bajo la idea de que el régimen de transición tiene por finalidad proteger a un contingente de personas próximas a obtener la pensión en condiciones menos rigurosas.

De otro lado, sostiene que la acumulación de tiempos no es una novedad, pues ya estaba contemplada en normas como la Ley 6 de 1945 y la Ley 71 de 1988, que «…vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años si se trata de un varón.» Expone, por último, que si el argumento en contra del reconocimiento de la pensión de vejez fuera la sostenibilidad financiera del sistema, se puede acudir a la figura de los bonos pensionales, con los cuales la financiación de la prestación no se ve comprometida, y destaca que la sumatoria de tiempos debe darse en virtud del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que su aplicación vela por la protección de los derechos fundamentales de la seguridad social, al constituir la pensión el único medio de subsistencia de sus reclamantes.

CARGO SEGUNDO Se formula de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 5 del decreto 2709 de 1994, en relación con los artículos 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En desarrollo de la acusación, el censor insiste en que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en concordancia con la decisión del Consejo de Estado que declaró nulo el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, permiten la sumatoria de tiempos públicos no cotizados con los aportados al Instituto de Seguros Sociales, para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, por la vía del régimen de transición. Cita, para tales efectos, segmentos de una decisión emitida por esta sala el 26 de marzo de 2004, de la cual no indica número de radicación. CARGO TERCERO Se enuncia de la siguiente forma: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibídem; artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 48 inciso 4 de la Constitución Nacional, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990);

Artículos 48, 53, 58 y 93 Constitución Nacional. En desarrollo de la acusación, el censor advierte que el Tribunal admitió que, para el mes de julio de 2009, la demandante tenía 55 años de edad y un total de 1019 semanas cotizadas. Asimismo, se refiere al Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005 y dice que las reformas pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana, ni afectar los derechos de afiliados que venían construyendo su pensión bajo un régimen precedente, por lo que los incrementos legislativos de semanas deben hacerse de manera progresiva y no automática.

Cita el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y expone que dicha norma dispuso un aumento de las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2005, así como de la edad a partir del 1 de enero de 2014, mientras que, por otra parte, el Acto Legislativo 1 de 2005 no solo reguló el régimen de transición, sino que es una norma de rango superior que debe primar sobre las de naturaleza legal, «…dada la estructura piramidal de nuestro ordenamiento jurídico…» Con fundamento en lo anterior, arguye que, en la medida en que el Acto Legislativo 1 de 2005 mantuvo la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, y hasta el año 2014 para quienes tuvieran más de 750 semanas para la fecha de inicio de su vigencia, el aumento de las semanas que prevé la Ley 797 de 2003 solo puede operar a partir del año 2011, dada la preeminencia de la norma constitucional.

Por ello, añade, «…se podrán pensionar con 1000 semanas quienes tuvieren la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas no inicia en el año 2005, como se dijo en precedencia, sino en el año 2011, se insiste, por haber estado en suspenso esa norma (Ley 797 de 2003) en el interregno de vigencia de la mencionada reforma constitucional.» Para el caso concreto, afirma que la demandante tenía 1019 semanas cotizadas y 55 años de edad para el año 2009, de manera que, como para esa fecha no había cobrado vigor el aumento de semanas dispuesto en la Ley 797 de 2003, resultaba claro que tenía derecho a la pensión de vejez al tenor de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Estima que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en los tres cargos y subraya, para tales efectos, que la demandante no reune los requisitos indispensables para obtener la pensión de vejez reclamada, en la medida en que, en el marco del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988, no puede acumular tiempos públicos que no fueron objeto de cotización, y tampoco completó la densidad de semanas prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Añade que si, en gracia de discusión, se tuvieran en cuenta los tiempos servidos a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la demandante tan solo alcanzaría 1019 semanas cotizadas, que son inferiores a los 20 años requeridos en la Ley 71 de 1988 y a las 1150 semanas establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Los tres cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, denuncian la infracción de un conjunto similar de normas y su argumentación resulta complementaria.

Como se dejó descrito en los antecedentes, el Tribunal concluyó que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez pedida porque, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no reunía las condiciones de tiempo o semanas cotizadas fijadas en los diferentes regímenes que le resultaban aplicables, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Para tales efectos, a su vez, el Tribunal estimó que no era posible la acumulación del tiempo de servicios prestado por la actora a favor de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, porque, tratándose de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, solo eran admisibles las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, mientras que, respecto de la Ley 71 de 1988, tales tiempos no habían sido reportados a alguna caja o entidad de previsión social.

El censor, por su parte, defiende insistentemente en los dos primeros cargos la posibilidad jurídica de acumular esos tiempos públicos servidos y no cotizados, para el reconocimiento de la pensión, bien sea por la vía del Acuerdo 049 de 1990 o por la de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta la estructura del sistema de seguridad social y las condiciones en que fue concebido el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En torno a tales tópicos, esta sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas.

Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero «…siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior.» (CSJ SL2121-2018), para efectos del memorado Acuerdo 049 de 1990. En ese sentido, la Corte ha recalcado en su jurisprudencia que, en aplicación de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por la vía del régimen de transición, solo es procedente acumular las semanas cotizadas a dicha institución y no tiempos públicos servidos y no cotizados.

Asimismo, ha negado que esa posibilidad pueda extraerse del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo defiende la censura. En la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 35792 y CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41601, entre muchas otras, se dijo al respecto: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. En virtud de lo anterior, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al concluir que no era posible acumular el tiempo servido por la actora a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, sin cotización al Instituto de Seguros Sociales, para los precisos efectos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. No sucede lo mismo frente a las previsiones de la Ley 71 de 1988, pues, en el específico ámbito de dicha norma, para la acumulación del lapso servido por la actora a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, por la vía del régimen de transición, no era necesario que se hubieran realizado aportes a alguna caja o fondo de previsión social como lo dedujo el Tribunal.

En efecto, esta corporación, en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, señaló que el hecho de que una determinada entidad no hubiera hecho aportes a alguna caja de previsión social, por los tiempos laborados por sus trabajadores, no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a instituciones oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.

Esto dijo la Sala en aquella oportunidad: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. … En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con base en lo expuesto, los dos primeros cargos son fundados en este punto, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo servido por la demandante a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Ahora bien, a pesar de que la acusación resulta fundada en este aspecto, no es posible acceder a la casación de la sentencia recurrida, pues, incluso teniendo en cuenta los referidos periodos, de acuerdo con las conclusiones fácticas del Tribunal que no son controvertidas en casación, la demandante alcanzaría un total de 1019 semanas cotizadas, que son inferiores a los 20 años de servicios y cotizaciones exigidas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el tercer cargo, el censor básicamente alega que, desde el punto de vista jurídico, debido a las previsiones del Acto Legislativo 1 de 2005 respecto del régimen de transición, el aumento de semanas previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo puede cobrar vigor a partir del año 2011 y no a partir del 1 de enero de 2005, como lo entendió el Tribunal.

La Corte ya ha negado la validez del referido argumento en anteriores decisiones, como la CSJ SL1077-2019, en la que señaló al respecto: Esta tesis, en los términos planteados, no es admisible para la Corte, por las razones que pasan a exponerse. En primer lugar, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificó legítimamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y dispuso diáfanamente que «… a partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.» (Destaca la Sala).

La referida disposición hace parte del conjunto de reglas que caracterizan y dan forma a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 y nada tiene que ver con el beneficio de la transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite a las personas obtener la pensión con «…el régimen anterior al cual se encuentren afiliados…» Además, la norma establece paladinamente que el aumento de las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez opera a partir del 1 de enero de 2005 (Ver CSJ SL2599-2018) y, por principio, se debe aplicar a quienes no son beneficiarios del régimen de transición o a quienes, a pesar de serlo, por favorabilidad, opten por su aplicación. Por otra parte, no existe alguna disposición que derogue o condicione la puesta en marcha de la referida reforma pensional o que difiera sus efectos hasta el año 2011, como lo defiende la censura, de manera que su reflexión se basa en meras suposiciones y conjeturas y no en alguna lectura válida de la disposición. Ahora bien, el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005, según su preciso texto, limitó la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, «…excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.» Ningún aparte de la disposición constitucional reseñada estableció alguna reforma o condicionamiento a la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ni, concretamente, pospuso el aumento de las semanas dispuesto en esta última norma hasta el año 2011.

Simplemente, como ya se dijo, trazó un límite a la vigencia temporal del régimen de transición, que en nada afecta a la pensión de vejez del nuevo sistema integral de pensiones. En las condiciones descritas, contrario a lo defendido por la censura, desde el punto de vista jurídico, el incremento de las semanas dispuesto para la pensión de vejez en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 comenzó a tener efectos a partir del 1 de enero de 2005, como lo estableció expresamente su propio texto.

Con fundamento en lo expuesto, como en este caso no se discute que la demandante acreditaba un total de 1019 semanas para el año 2009, tampoco tenía derecho a obtener la pensión de vejez al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, para esa data, requería un total de 1150 semanas, debido al aumento de semanas dispuesto a partir del 1 de enero de 2005.

Por todo lo dicho, aunque fundada parcialmente la acusación, no prospera. Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUZ ARIAS RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Martha Luz Arias Rodríguez Demandado: Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones Radicación: 64884 Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, no estoy de acuerdo con el sentido de la decisión e incluso con la motivación esgrimida, puesto que la posición mayoritaria negó la posibilidad de aplicar las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 para efectos del reconocimiento de la prestación pensional deprecada, bajo el argumento que de acuerdo a los reglamentos del ISS no era posible incluir los tiempos de servicios en el sector público.

Reitero que si bien en el pasado estuve de acuerdo con tal razonamiento de la Sala, luego lo abandoné, tal y como consta en numerosos salvamentos de voto que he efectuado en casos similares, en los que he dejado claro que, en la actualidad, mi criterio jurídico de fondo es que, para efectos del reconocimiento o reliquidación del derecho pensional, se puede sumar los tiempos de servicios en el sector público así las entidades empleadoras no hayan efectuado aportes o cotizaciones, conforme al Acuerdo 049 de 1990.

En dichos salvamentos, expuse los siguientes argumentos: En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.º del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior no es una novedad surgida intempestivamente. En pronunciamientos anteriores, como acertadamente se indica en la parte motiva de la sentencia, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al I.S.S. Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

La posición interpretativa de la Sala, explícita en la sentencia, sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al I.S.S., la cual difiere de la posición que defiendo y que es del criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Ambas interpretaciones se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Así pues, a mi juicio, debió concederse la pensión reclamada con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990. Nótese que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y en total cotizó 1019, incluidas los tiempos de servicio públicos, de modo que reúne los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme lo previsto en el artículo 12 de la normativa aludida.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado p onente SL 3266 - 2019 Radicación n.° 64884 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARTHA LUZ ARIAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de agosto de 2013, dentro del pro ceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES La señora Martha Luz Arias Rodríguez presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener, de manera principal, el reconocimiento de una pensión de vejez, al amparo de las SCLAJPT-10 V.00 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3266-2019 Radicación n.° 64884 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARTHA LUZ ARIAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de agosto de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.