CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3265-2021 Radicación n.° 87705 Acta 026 Bogotá, DC, veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GUILLERMO HERNÁNDEZ MARTÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de julio de 2019, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y CESANTÍAS, FONCEP y, solidariamente, frente a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DE HACIENDA y al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES José Guillermo Hernández Martín llamó a juicio al Fondo de Prestaciones Económicas y Cesantías -Foncep- y solidariamente a Bogotá Distrito Capital -Secretaría de Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 2 Hacienda y al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, con el fin de que se le reliquidara su pensión de jubilación con base en todos los factores salariales y se le pagaran, el mayor valor resultante debidamente actualizado, los intereses moratorios y la sanción que consiste en un día de salario por cada día de mora.

Para sustentar sus pretensiones, afirmó que: nació el 16 de agosto de 1945, prestó sus servicios a las secretarías de salud y de recreación y deportes desde enero de 1967 hasta julio de 1993 cuando fue despedido sin argüir justa causa, al cumplir la edad requerida solicitó la pensión vitalicia de jubilación, la cual le fue reconocida por la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá DC con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, mediante la Resolución n.° 1885 del 29 de diciembre de 1995 por valor de $399.005.47 a partir del 16 de agosto de ese año. Comentó que el Tribunal de Bogotá condenó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte a reintegrarlo al cargo de jefe de la Sección de Liquidación de Personal, pero ante su imposibilidad de posesionarse, el 7 de mayo de 2001 solicitó el pago de lo dejado de percibir con ocasión del despido.

Explicó que el 3 de septiembre de 2003 rogó la reliquidación de la pensión de jubilación, la que le fue reconocida a través de la Resolución 01565 del 22 de junio de 2006 por cuantía de $1.291.191 a partir del 8 de mayo de 2001, teniendo en cuenta la asignación básica mensual y la Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 3 prima de antigüedad, ignorando las de: navidad, semestral, de vacaciones y extralegales de junio y diciembre, el quinquenio y los demás ingresos que sirvieron de base para calcular los aportes del último año de servicios y de los que se le dedujo la suma de $19.909.609 para el sistema.

Añadió que el 14 de diciembre de 2011 presentó reclamación administrativa a Foncep con el fin de que le volviera a liquidar la pensión de jubilación, petición que no fue resuelta a su favor, razón por la que instauró una acción de tutela que tampoco prosperó. Aseguró que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la mesada pensional equivale al 75% del promedio salarial devengado en el último año de trabajo y, por tanto, su pensión era de $2.895.447.13 con fundamento en los siguientes factores: INGRESO 200-2001 VALOR Salario $1.504.405 y $1.654.093 Prima navidad $2.372.800 y $1.179.637 Prima semestral $1.617.501 y $842.237 Prima antigüedad $1.895.556 y $745.675 Prima vacaciones $1.797.831 Otras primas $2.521.346 y $1.360.931 Horas extras $1.378, $1.272 y $2.014 Quinquenio $6.366.158 Al dar respuesta a la demanda, Foncep se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, los extremos y lugares donde laboró, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la condena al reintegro, la imposibilidad de posesionarse, el pago de lo Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 4 dejado de percibir, la reliquidación de la prestación, la petición que le hizo y la acción de tutela y sus resultados.

Negó que el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá hubiera ordenado la reliquidación y aclaró que tuvo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y que canceló la diferencia pensional por medio de la Resolución n.° 1565 de 2006. Sobre los demás adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, «ausencia en la causa para pedir frente a factores salariales extralegales que no constituyen factor salarial como prima de vacaciones; prima de semestral; prima de navidad; prima de navidad extralegal; prima de antigüedad de vacaciones; auxilio de alimentación», prescripción de las mesadas pensionales, descuentos sobre factores para cotización, descuento de doble pago y buena fe.

Mediante auto del 29 de mayo de 2015 se tuvo por no contestada la demanda por las accionadas solidarias. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 14 de julio de 2017, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, mediante decisión del 3 de julio de 2019 confirmó la sentencia proferida por el a quo. El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver, determinar si al demandante le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta para ello, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales las primas de navidad, semestral, de vacaciones, extralegal de junio y diciembre y el quinquenio.

Recordó que no había controversia respecto al estatus de pensionado del actor, pues mediante la Resolución n.° 1885 de 1995, modificada por la n.° 1565 de 2006 la Secretaría Distrital de Hacienda le reconoció la pensión de jubilación a partir del 8 de mayo de 2001 con base en la Ley 33 de 1985. Para resolver, citó la sentencia CC C258-2013 y puntualizó que para efectos de la liquidación de la pensión solo se toman en cuenta los ingresos que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se haya cotizado al sistema, la cual concuerda con la providencia CSJ SL1654-2019 que ordenó que, para los servidores públicos cobijados por el régimen de transición, los tiempos de servicios no cotizados, como en el caso en concreto, la Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 6 prestación se liquida con los factores del Decreto 1158 de 1994.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que José Guillermo Hernández Martín percibió una asignación básica, junto con las primas de antigüedad, semestral, ocasional, extralegal de navidad y el quinquenio, de la cuales solo las dos primeras se podían tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, conforme la norma ibidem lo estableció y, de acuerdo como lo liquidó la Secretaría Distrital de Hacienda, por lo que el IBL también se ajustó a derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por el Foncep y se resuelven en conjunto porque el ataque contiene, aunque por vías diferentes, similar grupo normativo y por buscar el mismo fin.

Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del: […] artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1.994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1.994 reglamentario de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1.985; 1° de la Ley 62 de 1.985; 4° de la Ley 4 de 1.992; 17 de la Ley 6ª de 1.945; 1° del Decreto 797 de 1945; 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 14, 21, 36, 141, 150, 151 y 264 de la Ley 100 de 1993; 2° del Decreto 691 de 1.994; 27, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 16 de la Ley 446 de 1.998; 13, 25, 46, 47, 48, 53, 54, 230 y 373 de la C.P., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Indica que no son materia de discusión los extremos temporales de la relación laboral, la pensión reconocida mediante la Resolución n.° 1885 del 29 de diciembre de 1995, la condena al reintegro proferida contra la empleadora, su imposibilidad de posesionarse y la reliquidación de la prestación económica a partir del 8 de mayo de 2001 con base en la asignación básica y en la prima de antigüedad.

Señala que el fondo no invocó el Decreto 1158 de 1994 como base para negar su pretensión, que no lo mencionó en la contestación de la demanda en sus fundamentos de derecho y, por el contrario, es el sustento del ad quem que omitió que la norma ibídem no tenía vigencia al momento de su despido, 8 de julio de 1993, máxime cuando este no consagra efectos retroactivos y que no fue vinculado al Sistema General de Pensiones, pues para los servidores públicos este comenzó a regir el 30 de junio de 1995.

Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 8 Arguye que al aplicar un precepto que no existía al momento en que se configuró su derecho, no se incluyen otros factores salariales que recibía, para el correcto cálculo de la mesada pensional. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del: […] artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1.994 que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la Infracción Directa de (sic) artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985, 4° de la Ley 4 de 1992 y 17 de la Ley 6ª de 1945; en relación con los artículos 1° del Decreto 797 de 1945, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 14, 21, 36, 151 y 264 de la Ley 100 de 1993; 2° del Decreto 691 de 1.994; 27, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 16 de la Ley 446 de 1998; 13, 25, 13 (sic), 46, 47, 48, 53, 54, 230 y 373 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Extrae, como materia de la discusión, los mismos hechos enunciados con anterioridad, y explica que fue reincorporado al sistema de pensiones en virtud del Decreto 691 de 1994, en el evento en el que se le dé efecto retroactivo al Decreto 1158 de 1994, por tanto, para la fecha ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues fue desvinculado de la administración distrital el 8 de julio de 1993 y pensionado a partir del 16 de agosto de 1995 de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Concluye entonces que, por esa razón, el colegiado incurre en la indebida aplicación del Decreto 1158 de 1994 por no ser la norma que gobierna su caso; lo que, Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 9 consecuentemente, conduce a no tener en cuenta normas que regulan dicha situación como aquellas con base en las cuales, en el primer momento, se fundamentaron para reconocer la prestación. Finalmente, recuerda que lo que reclamó fue la reliquidación de una pensión consolidada.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del: […] artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1.994 que modificó el artículo 5° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1.985 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 797 de 1945; 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 14, 21, 36, 151 y 264 de la Ley 100 de 1993; 2° del Decreto 691 de 1.994; 27, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 16 de la Ley 446 de 1998; 13, 25, 46, 47, 48, 53, 54, 230 y 373 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Sostiene que las sentencias citadas en la decisión de segunda instancia no son aplicables al caso, toda vez que la litis se concentra en la reliquidación de una pensión de jubilación de un trabajador oficial al que se le reconoció la prestación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y la 6 de 1945, tema en el que no ahondan dichas providencias.

Insiste en que las pensiones de los empleados oficiales se liquidan sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes y esa es la interpretación que se le da a las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 10 IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del: […] artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1.985 y 4º de la Ley 4 de 1992; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 797de 1945; 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 14, 21, 36, 151 y 264 de la Ley 100 de 1993;2º del Decreto 691 de 1.994; 27, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 16 de la Ley 446 de 1998; 13, 25, 46, 47, 48, 53, 54, 230 y 373 de la C.P.; 50, 60, 61, 66 A, 69 y145 del CPTSS; 164, 167, 176, 193, 243 y s.s. del C.G.P.; 25, 47, 53, 54, 58, 93,228, 229 y 230 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.

El quebrantamiento aludido se debió al que el sentenciador de segundo grado incurrió en el manifiesto y protuberante error decidir sobre temas que, como el régimen de transición, tiempo no cotizado, tiempo de servicios, Decreto 1158, entre otros, son ajenos al recurso y al litigio, yerro fáctico que, a su turno le llevó a incurrir en yerros fácticos que a continuación enunciamos así: 1) Dar por demostrado, contrario a evidencia, que al actor se le reconoció la pensión a partir del día 8 de mayo del año 2.001 y no dar por demostrado, estándolo, que la pensión vitalicia de jubilación le fue reconocida a partir del día 16 de agosto de 1.995, fecha en la cual el señor Hernández Martín cumplió el requisito de edad.

(Resolución 1885 de diciembre 29 de 1.995) 2) Dar por demostrado, contrario a evidencia, que la Resolución 1565 de 2.006 modificó la Resolución 1885 de 1.995 y no dar por demostrado, estándolo, que la resolución 1565 nada dice al respecto pues resolvió el subsidiario recurso de apelación y dispuso revocar tanto la decisión que negó la reliquidación, como la resolución 0228 de enero 31 de 1.2006 que desató negativamente el recurso de reposición interpuesto. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, y sin siquiera haber sido alegado, que el actor estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no dar por demostrado, estándolo, que le fue reconocida su pensión a partir del 16 de agosto de 1.995, la fecha en que cumplió los 50 años de edad exigidos por la Ley 6ª de 1.945.

Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 11 4) Dar por demostrado, sin estarlo, y sin siquiera haber sido alegado que, como el caso del actor es de tiempo no cotizado, los factores a tener en cuenta son los del Decreto 1158 de 1.994 y no dar por demostrado, estándolo, que se trata de la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes no invocaron la aplicación del Decreto 1158 de 1.994 y no dar por demostrado que, conforme a la demanda, el actor fundó su acción en que, en la liquidación se omitieron factores salariales lo que desconoce palmariamente el art. 1º de la Ley 33 de 1.985. 6) Dar por demostrado que pese que el actor percibía, a más de la asignación básica, otros factores como las primas semestrales, antigüedad, educación, extralegal de junio y diciembre, navidad y quinquenio, para la reliquidación de la prestación solo pueden tenerse en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad. 7) No dar por demostrado, estándolo, que, sobre la asignación básica, la prima de antigüedad y los otros factores salariales percibidos por el actor, se realizaron los correspondientes aportes a pensión que fueron recibidos por la Caja de Previsión del Distrito y el Seguro Social 8) No dar por demostrado, estándolo, que los aportes a pensión no fueron rechazados en virtud del Decreto 1158 de 1.994 y que, hasta la fecha de la sentencia, tampoco habían sido devueltos al demandante. 9) No dar por demostrado, estándolo, que el Seguro Social estableció la liquidación correspondiente al pago de pensión al actor por el período del 8 de julio de 1.993y el 6 de mayo de 2001 contemplando la actualización de los aportes y la rentabilidad. 10) No dar por demostrado, estándolo, que, conforme a la resolución 094 de 2.003, el Seguro Social estableció, por concepto de pensión del actor y consecuencia de la sentencia liquidada de reintegro del actor, una deuda por la suma de $19.909.604. 11) No dar por demostrado, estándolo, que en cumplimiento de la resolución 0094 de 2.003, le fue girado al Seguro Social la suma de $19.909.604 por concepto del pago de aportes a pensión del señor Hernández Martín. 12) No dar por demostrado, estándolo, que el pago de aportes a pensión del actor se hizo, con la autorización No. 8965 de 2003 del Seguro Social, mediante el comprobante de egreso 55214 de mayo 27 de 2.003. 13) No dar por demostrado, estándolo, que pese a que la Secretaría de Hacienda demandada, en la liquidación de folio 21 Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 12 solo tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad, no lo hizo por mandato o cumplimiento del Decreto 1158 de 1.994 pues no fue aducido ni invocado por el peticionario ni por la entidad de seguridad social. 14) No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de folio 21 es igual a la practicada por el empleador que milita a folio 236 y no dar por demostrado, estándolo, que ella obedece a la certificación expedida por el Subdirector Administrativo del IDRD. 15) No dar por demostrado, estándolo, que la certificación del Subdirector Administrativo y Financiero del IDRD no concuerda con lo efectivamente recibido por el demandante por concepto de factores salariales percibidos y sobre los cuales se efectuaron los descuentos y aportes a pensión. 16) Dar por demostrado, sin estarlo, y sin siquiera haber sido alegado, que en el presente caso se discute el tiempo de servicio y no dar por demostrado, estándolo, que las partes, durante el proceso y aun antes de él, estuvieron de acuerdo en las fechas de ingreso y retiro, así como en las de despido, reintegro y retiro definitivo. 17) Dar por demostrado, sin estarlo, que, en el presente caso, no se habla de cotizaciones y no dar por demostrado, estándolo, que, desde el escrito de subsanación de la contestación de la demanda, el FONCEP aceptó que sobre los factores salariales, se dedujo la suma de $19.909.604 por concepto de aportes a pensión. Pruebas erróneamente apreciadas: A los enunciados yerros fácticos llegó el H. Tribunal por la errónea o equivocada apreciación de: 1) Resoluciones 01885 de 1.995 (Folios 6, 123, 124, 264) 2) Resolución 01565 de 2.006 (Folios 17 a 22, 236 a 243) 3) Certificados salariales para bono pensional (Folios 23 a 24) 4) Liquidación de prestaciones sociales de los años 2000 a 2001 (Folios 25 y 26) 5) Certificación de salarios del último año de servicios (Folio 27) 6) Liquidación de la pensión. (Folios 21 y 236) Pruebas no apreciadas: Así mismo por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1) Demanda (Fol. 74 a 80, 383 a 389) 2) Contestación de la demanda (Fol. 86 a 101, 275 a 276) 3) Solicitud de reliquidación pensión (Fol. 10, 163, 164) 4) Oficio mediante el cual se niega reliquidación pedida (Fol. 11, 192, 193) Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 13 5) Resolución 228 de 2006 y 831 de 2006 que la convalida (Fol. 12 a 16, 213 a 217, 221 a 223) 6) Reclamación administrativa de reliquidación de la pensión (Fol. 28 y 29) 7) Respuesta dada a la reclamación administrativa (Fol. 33 y 34) 8) Derecho de petición (FOL.67) 9) Respuesta al Derecho de petición y sus anexos (Fol. 68 a 69 y 70 a 73) 10) Resolución 0094 de 2003 que ordena girar al Seguro Social la suma de $19.909.604 correspondiente al pago de pensión (Fol. 70 y 71, 155 a 156) 11) Autorización de pago No. 18965 de la suma $19.909.604 para pago de aportes en pensión emitida por el Seguro Social.

(Fol. 72, 158) 12) Comprobante de egreso No. 55214 del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte por la suma $19.909.604 (Fol. 73, 157) 13) Histórico de Mesadas Pensionales Liquidadas al actor (Fol. 184 a 190, 250 a 256) 14) Solicitud de certificación salarial hecha por el Director Distrital de Crédito Publico (Fol. 230) 15) Certificación emitida por el Subdirector Administrativo del IDRD y sus anexos relación de salario mensual y liquidación de aportes al Seguro Social (Fol. 232 a 235) 16) Relación de salario mensual (Fol. 233) 17) Liquidación de aportes para pensión (Fol. 235) 18) Liquidación de la pensión por el IDRD (Fol. 236) 19) Reliquidación de folio 258 20) Descuentos por 7,95% (Fol. 260) 21)Certificación de afiliación al sindicato.

(Fol. 40) 22) Convención Colectiva de Trabajo (Fol. 41 a 66) Denota la errada valoración de las Resoluciones n.° 1885 de 1995 y n.° 1565 de 2006, pues la segunda no modifica la primera, ni de ellas se infiere que la pensión de jubilación se hubiese reconocido a partir de 8 de mayo de 2001, siendo que se consolidó desde el 16 de agosto de 1995.

Agrega que lo único que varió fue la liquidación de la prestación. Manifiesta que, igual yerro cometió con los salarios, primas y quinquenios devengados en el último año de servicios puesto que en ninguna parte aparecen las cotizaciones, el monto, el tiempo cotizado ni el de servicio. Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 14 Añade que la Resolución n.° 0094 de 2003, la autorización de pago y el comprobante de egreso acreditan la cancelación de aportes sobre los factores salariales percibidos del 7 de julio de 1993 al 8 de mayo de 2001, por tanto, no se habla de tiempos de servicios, sino de aportes abonados al sistema.

Asegura también que el colegiado entiende mal la pensión concedida (f.°21) que el empleador liquidó erradamente y remitió a la entidad de seguridad social pues ignoró la certificación y sus anexos, ya que contienen información inexacta respecto a los descuentos en pensión que se efectuaron antes del despido y con ocasión del reintegro, teniendo en cuenta todos los factores salariales, para indicar que, de haber observado correctamente la información no habría declarado conforme a derecho la reliquidación de la prestación. Adiciona que de la demanda y su contestación no se avizora controversia alguna respecto de los tiempos no cotizados, que de lo percibido hizo aportes en la suma de $19.909.604; que, de la reclamación administrativa, de la decisión del recurso de reposición y de la Resolución 1565 de 2006, no analizadas por el Tribunal, se concluye que la liquidación debe hacerse con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Muestra que, de las Resoluciones n.°s 0094 del 19 de mayo de 2003 y 228 del mismo año, expedidas por la Secretaría de Hacienda, y del comunicado n.° 027710 del 25 de noviembre de igual data, se evidencia que se cancelaron Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 15 los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde el 7 de julio de 1993, sobre los cuales se hicieron los aportes para pensión, que no se tuvieron en cuenta cuando inicialmente se negó la petición de reliquidación con fundamento en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, lo que deja sin piso que solo se tenga en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad.

Aduce que en la Resolución n.° 01565 de 2006 nada se dice del régimen de transición, del tiempo no cotizado ni del de servicio; por el contrario, reliquida el IBL, incluyendo los ingresos devengados con posterioridad al reconocimiento de la jubilación. Del derecho de petición se comprueba que de lo recibido por concepto de salarios, primas y quinquenios se aportó pago de $19.909.604 al Seguro Social, entidad que no devolvió el saldo descontado ni se negó a recibirlos en virtud del Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, alega que no está obligado a devolver lo recibido de buena fe por concepto de mesadas pensionales, y no existe justa causa para que la demandada le hubiese adelantado un proceso de cobro coactivo. X. RÉPLICA El Foncep se opone conjuntamente a los tres primeros cargos como quiera que apuntan a la misma temática y explica que el actor es beneficiario del régimen de transición Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 16 y tiene derecho a pensionarse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo, cumplió el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su situación se sujeta a la nueva normatividad como lo puntualiza la sentencia CC590-2013.

Argumenta que el recurrente cumplió los 55 años de edad el 16 de agosto de 2000, data regida por el régimen de transición del artículo 36 del precepto ibidem, por tanto, la Ley 33 de 1985 se aplica para la edad, el tiempo de servicio y el monto del 75%, pero no respecto a la base salarial que se calcula de acuerdo a la norma vigente al momento de cumplir la totalidad de los requisitos, así se ha reiterado en providencias como la CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 27870.

Cita la sentencia CC SU230-2015 para recordar que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que se toman para determinar el monto pensional. Finalmente indica que los cargos son excluyentes entre sí y para ello trae a colación las sentencias CSJ SL15913- 2016 y CSJ SL1466-2018 que fijan como exigencias formales de la demanda de casación las derivadas del artículo 90 del CPTSS, las cuales no cumple el recurrente al plantear «la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, y a su vez acusa que existe una violación directa de la ley en sus tres modalidades».

XI CONSIDERACIONES Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 17 No le asiste la razón a la réplica en el dislate técnico que le adjudica a la demanda de casación cuando asegura que los cargos son excluyentes entre sí, pues, aunque es cierto que por la vía directa no puede acusarse la violación de una norma sustantiva de carácter nacional por más de uno de los submotivos, vale decir, aplicación indebida, interpretación errónea o violación directa, las tres pueden ser utilizadas en una misma demanda de casación siempre que, cada una haga parte de un cargo diferente.

Aunque tres de los cargos se dirigen por la vía jurídica y el último por la fáctica, el objetivo que busca la recurrente es uno solo: obtener que su pensión sea liquidada teniendo en cuenta los conceptos que devengó en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales las primas de navidad, semestral, de vacaciones, extralegales de junio y diciembre y el quinquenio.

Por esa razón, el problema jurídico que se plantea a la sala la conduce a determinar si yerra o no el tribunal cuando indica que solo se tienen en cuenta, para efectos de liquidar la prestación objeto del litigio, los relacionados en el Decreto 1158 de 1994. El ad quem hizo uso de la sentencia CSJ SL1654-2019 que enseña cuáles son los conceptos que se tienen en cuenta para los servidores públicos cobijados por el régimen de transición, para efectos de liquidarles su pensión. Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 18 Como fundamento fáctico el colegiado concluye que José Guillermo Hernández Martín percibía una asignación básica, junto con las primas de antigüedad, semestral, ocasional, extralegal de navidad y el quinquenio, de la cuales solo las dos primeras se podían tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, conforme la norma ibidem dándole la razón a la entidad que liquidó la citada prestación. Aunque inicialmente la pensión reclamada por el recurrente le fue liquidada con base en lo determinado en la Resolución n.° 1885 de 1995, lo cierto del caso, y no se discute, es que esa misma decisión fue modificada por la 1565 de 2006 emanada de la Secretaría Distrital de Hacienda, reconociendo la prestación a partir del 8 de mayo de 2001 con fundamento en la Ley 33 de 1985 pues no hay duda que el casacionista obtuvo la orden de ser reintegrado a su cargo y así esa acción no se hubiera llevado a cabo, se le pagaron los salarios y prestaciones sociales sin solución de la continuidad y se le hicieron las deducciones para los respectivos pagos a la seguridad social.

El tema ha sido objeto de estudio por la sala en casos similares en los que, incluso, la parte accionada está conformada por las mismas entidades contra las que se acciona en el presente caso. Así, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4870-2017, citando otras anteriores, consideró: Lo anterior, encuentra asidero en la pacífica, reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Sala, según la cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 19 públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1 Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL 44206, 29 may. 2012 y CSJ SL 1851-2014, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 19941.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la 1 D.R. 1158/94, art. 1º. “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.

Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 20 transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

Ahora, en este caso se encuentra probado con la Resolución n.° 01022 de 2002 (f.° 200 a 206), que, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, liquidada con la asignación básica y la prima de antigüedad devengadas en el último año de servicios, conducta que, a juicio de esta Corporación, se encuentra acorde con la ley, ya que los restantes conceptos percibidos por el demandante -y cuya inclusión persigue-, vale decir, los auxilios de alimentación y transporte, las primas de vacaciones, servicios y navidad, y el quinquenio, no se encuentran enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

A la luz de lo reseñado la Sala considera suficiente, no se casará la sentencia impugnada. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor del Foncep. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 87705 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia dictada el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ GUILLERMO HERNÁNDEZ MARTÍN, contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-, y solidariamente frente a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -SECRETARÍA DE HACIENDA- y al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ