SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3263-2024 Radicación n.° 102446 Acta 40 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ALBERTO CANO ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), en el proceso que le instauró a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jorge Alberto Cano Álvarez llamó a juicio a Empresas Públicas de Medellín ESP –EPM- y a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, para que condenara a la primera a reconocerle y pagarle la pensión de Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 2 jubilación voluntaria del Decreto 3 de 1976 y las Actas 1115 del 11 de diciembre de 1986 y 1122 del 6 de abril de 1987, desde el momento del retiro, con un 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, los incrementos y reajustes anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación de las condenas, lo probado y las costas.

Solicitó, igualmente, se declarara la ilegalidad de la desafiliación al ISS, efectuada por EPM respecto de los trabajadores y la consecuente mora y omisión en el pago de aportes por parte de la primera. Deprecó, en subsidio, se ordenara a EPM otorgarle la pensión vitalicia de jubilación como servidor municipal, según las mismas fuentes citadas, desde igual fecha y con base en idéntica tasa de retorno sobre similares factores, pero hasta que Colpensiones le reconociera pensión de vejez, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta el 90 % del promedio de lo devengado en toda la vida, con los respectivos intereses moratorios o la indexación, momento a partir del cual deberá compartirse con la concedida por la ex empleadora.

Narró que nació el 27 de septiembre de 1950; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), contaba con más de 40 años y era servidor público de EPM, la cual se inscribió como patronal ante el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en observancia del Decreto 433 de 1971 y afilió a sus trabajadores; que prestó Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 3 sus servicios en la aludida empresa entre el 5 de marzo de 1973 y el 27 de noviembre de 2005.

Indicó que su ex empleadora, mediante Decreto 3 de 1976, adoptó el estatuto del pensionado y empezó a reconocer la prestación plena de jubilación a todos los trabajadores que prestaran el servicio durante 20 años continuos o discontinuos, a partir de los 50 años, en un 75 % del promedio mensual de los salarios percibidos durante el último año de servicios; que en 1986, con base en las Actas 1115 de ese año y 1122 del siguiente, desvinculó a su personal activo del ISS, desde el 1° de julio de 1987 y reconoció pensión vitalicia de jubilación a todos sus dependientes, teniendo en cuenta para el efecto las primas de navidad, de junio y de vacaciones, así como el subsidio de transporte y la sobre remuneración. Resaltó que, con ocasión de la decisión adoptada en las actas aludidas, EPM suspendió las cotizaciones al sistema general de pensiones hasta el 30 de junio de 1995, pero, a partir de allí, las volvió a efectuar con fundamento en el Decreto 692 de 1994, soslayando que él era un trabajador activo desde 1973 y no se vinculó a la empresa a partir del 1° de abril de 1994, con lo cual se desconoció la directriz de la junta directiva de reconocer la prestación jubilatoria a todos los subordinados; que dicha empresa de servicios públicos es administradora del régimen de prima media con prestación definida, según el artículo 1° del Decreto 1888 de 1994; que no le otorgó la pensión que aquí reclama a pesar de que cumplió los requisitos.

Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicó que al surgir el ISS se ordenó que conservarían su calidad de afiliados a este quienes hubieran estado en el otrora Instituto Colombiano de Seguros Sociales; que EPM no podía expedir un bono tipo B, sino que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, así como la cotización hasta que sus trabajadores lograran la prestación por parte del sistema; que la patronal no trasladó a la primera el cálculo actuarial por el tiempo laborado en el que no fue afiliado; que mediante Resolución 21754 del 25 de septiembre de 2006, se le otorgó la pensión de vejez por parte de Colpensiones, en cuantía de $923.624, pero se condicionó su pago al retiro efectivo que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2005.

Añadió que esa subvención se le reconoció con equivocación, en contravía de los reglamentos de la entidad y sin observancia del régimen de transición de los servidores públicos, toda vez que no había cumplido los 60 años; que Colpensiones debió aplicarle el Acuerdo 049 de 1990 y una tasa de remplazo del 90 %; que su promedio salarial mensual del último año fue de $1.629.551, que al aplicarle el 75 % arrojaba una mesada $1.222.163 para el año del retiro; que solicitó ante ambas accionadas copia de los oficios donde la administradora pública de pensiones le informó a EPM que era procedente la desafiliación de todo el personal, a lo cual le respondieron que dicho documento no reposaba en sus bases de datos; que reclamó administrativamente ante ellas, pero despacharon su pedimentos desfavorablemente (f. ° 4 a Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 5 30, cuaderno del juzgado, archivo «2024114318596644», expediente digital).

EMP se opuso a las pretensiones. Aceptó todos los hechos, excepto los atientes a su inscripción como empleador ante el ISS, el reconocimiento de pensiones de jubilación en la forma descrita en la demanda, la suspensión de cotizaciones hasta el 30 de junio de 1995 y su calidad de administradora del RPMPD. Propuso en su defensa las excepciones de fondo de falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez, pago total, compensación, falta de competencia, prescripción, «excepción de inaplicabilidad» e inexistencia de un derecho adquirido (f. ° 234 a 276, ibidem).

Colpensiones también se resistió a las rogativas y, frente a las demás, manifestó que no debía pronunciarse. Admitió la edad del actor, el reconocimiento pensional efectuado por ella y los términos en que se dio, las peticiones radicadas por aquél y las respuestas dadas. Blandió las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones, «carga dinámica de la prueba- existencia de relación de trabajo», «omisión en la afiliación-deber de condicionar efectos del cálculo actuarial», «inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez», «inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios», prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 6 fe, imposibilidad de condena en costas, «excepción innominada», compensación y «descuento del retroactivo por salud» (f. ° 351 a 371, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, el 7 de marzo de 2023, absolvió a las demandadas e impuso costas al promotor del juicio (Acta de f. ° 211 a 213, en relación con el link de audiencia de f. ° 214, cuaderno del juzgado, archivo «2024114248102644», ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de febrero 2024, al resolver el recurso de apelación del demandante, confirmó la decisión inicial y lo gravó con costas.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ilegalidad de la desafiliación efectuada por EPM, como empleador inscrito al ISS y, de ser así, si aquella debía reconocer y pagar la pensión de jubilación a su cargo. Además, si la ex empleadora tenía que otorgar la prestación al actor en calidad de servidor municipal, hasta el momento en que fuera asumida por Colpensiones, con carácter de compartida y bajo la égida del Decreto 758 de 1990, los intereses moratorios o la indexación. Tuvo por indiscutido que: Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 7 i) Jorge Alberto Cano Álvarez nació el 27 de septiembre de 1950, estuvo vinculado con EPM entre el 5 de marzo de 1973 y el 27 de noviembre de 2005 y fue afiliado por dicha empleadora al sistema a partir del 30 de junio de 1995; ii) EPM pagó al ISS el bono pensional tipo B para convalidar el tiempo sin cotización, por el lapso comprendido entre el 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1995; iii) Colpensiones, mediante Resolución n. ° 21754 del 25 de septiembre de 2006: le reconoció la pensión de vejez al actor, con base en la Ley 33 de 1985, como beneficiario de régimen de transición; le tuvo en cuenta las semanas cotizadas y tiempo laborado en el sector público sin aportes al ISS, para un total de 1.664.14 ciclos, equivalentes a 32.36 años; halló un IBL de $1.231.499; aplicó una tasa de remplazo del 75 % para una mesada inicial de $923.624 para el 2006 y dejó su pago en suspenso hasta la acreditación del retiro del servicio, que ocurrió el 28 de noviembre de 2005, por lo que se ordenó el pago retroactivo desde esa fecha.

Memoró, tras reproducir el contenido del numeral 9.2 del Acta 1115 de 1986 y del 10.1 de la Homóloga 1122 de 1987, que mediante el Decreto 3 de 1976, EPM estableció la pensión de jubilación a su cargo, para el empleado oficial que prestara sus servicios durante 20 años, en forma continua o discontinua y al cumplir 55 años, previa demostración del retiro definitivo del servicio público, en un equivalente al 75 % del promedio mensual de los salarios percibidos en el Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 8 último año, con la posibilidad de acumular los tiempos en forma sucesiva o «alternativamente a distintas entidades de derecho público, de conformidad con la ley, generándose la prestación de jubilación con los primeros 20 años».

Añadió que los artículos 26 y 27 del aludido decreto dispusieron que: i) los requisitos para adquirir el derecho se mantendrían vigentes mientras no se modificaran por normas internas o nacionales aplicables a EPM, aunque fueran desfavorables y, ii) la vigencia llegaría hasta que el riesgo fuera asumido por el ICSS, de acuerdo con la ley y los reglamentos de este; que lo explicado daba cuenta de la contradicción entre las pretensiones, pues declarar la ilegalidad de la desafiliación conllevaría a ordenarle a la patronal el traslado del cálculo actuarial y a Colpensiones el reconocimiento de la prestación en su totalidad.

Destacó que la Resolución n. ° 21754 de 2006 dejaba ver que Colpensiones otorgó la pensión teniendo en cuenta los tiempos laborados para EMP, pero no cotizados (2 de julio de 1987 al 30 de junio de 1995), por los cuales aquella trasladó el bono tipo B, que implicaba que no era viable declarar la mora u omisión de la empleadora en el pago de los aportes; que, en todo caso, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, era potestativa la afiliación al ISS de los trabajadores oficiales, dado que solo pasó a ser obligaría para ese tipo específico de servidores a partir del 30 de junio de 1995, con lo cual cumplió la empresa accionada y subrogó el riesgo en el sistema; que estaba acreditado que el actor era beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 9 Razonó que no era dable perseguir dos pensiones con base en un mismo tiempo de servicio y con protección de igual contingencia, así tuvieran denominaciones diferentes, pues de lo contrario se conculcarían los principios de solidaridad y equidad ante el enriquecimiento injustificado del patrimonio del trabajador, máxime tratándose de dineros públicos.

Coligió que tampoco procedía la pensión voluntaria de jubilación, porque el artículo 9° del Decreto 3 de 1976, dispuso que aquella se causaría si el empleado oficial laboraba durante 20 años y cumplía los 50 años, no obstante, dichos requisitos debían ser satisfechos por el actor antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema para entidades del orden territorial, momento para el cual, a pesar de superar el tiempo de labores, solo contaba con 44 años.

Determinó que el pedimento subsidiario encaminado a obtener la pensión de jubilación como servidor municipal, se solicitó con base en las actas y el decreto atrás mencionados, que no en el Decreto 2527 del 2000, por manera que se vulneraría el derecho de contradicción y defensa de la accionada, «más aun, cuando como lo decidió el juez, sin posición del actor, no hay un mayor valor a pagar por parte de EPM de la pensión de vejez que ya le fue reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES al accionante».

Agregó que tampoco tenía cabida otorgarla bajo la égida Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 10 del Decreto 758 de 1990, pues al haberse desempeñado como trabajador oficial (oficial mantenimiento acueducto y alcantarillado1), la norma aplicable por la transición era la Ley 33 de 1985, que fue con la cual Colpensiones reconoció la pensión de vejez, misma que empezó a disfrutar desde los 55 años de edad; que, de lo contrario, se vulneraría el principio de la inescindibilidad de la ley, al querer aplicar la tasa de reemplazo del 90 %, propio de la primera y la edad contemplada en la segunda; que, además, fue el actor quien solicitó al ISS el reconocimiento de la prestación antes del cumplimiento de los 60 años de edad, de lo cual daba cuenta el Auto del 21 de marzo de 2007 emitido por Colpensiones2 (f. ° 200 a 229, cuaderno del Tribunal, expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jorge Alberto Cano Álvarez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la inicial, se acceda a las pretensiones y se provea sobre costas (f. ° 5, cuaderno de la Corte, archivo «0004», ESAV).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse. 1 «fl. 112 del archivo N°13 del expediente digital de primera instancia». 2 «Fl. 113 del archivo N°13 del expediente digital de primera instancia». Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad de la sentencia de segunda instancia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 11, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993, artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; así como la infracción directa de las siguientes normas: [… ] artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

Decreto Ley 433 de 1971, artículo 2 y 35; Decreto 1650 de 1977, artículos 7, 13, 14, 15, 25, 29, 132, 133, 134, 135 y 137; Decreto 3063 de 1989, artículos: 2, 4, 18, 28, 37, 40 y 57; Decreto 1888 de 1994, artículo 1; Decreto 813 de 1994, artículo 5; Ley 100 de 1993, artículo 128 con constitucionalidad condicionada C-584 de 1995 y 283; Decreto 1748 de 1995, artículos 44, 45;

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 18 y 20 y finalmente el Acto Legislativo 1 de 2005. Lo anterior en relación con el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977; artículos 38, 59 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 226 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; Artículos 7 y 8 del Decreto 433 de 1971;

Artículos 7, 29, 34 del Decreto 3063 de 1989; artículos 60, 61 y 66-A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; artículo 281 del Código General del Proceso; artículos 52 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional. Plantea que ello fue consecuencia de los siguientes errores ostensibles y manifiestos de hecho: 1.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que existe incongruencia en las pretensiones principales, al solicitar la condena de EPM para que reconozca pensión voluntaria (Decreto 3 de 1976, Acta 1115 de 1986 y 1122 de 1987), indicando que a su vez se pretende la ilegalidad de la desafiliación del trabajador hecha por EPM, porque de prosperar la ilegalidad, la entidad encargada del pago de la pensión sería el ISS hoy COLPENSIONES y no EPM, existiendo una imposibilidad del reconocimiento de esta prestación por parte de la última entidad mencionada.

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2. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que en la pretensión principal de la demanda se solicita la pensión voluntaria, vitalicia y compatible a cargo de EPM, con base en el Decreto 3 de 1976, Acta 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de su Junta Directiva, dado que al haber sido ilegal la desafiliación del demandante, EPM renunció a la subrogación pensional, además, que al ser reconocida pensión de vejez por parte del ISS hoy COLPENSIONES, la pensión voluntaria no desaparece, por mandato expreso del Acta 1115 de 1986 que ordenó en todo caso la compartibilidad de la pensión voluntaria.

3. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, corresponden a una pensión de naturaleza voluntaria y no legal.

4. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que al declararse la ilegalidad de la desafiliación de que fue objeto el demandante por parte de EPM, tiene como consecuencia que aquel, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado al ISS hoy COLPENSIONES y por lo tanto, esta entidad debía reconocer la pensión de vejez con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990).

5. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que para el caso de estudio, el ISS hoy COLPENSIONES no tenía la obligación legal de reconocer pensión de jubilación antes de la edad establecida en sus reglamentos (hombres 60 años). 6. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que al entrar en vigor el sistema general de pensiones traído por la Ley 100 de 1993, la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, perdió validez y no es viable reconocérsela al demandante. 7.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al reconocer bono pensional tipo B al demandante por el tiempo servido sin cotización conllevaba como consecuencia la subrogación total de la obligación pensional en cabeza del ISS o que valida periodos en mora u omisos. 8. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que la obligatoriedad de la vinculación para el caso del actor, se generó a partir del 30 de junio de 1995 con la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los artículos 11, 15 y 151. 9.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que como EPM asumía la pensión de jubilación antes de la vigencia del sistema general de pensiones, era potestativa la afiliación al ISS de los trabajadores oficiales. Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 13 10. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que por un mismo tiempo de servicio no se pueden obtener 2 pensiones.

11. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la pensión de vejez, la de jubilación y la extralegal voluntaria son de naturaleza diferente.

12. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el obligado a pagar la pensión voluntaria o la de jubilación es EPM y la de vejez es el ISS hoy COLPENSIONES.

13. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión voluntaria reconocida por EPM mediante Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva, no perdió vigencia. 14. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que con la afiliación realizada por el empleador al ISS hoy COLPENSIONES con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, EPM subrogó el riesgo en el ISS y que por lo tanto perdió competencia para reconocer la pensión de jubilación o pensiones voluntarias, a los trabajadores que se encontraban activos al 30 de junio de 1995.

15. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante causó el derecho a la pensión extralegal voluntaria al momento que acredito los 20 años de servicio, esto es el 05 de marzo de 1993 (antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones), la cual se hizo exigible a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y cuya cuantía es equivalente al 75 % del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios (Art. 10 Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM), prestación a la que además la demandada le otorgó el beneficio de la compartibilidad (ver Acta 1115 de 1986, fl. 160 de la prueba b) que se alega erradamente apreciada).

16. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el demandante de acuerdo con la edad y el tiempo de servicio, así como su calidad de empleado público (Género), en la modalidad de trabajador oficial (Especie), también acreditó los requisitos para acceder a la pensión legal de jubilación de acuerdo con las normas de la Ley 33 de 1985 pero a cargo de EPM, caso en el cual debe reconocerse la más favorable al actor, es decir, la voluntaria.

17. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES no es una Caja o Entidad de Previsión Social, y no tiene, ni ha tenido la competencia o facultad para reconocer prestaciones de acuerdo con normas no previstas en sus reglamentos y en tal virtud no existe ningún fundamento legal que le permita (al menos hasta el 12 de diciembre de 2009 según Decreto 4937 de 2009) reconocer pensiones de jubilación a hombres servidores y ex Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 14 servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y cuyas pensiones deban reconocerse al tenor de la Ley 33 de 1985.

Esto por cuanto en sus propios reglamentos se prevé que allí los hombres se pensionan por vejez a los 60 años.

18. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el Instituto de Seguros Sociales según sus reglamentos (Decreto 758 de 1990) debió reconocer la pensión de vejez al demandante sólo a partir del cumplimiento de los 60 años y con el carácter de compartida, teniendo en consideración que el actor es beneficiario del régimen de transición, así como la aplicación del precedente jurisprudencial referido a la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización pero convalidados, aplicando de acuerdo con el citado Decreto una pensión equivalente al 90 % del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años o en toda la vida laboral por haber cotizado o servido el equivalente a más de 1250 semanas.

19. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que lo que se pretende en el presente proceso es el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES, con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990), teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición, dado que no existía fundamento legal antes de la expedición del Decreto 4937 de 2009 que facultara a la entidad a reconocer pensiones de jubilación antes de los 60 años, en ese caso, es el empleador EPM, el obligado a reconocer y pagar la pensión entre los 55 a los 60 años de edad, bien sea la voluntaria o la de jubilación. 20.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que al reconocérsele la pensión al demandante con base en el Decreto 758 de 1990 a cargo de COLPENSIONES, violenta el principio de inescindibilidad de la norma, error que surge, por cuanto el reconocimiento de la pensión de jubilación entre los 55 a 60 años le corresponde a EPM, bien la voluntaria o la establecida en la Ley 33 de 1985. 21.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que para el caso de EPM la afiliación de sus servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era obligatoria sino facultativa.

22. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que una de las consecuencias de declarar la ilegalidad de la desafiliación, además del pago del cálculo actuarial o mora del periodo que no pagó EPM entre julio de 1987 a junio de 1995, es que EPM debe reconocer la pensión de jubilación entre los 55 a 60 años al demandante y que COLPENSIONES con base en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición), debió reconocer la pensión con el carácter de compartida, una vez el señor Cano Álvarez cumpliera los 60 años.

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23. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín ESP, es un empleador inscrito a los seguros sociales en virtud del artículo 2° del Decreto 433 de 1971.

24. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín al ser un empleador inscrito (forzoso u obligatorio) al ICSS y posterior ISS, de conformidad con los artículos 2 (b) y 35 del Decreto 433 de 1971; artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; éste se asimila a un empleador del sector privado para efectos de la aplicación del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del art 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual incurrió en mora en el pago de aportes del actor del 02 de julio de 1987 al 30 de junio de 1995.

25. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la inscripción y afiliación a los seguros sociales obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, es única e irretroactiva.

26. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el señor JORGE ALBERTO CANO ÁLVAREZ fue afiliado por parte de Empresas Públicas de Medellín a los seguros sociales obligatorios el 05 de marzo de 1973 (art 2° Decreto 433 de 1971).

27. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977 sobre la aplicación de los reglamentos, determinó que continuarían aplicándose los actuales reglamentos (Decreto 433 de 1971) hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar normas del citado Decreto.

28. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que artículo 137 del Decreto-Ley 1650 de 1977, le reservó la facultad al Gobierno Nacional para establecer los procedimientos para evitar la duplicación en los aportes y en el reconocimiento de las prestaciones, razón por la que EPM al arrogarse esa facultad y desafiliar a sus trabajadores, actúo de forma ilegal. 29.

DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al tener sus trabajadores la calidad de afiliados facultativos ante los seguros sociales obligatorios, tenía la potestad de retirar en forma unilateral e inconsulta a todos los servidores (incluido el actor) de dicho sistema de aseguramiento, y adicionalmente hacerlo en forma retroactiva (a partir del 18 de julio de 1977), por estar en contravía del mandado del artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

30. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín no acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989 para decretar y/o aplicar la desafiliación retroactiva de sus trabajadores, incluido el demandante. Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 16

31. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 3063 de 1989 el único competente para efectuar la desafiliación de los trabajadores de Empresas Públicas en forma retroactiva a partir del 18 de julio de 1977 era el Gerente Seccional del ISS y los directores de las Unidades Programáticas de Naturaleza Especial (UPNE), mediante resolución motivada y respecto de la cual procedieran los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Adelantando previamente a la expedición del acto administrativo una investigación para establecer los hechos generadores de la respectiva desafiliación.

32. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín se encuentran en mora y/u omisión de afiliación frente al ISS hoy Colpensiones respecto de todos los trabajadores (incluido el actor) de la entidad, que fueron objeto de la desafiliación unilateral, inconsulta y retroactiva a partir del 18 de julio de 1977, según determinación tomada por la junta directiva en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987.

Lo anterior por proceder en contra de la competencia privativa del Gobierno Nacional, al tenor de lo estipulado en el artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.

33. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, las Empresas Públicas de Medellín podían continuar fungiendo como administradores del sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, respecto de los trabajadores activos al 30 de junio de 1995.

34. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores activos de una entidad pública que no se haya constituido como Caja o Entidad de Previsión Social, tal y como son las Empresas Públicas de Medellín, tenían de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y con la sentencia C-584 de 1995, que continuar a cargo de su empleador para el reconocimiento de las prestaciones propias de la seguridad social.

35. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín afiliaron como asegurado del Instituto de Seguros Sociales al demandante para los riesgos de IVM y EGM y realizaron debidamente las cotizaciones entre el 05 de marzo de 1973 al 01 de julio de 1987, con lo cual se desvirtúa que la decisión de las Empresas de hacer una desafiliación retroactiva produjera efectos.

36. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que las Empresas Públicas de Medellín podía válidamente haberse subrogado (totalmente) en el Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento a favor del demandante en el Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 17 pago de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985) o de la pensión extralegal voluntaria (Actas Junta Directiva y art 10 Decreto 3 de 1976), a partir de los 55 años de edad y antes los 60 años (según los reglamentos del ISS conforme al Decreto 758 de 1990), era mediante la aplicación de la figura del bono especial Tipo T (Decreto 4937 de 2009).

Hecho que no ocurrió ni ha ocurrido. 37. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que la inconformidad del actor respecto del bono pensional tipo B reconocido por EPM, debe ser bono tipo T, se trata de un hecho nuevo que a pesar de mencionarse resumidamente en los hechos 13 y 14 de la demanda, no puede hacerse un pronunciamiento, por vulnerar el derecho de defensa y contradicción de la parte demandada y que además, el demandante no tiene legitimación en la causa para reclamar al respecto.

38. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1748 de 1994, el mayor valor de una pensión derivado de una norma de inferior jerarquía (Pensión extralegal voluntaria otorgada por Actas de la Junta Directiva y Decreto 3 de 1976) a la Ley, sería reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES con el carácter de compartida correspondiéndole al empleador el mayor valor.

39. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, las Empresas Públicas de Medellín por ser un empleador inscrito al ISS se asimila a un empleador del sector privado y por tanto en materia de pensiones debe darse aplicación al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sin que haya lugar a le expedición de bono tipo B.

40. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que el ISS pueda subrogar totalmente una pensión de jubilación con normas fuera de sus reglamentos, es mediante la expedición de bonos tipo T.

41. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las normas aplicables al demandante al momento de acreditar 55 años y 20 de servicio, le asistió a que su derecho pensional fuera analizado a la luz de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, tiempo monto y edad); y también ser analizada a la luz de la pensión voluntaria extralegal otorgada mediante acta de Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (aplicando en cuanto a los requisitos de tiempo, edad y cuantía la establecida en la Ley 33 de 1985 o la cuantía del Artículo 10 del Decreto 3 de 1976).

Y así entre estas posibilidades, se le debió conceder la más favorable al trabajador, que para el caso sería la extralegal voluntaria, la cual debió reconocerse y pagarse desde los 55 años hasta los 60 años en que debió operar la compartibilidad. Quedando EPM con el mayor valor existente. Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 18

42. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que cuando el ISS hoy COLPENSIONES, para el caso de un trabajador oficial que se encontraba afiliado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, reconoce pensión antes de la edad establecida en sus reglamentos (Decreto 758 de 1990, hombres 60 años) ello afecta la estabilidad financiera del sistema pensional, pues en ese caso la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 entre los 55 a los 60 años, o la voluntaria establecida en el Decreto 3 de 1976 y las Actas1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva, debía ser asumida por el empleador EPM.

Enlista como pruebas apreciadas con error: a) […] demanda (fl. 4 a 30 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). b) […] Actas de la Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (fl. 134 a 190 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). c) […] Decreto 3 de 1976 denominado Estatuto de Pensionado, emanado de la Junta Directiva (fl. 124 a 133 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). d) […] Resolución Nro. 21754 del 25 de septiembre de 2006 (fl. 104 a 109 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). e) […] reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (fl. 110 a 117 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). f) […] certificado laboral para Bono Pensional (fl. 120 a 123 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). g) […] Auto proferido por el ISS hoy COLPENSIONES el 21 de marzo de 2007 (fl. 344 y 345 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). h) […] recurso de apelación hora 1:49 del video de la audiencia. Y como medios de convicción dejados de valorar: Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 19 i) […] informe de afiliación del trabajador del 05 de marzo de 1973 (fl. 332 del Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). j) […] informe de retiro del ISS (fl. 333 del Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). k) […] reporte de semanas cotizadas ISS del periodo entre 1967 y 1994. l) […] resoluciones de pensión de los señores: Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto (fl. 197 a 213 del Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). m) […] respuesta entregada por EPM ante la petición del oficio OJS-396 del 6 de febrero de 1987 y del oficio 345 del 23 de febrero de 1987 (fl. 215 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407). n) […] respuesta entregada por COLPENSIONES ante la petición del oficio OJS-396 del 6 de febrero de 1987 (fl. 214 del PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2024114318596407).

Precisa que no cuestiona: i) la fecha de su nacimiento; ii) la vinculación con EPM entre el 5 de marzo 1973 y el 27 de noviembre de 2005; iii) la adopción del estatuto del pensionado por parte de la junta directiva de aquella en 1976; iv) la afiliación al ISS y los aportes efectuados entre el 5 de marzo de 1973 al 1° de julio de 1987; v) el reconocimiento del bono pensional tipo B, para convalidar el tiempo servido sin cotización; vi) el otorgamiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, mediante la Resolución n. ° 21754 del 25 de septiembre de 2006, a la luz de la Ley 33 de 1985 y, vii) la calidad de beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 20 Argumenta, que el error del colegiado consistió en entender que la edad era un requisito de causación de la pensión voluntaria de jubilación, a pesar de que la primera cláusula anotada establecía que sería para quien «preste o haya prestado el servicio», lo que denotaba que aquél era de exigibilidad; que las Actas de 1986 y 1987 modificaron la edad, que pasó de 50 a 55 años y, la última, dispuso que la liquidación sería según lo reglado por la Ley 33 de 1985, esto es, el 75 % del salario promedio del último año; que lo anterior debía aplicarse íntegramente por tratarse de una prestación discrecional y con sujeción al régimen de transición. Enfatiza que los instrumentos jurídicos en cita no fijaron restricciones temporales para cumplir las exigencias pensionales; que las prestaciones voluntarias no perdieron vigencia con la Ley 100 de 1993, por lo que él tenía como plazo para cumplirlas el establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005; que si bien en el Estatuto del Pensionado se precisó lo relativo a la asunción del riesgo por parte del otrora ICSS, lo cierto era que el Acta 1115 de 1986 estableció la compartibilidad entre la prerrogativa a reconocer por la empresa y aquella a asumir por el sistema, sin que la primera se tornara en legal por remitirse a normas nacionales, acorde con lo asentado por esta Corporación (CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42141).

Reprocha que el juez de la apelación comprendiera que, al no reunir los requisitos para la pensión voluntaria, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, aquella perdió vigencia, Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 21 pues ello solo ocurrió hasta el 31 de julio de 2010, empero él satisfizo la exigencia de causación – 20 años de servicios- el 5 de marzo de 1993; que el Decreto 3 de 1976 seguía rigiendo la determinación de la cuantía en el 75 % del promedio salarial mensual del último año, pues el único vigor que variaba, acorde con su artículo 26, era el relativo a los requisitos para acceder a la prerrogativa en disputa, por manera que sí procedía la aplicación de la Ley 33 de 1985 en dicho aspecto.

Diferencia las prestaciones indicando que una está a cargo del empleador, es extralegal voluntaria y se causa por el tiempo de servicios en favor de EPM, mientras que la otra es obligación de Colpensiones y se financia con las cotizaciones efectuadas a dicha administradora, en quien eventualmente el empleador subrogaría el derecho, […] quedando a su cargo el pago del mayor valor si los hubiere, pues en todo caso no tendría sentido que en Acta 1115 de 1986 se haya establecido que la pensión por ellos se reconocería “sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS” (valoración errada del Decreto 3 de 1976, Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 y de la historia de semanas cotizadas) […] Estima equivocadas la conclusiones del Tribunal, según las cuales, EPM optó por asumir los riesgos del sistema y ello convalidó la desafiliación de sus trabajadores, así como aquella relativa a que, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no era obligatoria la vinculación al ISS; que esta última también se derivó de la errada apreciación de las actas, así como de la omisión en la apreciación de: i) el formulario de su afiliación al instituto el 5 de marzo de 1973; ii) el informe Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 22 de retiro a la misma; iii) el reporte de semanas cotizadas entre 1967 y 1994; iv) las respuestas dadas por la enjuiciadas «ante la petición del Oficio OJS-396 del 6 de febrero de 1987, mismo que no obra como prueba entregada por ninguna de las partes» y, v) el certificado laboral para bono pensional.

Apunta que el formulario en comento demostraba la fecha de su afiliación a los seguros sociales obligatorios a través de EPM, que ya se encontraba inscrita como empleadora con la patronal 02015200001; que la historia laboral indicaba que aquella efectuó cotizaciones entre el 5 de marzo de 1973 y el 1° de julio de 1987, momento en que se reportó la novedad de retiro según el informe mencionado, sin que mediara la terminación del vínculo laboral; que el Acta 1115 de 1986 daba cuenta de las siguientes decisiones adoptadas por la junta directiva: 1.

De manera retroactiva, unilateral e inconsulta, desvincular del Instituto de Seguros sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2. El Gerente fue autorizado para solicitar ante la junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quién corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad de manera unilateral determinó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación extralegal voluntaria, reconocida en los términos legales (normas internas o de carácter nacional), y a esta pensión se le otorgó el beneficio o prerrogativa de la compartibilidad. 4. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3.

Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 23 Resalta que no se demostró que la junta administradora del ISS emitiera concepto favorable frente a dicha desafiliación, por lo que solo se contaba con la afirmación realizada en el Acta 1122 de 1987 y que el Tribunal tomó como irrefutable, pues no valoró la respuesta al Oficio OJS- 396 del 6 de febrero de 1987; que la ilegalidad de su desafiliación se dio porque el gerente no estaba habilitado para solicitarla frente a «todos los riesgos», sino para unificar la atención médica; que el actuar de EPM conllevaba a declarar «la mora u omisión» en la afiliación entre el 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1995.

Acota que el colegiado valoró con error el certificado laboral de empleadores para bono pensional, pues de este no podía derivarse la posibilidad de convalidar la mora u omisión en la afiliación por parte de EPM al pagar un bono tipo B, pues ese no era el instrumento legal y financiero adecuado para satisfacer los periodos en los cuales prestó el servicio, pero estuvo desvinculado del sistema de forma unilateral e inconsulta (2 de julio de 1987 al 30 de junio de 1995).

Aduce que se apreció con error la demanda al concluir que la pretensión de declarar la ilegalidad de la desafiliación era «incongruente», porque, de prosperar, habría lugar a decir que siempre estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones y que esa entidad era la encargada de reconocer la pensión, que no EPM, pues su afiliación del 5 de marzo de 1973 implicó que tuviera el derecho a acceder a las prestaciones previstas en los reglamentos de la administradora (Acuerdo 049 de 1990), Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 24 pero no significaba que perdiera el que estaba a cargo del empleador, «bien [fuera] la voluntaria o la legal» de la Ley 33 de 1985, […] donde se afirma que al encontrarse el empleador en mora u omisión se constituye una renuncia a la subrogación pensional, sin embargo, de no entenderse así, tal y como se estableció en Acta 1115 de 1986, la pensión extralegal voluntaria tiene la característica de ser compartida con la de vejez que reconozca el ISS.

Hace notar que la asunción errada de la Resolución n. ° 21754 del 25 de septiembre de 2006, se evidencia en que en la misma se reconoció una pensión, por parte del ISS, a la luz de la Ley 33 de 1985, cuando no estaba obligada a hacerlo; que en dicho acto también se incurrió en contradicción al plasmar que, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, él «se encontraba con un empleador del sector público que cotizaba al instituto y que posteriormente se vinculó también a una entidad del sector público que no cotizaba», sin embargo, nunca cambió de empleador, por lo que tiene a su favor dos prestaciones coexistentes y compartibles cuando adquiera aquella a cargo de Colpensiones.

Alega que no se analizaron las resoluciones a través de las cuales EPM reconoció la pensión a Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto, las que eran relevantes, en tanto enseñaban la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores por parte de esa patronal y la naturaleza voluntaria de la prerrogativa del Decreto 3 de Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 25 1976; que otro aspecto analizado por el Tribunal y que lo llevó a despachar desfavorablemente las pretensiones, fue el relativo a la compartibilidad y reliquidación de la pensión bajo la égida del Decreto 758 de 1990.

Recaba que la demanda ordinaria no se aprendió con acierto pues, más que una reliquidación, lo que en ella se persiguió fue: […] el reconocimiento de la pensión a cargo de EPM con base en la normatividad fijada por dicha entidad, que causó tanto la voluntaria como la legal y que entre esas dos posibilidades debe otorgarse la más favorable, así mismo se ha venido argumentando que dada la ilegalidad en la desafiliación y que el actor siempre estuvo afiliado al ISS hoy COLPENSIONES, dicha entidad no estaba facultada legalmente para reconocer pensiones por fuera de sus reglamentos, es decir con base en la Ley 33 de 1985, lo que implicaría un reconocimiento antes del cumplimiento de los 60 años de edad para el caso de los hombres, en ese sentido, se solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990 a cargo del ISS hoy COLPENSIONES de carácter compartida con la que le correspondería a EPM (bien sea la voluntaria Decreto 3 de 1976 y Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 o la legal establecida en la Ley 33 de 1985), aunado a que EPM se encuentra en mora u omisión de afiliación con respecto a mi representado, por haberlo desafiliado de forma ilegal […] Acentúa que la aprehensión del auto del 21 de marzo de 2007 fue equivocada porque, así él solicitara la pensión antes del cumplimiento de los 60 años, era el ISS quien tenía que definir si estaba obligada o no a pagarla según sus reglamentos, pero, contrario a ello, dicha entidad lo ubicó en el grupo atrás anotado; que el recurso de alzada tampoco se evaluó en debida forma, pues no se evidenció que sí atacó lo resuelto por el juzgado en torno al derecho conforme el Decreto 2527 de 2000, al solicitar que necesariamente debía Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 26 condenarse a Colpensiones a reconocer la prestación a su cargo, con base en el Acuerdo 049 de 1990 y con una tasa de reemplazo del 90 %, para que luego ambas fueran compartidas y quedara a cargo del ex empleador el mayor valor, por lo que, al contrastar la apelación con las pretensiones de la demanda, no podía decirse que a EPM se le vulneraría el derecho de contradicción y defensa al resolver ese punto.

Disiente de la conclusión del colegiado, relacionada con que el tema del bono tipo T era un hecho nuevo, en vista que, al afirmarse en la demanda ordinaria que no había lugar a aquel tipo B, emergía lógico que la única forma de «descargar» en el sistema el tiempo durante el cual estuvo desafiliado de forma ilegal era a través del primero (f. ° 5 a 38, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones alega que se introducen cuestiones ajenas a las sendas elegidas para enderezar cada una de las acusaciones; que recibió de EPM título pensional por los periodos no cotizados entre el 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1995, cuando fue afiliado el recurrente; que le reconoció pensión a este mediante Resolución n. ° 21754 del 25 de septiembre de 2006, a la luz de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición y con base en 11.469 días (1664,14 semanas).

Defiende la conclusión del Tribunal en torno a que el acudiente en casación no «tenía derecho a la pensión legal de Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 27 jubilación», pues al tenor del artículo 9° de la «Ley 3 de 1976», el tiempo de servicios y la edad debían acreditarse antes del 30 de junio de 1995, pero aquél no alcanzó el segundo requisito; que la negativa del colegiado de declarar la nulidad de la afiliación quedó en firme, porque no se recurrió en casación; que para 1976 no era obligatoria la inscripción al ISS de trabajadores, por lo que, si bien EPM decidió anotarse como empleador y vincular a sus dependientes mediante Acta n. ° 1115 del 11 de diciembre de ese año, reversó esa determinación a través de Homóloga n. ° 1122 de 1987, asumiendo el riesgo pensional de conformidad con las normas legales vigentes (archivo «0010», ibidem).

EPM sostiene que el censor no desvirtúa las conclusiones medulares de la sentencia confutada; que según el Decreto 3 de 1976 y las actas a las que se ha hecho alusión, la vigencia de este, en cuanto a requisitos para adquirir pensión, se condicionó a la modificación por normas internas o de carácter nacional aplicables a la empresa, aunque fueran más desfavorables; que también se previó que cuando la pensión o el riesgo correspondiente debiera ser asumido por el ISS, de acuerdo con la ley y teniendo en cuenta los reglamentos que el mismo dictara, no regiría el decreto y se aplicaría la legislación del seguro social.

Agrega que la Ley 100 de 1993 fue de obligatorio acatamiento para ella, por lo que solo mantuvo a su cargo el riesgo de vejez hasta el 30 de junio de 1995, cuando fue integrada al sistema de conformidad con el Artículo 60 del Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 y, desde el 1° de julio Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 28 siguiente lo fue por el ISS conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, de manera que a ella solo le correspondía, como empleadora, el pago del bono pensional tipo B por el tiempo no cotizado, como en efecto ocurrió y con base en el cual la administradora pensionó al reclamante, por lo que, tanto la afiliación del petente a partir de la fecha indicada, como el pago del título pensional, surtieron efectos.

Formula como indiscutido que nunca fungió como caja, fondo o entidad de previsión social y que la vinculación al ISS se produjo en el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sector público territorial, lo que hacía aplicable el artículo 5° del Decreto 1068 de 1995 en el sentido que era la administradora de pensiones elegida la llamada a asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad o de la de previsión de emitir el bono pensional, como en efecto ocurrió. Sostiene que el artículo 6° del Decreto 1650 de 1977 reguló el campo de aplicación del régimen general de los seguros sociales obligatorios para los trabajadores particulares y no estableció que los oficiales fueran afiliados forzosos; que por autorizarlo dicho precepto, así como el 7° ibidem, resolvió desvincular del ISS a su personal a partir del 18 de junio de 1977; que luego del concepto jurídico de dicha entidad, en sesión del 6 de abril de 1987, se decidió desvincular, a partir del 1 de julio de ese año, a los servidores de la entidad afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977 y reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados por disposición del Acta 1115 del 11 de Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 29 diciembre de 1986, las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley aplicable en la materia.

Arguye que, para poder optar por la pensión de jubilación a cargo de la empresa, era necesario el retiro del servicio, que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2005, para cuando ya había causado aquella a cargo de Colpensiones, con base en la Ley 33 de 1985 y no era posible pretender simultáneamente una prerrogativa a cargo de la empresa, la cual era compartible, que no compatible, con la reconocida por el RPMPD; que la Corte ya definió que no existe obligación a su cargo (CSJ SL4963-2018).

Especifica que tampoco se derruye la conclusión de que el accionante disfruta la pensión legal desde los 55 años, por manera que, de otorgarse con fundamento en el Decreto 758 de 1990, se vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley al perseguir una tasa de remplazo del 90 %, pero manteniendo el disfrute desde una edad no prevista en el compendio en cita (archivo «2000», ib).

VIII. CONSIDERACIONES La censura pasa por alto que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que pueda proponer el litigio desde su particular visión de la prueba o hacer énfasis en la persuasión de sus argumentos (CSJ SL3114-2023) y que, por ese motivo, además de cumplir los requisitos formales de la impugnación no ordinaria, tenía la obligación de «plantear un discurso coherente, lógico, Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 30 suficiente y eficaz, de cara a derruir los pilares centrales» del fallo atacado (CSJ SL1987-2023).

En efecto, el recurrente: 1) Acude a la vía indirecta para cuestionar la legalidad del fallo impugnado, omitiendo que los yerros fácticos son aquellos en los que incurre el juzgador cuando se equivoca en el análisis del haz probatorio, ya sea por su incorrecta valoración o por su falta de estimación y esto le lleva a dar por demostrado un hecho que no está acreditado o a no dar por verificado uno que tiene soporte en los medios de convicción (CSJ SL4444-2019;

CSJ SL2610-2020; CSJ SL3827-2020; CSJ SL1221-2021, CSJ SL1529-2021 y CSJ SL1987-2023). Tal la afirmación, porque a pesar de que la censura enumera 42 defectos de hecho acaecidos en la presunta observación equivocada o por la falta de lectura de las pruebas, estos en realidad entrañan una crítica predominantemente jurídica, que no exige de la valoración concreta de medios de persuasión, sino de una respuesta normativa abstracta.

Nótese que en los supuestos equívocos protuberantes lo que expresa la acusación es que el Tribunal erró al dejar de razonar: Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 31 1.1) Que la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 en el sector oficial no impactó el reconocimiento de las pensiones extralegales de jubilación (defectos 6°, 13). 1.2) Que la consecuencia jurídica de la ilegalidad de la desafiliación, consistía en tenerlo como vinculado al ISS a la vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo esa entidad la obligada a asumir la prestación por vejez al tenor del Decreto 758 de 1990 (defecto 4°). 1.3) Que el ISS, hoy Colpensiones, según el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977, no tenía la potestad de reconocer pensiones que no estuvieran previstas dentro de sus reglamentos, al menos hasta el 12 de diciembre de 2009, cuando se emitió el Decreto 4937 de 2009 y que, para ello, el empleador tenía la obligación de trasladar un bono Tipo T (defectos 17, 18, 19, 27, 32, 36, 40). 1.4) Que el principio de inescindibilidad no se quebrantaba al otorgársele la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, pero con fundamento en la edad de la Ley 33 de 1985 (defecto 20). 1.5) Que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los empleadores públicos podían afiliar a sus trabajadores antes de la Ley 100 de 1993, caso en el cual estos no serían simplemente afiliados facultativos; que dicha inscripción exigía que se considerara al empleador como un empleador privado y que, por lo tanto, al tenor de los artículos 5° del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 32 de 1995, el tiempo no aportado no podía convalidarse mediante un bono Tipo B (defectos 7, 8, 9, 21, 23, 24, 39). 1.6) Que, según los artículos 25 y 137 del Decreto 1650 de 1977 y 37 del Decreto 3063 de 1989, la afiliación era única y retroactiva y el competente para autorizar la desafiliación no era la empleadora, sino el gerente seccional del ISS y los directores de las Unidades Programáticas de Naturaleza Especial (UPNE).

Por lo tanto, la omisión del pago sin esas autorizaciones genera mora patronal (defectos 22, 26, 28, 29, 30, 31). 1.7) Que la empleadora debía reconocer a sus trabajadores la pensión de jubilación, ya fuera voluntaria o legal, desde los 55 hasta los 60 años. Esto, al tenor del artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, respecto de los subordinados activos al 30 de junio de 1995, ya que aquella, en ese caso, actuaba como una caja de previsión social.

Por consiguiente, en armonía con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-584 de 1995 de la Corte Constitucional, EPM ESP debía conceder las prestaciones propias del sistema de seguridad social hasta que Colpensiones otorgara la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, caso en el cual, en aplicación del artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, quedaba obligada a otorgar el mayor valor de la mesada (defectos 33, 34, 38, 41). 2) En la sustentación del cargo, consecuente con lo anterior, el recurrente introduce impropiamente críticas Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 33 eminentemente jurídicas, al insistir: 2.1) que las prestaciones extralegales o voluntarias debían reconocerse aún después del 30 de junio de 1995; 2.2) que la inscripción del empleador al ISS antes de la Ley 100 de 1993, implica que sus trabajadores permanecieran vinculados al sistema, por lo que no podían ser retirados del mismo; 2.3) que el bono pensional tipo B no podía validar los tiempos en mora u omisos del empleador inscrito.

Así las cosas, como el impugnante expone esos cuestionamientos jurídicos propios de la vía directa (CSJ SL3114-2023 y CSJ SL3148-2023), junto con las críticas relacionadas con la indebida apreciación o la omisión de valoración de los medios de convicción que corresponden al sendero de los hechos (CSJ SL1987-2023), incurre en una mixtura de vías, olvidando que ambas son excluyentes y que, por consiguiente, su formulación debía hacerse en ataques separados y autónomos (CSJ SL31448-2023).

Ahora, si en perspectiva de la vía elegida, se prescindiera de los cuestionamientos indebidamente censurados, es decir, de los normativos, en todo caso, la Corte no hallaría estimación en el ataque, porque: 3) Confronta unas premisas no dadas por el colegiado, como fueron que la pensión de jubilación del Decreto 3 de 1976, en perspectiva de las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, era una prestación legal y que EPM ESP entre septiembre de 1980 y septiembre de 1986 efectuó cotizaciones al ISS, pues, por el contrario, el Tribunal insistió Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 34 en la naturaleza voluntaria de esa prestación y en la falta de aportaciones en ese interregno, a partir de lo cual, dedujo sin que se le cuestionara, 3.1) que la intención del empleador fue remplazar aquella pensión en la del sistema cuando subrogara el riesgo a partir del 30 de junio de 1995 y, 3.2) que el ISS reconoció la pensión de jubilación con el tiempo público laborado que no había sido cotizado, por lo que no podía pretender dos prestaciones coexistentes, derivadas de un mismo tiempo de servicio. 4) Reprocha, simultáneamente, la indebida asunción y la no apreciación del reporte de semanas, incurriendo así en un grave error de lógica, en la medida que frente a un mismo medio de prueba no es viable aducir esa duplicidad de infracciones. 5) Omite realizar el ejercicio dialéctico de confrontación demostrativa entre lo que emanaba del auto del 21 de marzo de 2007 emanado de Colpensiones y lo que con error dedujo de dicho documento el juez plural, en la medida no va más a allá de indicar que la entidad no podía reconocerle la prestación antes de los 60 años. 6) Le adjudica al fallador de segundo grado la errada valoración del certificado laboral de empleadores, empero, al sostener dicha crítica, plantea argumentos netamente jurídicos relacionados con la posibilidad legal de convalidar periodos en mora o de no afiliación a través de cierta modalidad de bono pensional.

Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 35 7) No sustenta el equívoco en que incurrió el juez de segundo grado en la lectura de la demanda, pues no señala que esa pieza hubiere contenido una confesión o que, en perspectiva de ella, el Tribunal desconociera la verdadera intención del reclamante, lo cual es trascendental para que la indebida comprensión del gestor llegue a configurar defecto fáctico (CSJ SL2302-2024 y CSJ SL2747-2024).

Lo anterior, en tanto la acusación no pasa de sostener que lo pretendido no era una reliquidación, sino el reconocimiento de la prestación que le resultara más favorable. 8) Deja libre de crítica la apreciación que el juzgador realizó de la Resolución n.° 21754 de 2006, pese a que de ella derivó, con importancia en el asunto, que al impugnante le fue concedida una pensión de jubilación teniendo en cuenta el tiempo de servicio laborado y no aportado al ISS, por virtud de la decisión de desafiliación del sistema, pero respecto de ella únicamente cuestionó en el recurso que se dejó de advertir que Colpensiones no podía reconocerle la prestación a la luz de la Ley 33 de 1993 y que nunca cambió de empleador, por lo que no podía decirse que estuvo vinculado con dos entidades diferentes del sector público. 9) No confronta los verdaderos asertos del fallo atacado, especialmente: 9.1) Que según el artículo 9° del Decreto 3 de 1976, EPM ESP concedía directamente a sus trabajadores una pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 de edad, previa demostración del retiro definitivo del servicio, razón Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 36 por la cual decidió, conforme lo expuesto en Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, desafiliar del sistema de seguridad social a quienes hubieran ingresado a laborar a partir del 18 de julio de 1977. 9.2) Que al tenor de los artículos 26 y 27 del Decreto 3 de 1976, esos serían los requisitos de causación que exigiría la empleadora, hasta que fueran modificados por una norma legal, incluso más desfavorable, o hasta que el ISS asumiera el reconocimiento de las pensiones, como ocurrió el 30 de junio de 1995, momento hasta el cual se tuvo la oportunidad de cumplir ambas exigencias. 9.3) Que el recurrente arribó a la edad en mención tiempo después de que el sistema de seguridad social subrogara el reconocimiento pensional, por lo que no causó su derecho. 9.4) Que el ISS le concedió la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el tiempo laborado no aportado, entre la desafiliación que se surtió en 1986 y la inscripción nuevamente en 1995. 10) Insiste en cuestionar al Tribunal por haber negado que el empleador debía reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que cumplió 55 años, sin reparar en que el colegiado, atendiendo los pedimentos de la acción, no se pronunció al respecto, pues lo que analizó fue si EPM ESP tenía la obligación de conceder la pensión del artículo 9° del Decreto 3 de 1976, con Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 37 fundamento en 20 años de servicio y 50 de edad del trabajador, frente a lo cual, como ya se dijo, encontró que no satisfizo ambos requisitos de causación antes de que el riesgo se subrogara en el otrora ISS.

De donde emerge en evidente que la acusación, a pesar de que dirige el presente cargo por la vía indirecta, no cuestiona los asertos fácticos cardinales del fallo, tampoco la valoración de todas las pruebas analizadas por el colegiado y pasa inadvertido que la segunda instancia no pudo equivocarse sobre un asunto que no se pronunció, entre otras cosas, porque no es lógico endilgarle un yerro en relación con un argumento que no utilizó para sustentar la sentencia (CSJ SL2553-2021;

CSJ SL4938-2021; CSJ SL5328-2021; CSJ SL018-2022; CSJ SL1089-2022). En ese orden de ideas, el ataque es inestimable. IX. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de trasgredir directamente, por aplicación indebida, los artículos, […] 11, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993, artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; así como la infracción directa de las siguientes normas: artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

Decreto Ley 433 de 1971, artículo 2 y 35; Decreto 1650 de 1977, artículos 7, 13, 14, 15, 25, 132, 133, 134, 135 y 137; Decreto 3063 de 1989, artículos: 2, 3, 4, 5, 18, 23, 28, 29, 34, 37, 40, 57, 70 y 71; Decreto 1888 de 1994, artículo 1 y 20; Decreto 813 de 1994, artículo 5; Ley 100 de 1993, artículo 128 constitucionalidad condicionada C-584 de 1995 y 283;

Decreto 1748 de 1995, artículos 44, 45; Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 38 758 del mismo año, artículo 18 y 20 y finalmente el Acto Legislativo 1 de 2005. Lo anterior en relación con el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977; artículos 38, 59 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 226 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

Artículos 7 y 8 del Decreto 433 de 1971; Artículos 7, 29, 34 del Decreto 3063 de 1989; artículos 60, 61 y 66-A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; artículo 281 del Código General del Proceso; artículos 52 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 29, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional. Tiene como pilares fundamentales de la decisión los siguientes: 1.

Que la obligatoriedad en la afiliación a los seguros sociales para las Empresas Públicas de Medellín, solo surgió a partir del 30 de junio de 1995 en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para el sector público territorial, obligatoriedad establecida en los artículos 11, 15 y 151 de dicha normatividad, de esta afirmación se deviene la aplicación indebida de esta norma, pues para el caso de EPM la obligatoriedad surgió con anterioridad 2.

Que por tanto antes de esta norma, la obligación de estar inscrito y de afiliación a los seguros sociales obligatorios en el caso de las Empresas Públicas de Medellín y en particular del demandante, era facultativa u opcional. 3. Que como quiera que la afiliación a partir la vigencia de la Ley 100 de 1993 era obligatoria al ISS, y al haberse reconocido el bono pensional Tipo B por el tiempo servido sin cotización, el responsable del pago de pensión legal de jubilación del demandante fue el ISS, por haber sido afiliado a partir del 1 de julio de 1995, por lo que además con el pago del bono pensional EPM no se encuentra en mora u omiso en el pago de los aportes 4.

Que al demandante no le era aplicable la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por tanto, el ISS reconoció la prestación con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 5. Que al no existir una pensión que radique en cabeza de EPM y a favor del demandante, no hay compartibilidad que deba aplicarse.

Destaca que la infracción alegada se dio al inobservar aquellas normas que prescriben la obligatoriedad de la afiliación de los servidores públicos al sistema, en el caso concreto, de EPM que se inscribió como empleador desde el surgimiento de los seguros sociales, sin que fuera dable colegir que dicha actuación era facultativa, máxime cuando Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 39 en acatamiento del Decreto 3041 de 1966 se registró como empleadora.

Recalca que, si bien a partir del Decreto 1650 de 1977 se dejaron de considerar a los vinculados a empleadores públicos como afiliados obligatorios, lo cierto era que no fueron excluidos; que dicha norma definió: i) la aplicación del Decreto 433 de 1971 hasta que el citado no se reglamentara, lo que irradió las afiliaciones efectuadas por EPM hasta 1989 cuando se expidió el Homólogo 3063; ii) los servidores estatales afiliados para el momento de su expedición conservaban los mismos derechos en relación con la normativa de 1971; iii) la afiliación es única y tiene lugar cuando se inscribe al trabajador; iv) el gobierno nacional sería el competente para establecer los procedimientos tendientes a evitar la duplicidad de aportes; que esto último tornaba en ilegal la decisión de EMP de desafiliar todos sus trabajadores, pues los privó de acceder a las pensiones del sistema.

Esboza, que el Decreto 3063 de 1989 desarrolló el 1650 de 1977 y solo a partir de su vigencia se creó la categoría de afiliados facultativos, que dista por completo de la definición otorgada por el colegiado, quien consideró que tenía esa calidad para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por ese motivo EPM podía retirarlo del sistema de forma unilateral e inconsulta; que la norma definió como afiliados facultativos a aquellos empleados oficiales de las empresas no registradas al 18 de junio de 1977, supuesto en el que no se encontraba EPM; que el artículo 40 del compendio en Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 40 comento dispuso que los únicos competentes para decretar la desafiliación eran los gerentes seccionales del ISS o directores de la UPNE, mediante acto administrativo motivado y, los preceptos 70 y 71, asentaron la responsabilidad del patrono que incumpliera su obligación de inscripción o lo hiciera de forma tardía. Refiere que los artículos 1° y 20 del Decreto 1888 de 1994 fijaron las competencias de las entidades públicas, como EPM, como administradoras del RPMPD, en el sentido de indicar que serían las responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de vejez o jubilación, en los términos legales, la cual conservó su ex dadora del empleo, pues él estaba activo a la entrada en vigor del sistema general, lo que tenía respaldo en el precepto 128 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia CC C584-1995, en vista que la empresa no era caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, por lo que su afiliación al sistema general solo produciría efectos «mediante la manifestación expresa a afiliarse al régimen de prima media administrado por el ISS, exigiendo la norma manifestación por escrito al respecto».

Señala que los artículos 44 y 45 del Decreto 1748 de 1995 enseñaban la trascendencia de la inscripción de EPM a los seguros obligatorios, porque se asimiló a un empleador privado, de manera que, cuando uno de sus servidores causara una pensión en virtud del régimen de transición, se aplicaría el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, sin que hubiera lugar a la expedición de bono Tipo B, en la medida que la patronal asumiría la subvención del trabajador entre Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 41 los 55 y 60 años, para subrogarla después en el ISS, siempre que aquél acreditara los requisitos reglamentarios, abriéndose paso una pensión compartida, estando a cargo de EPM el mayor valor;

Dice que el Decreto 4937 de 2009 reglamentó el bono tipo T y le permitió al ISS reconocer pensiones a servidores públicos mediante normas ajenas a su reglamento, como es el caso de la Ley 33 de 1985; que la última modalidad de título pensional era la única que permitía la financiación total del riesgo (CSJ SL3740-2019). Insiste que lo discurrido demuestra la infracción directa de los artículos 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en vista que no se le reconoció el derecho con base en esa normativa y a cargo de Colpensiones, lo que además implicó que no se tuviera en cuenta el valor correcto de la misma y menos aún la compartibilidad con aquella a cargo del empleador (f. 38 a 56, cuaderno de la Corte, archivo «0004», ESAV).

X. CONSIDERACIONES Como la senda elegida por el atacante, para cuestionar el segundo fallo, es la de puro derecho, sus críticas carecen de estimación, porque no se muestra conforme con las premisas fácticas de la decisión atacada, como le era imperativo y, por el contrario, enseña una «[ ] discrepancia manifiesta con los razonamientos probatorios del juzgador» Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 42 (CSJ SL403-2013;

CSJ SL739-2018; CSJ SL4315-2019; CSJ SL2002-2022 y CSJ SL4186-2022). Adicionalmente, el cargo defiende cuestiones que se distancian de los fundamentos de hecho del Tribunal, en razón a que recaba: i) que EPM ESP tiene la obligación de reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 desde que cumplió 55 años; ii) que Colpensiones debe conceder, como lo hizo, la del Acuerdo 049 de 1990, pero, a partir de los 60 años; iii) que además esa codemandada requería sumar el tiempo que el empleador no realizó cotización por la desafiliación entre 1986 y 1995 y, iv) que, en consecuencia, procedía la reliquidación de la pensión otorgada por el sistema, aplicándosele una tasa de remplazo del 90 %.

Sin embargo, en contraposición a ello, el Tribunal halló demostrado: i) que en la demanda se reclamó a cargo del empleador la pensión del Decreto 3 de 1976 con 50 años, más no la de jubilación con 55, por lo que abordar esta última quebrantaría el derecho de contracción y defensa de la enjuiciada; Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 43 ii) que Colpensiones otorgó la jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, incluyendo el tiempo público servido no cotizado (no la del Acuerdo 049 de 1990, sin sumar ese período); iii) que no había lugar a conceder la prerrogativa a la luz del Decreto 758 de 1990, pues la norma que le era aplicable en virtud de su condición de trabajador oficial, era la Ley 33 de 1985, con base en la cual Colpensiones le reconoció la subvención, por lo que pretender la tasa de retorno de la primera, pero con la edad de la segunda, implicaba una vulneración al principio de inescindibilidad de la norma.

Luego ese distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con las verdaderas premisas del fallo impugnado, no solo incide en la elección de la vía de ataque, como lo explicó la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, sino que impone la desestimación del cargo, en razón a que, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto de las sentencias, resulta imposible derribar aquellas consideraciones por la senda de puro derecho.

Así lo señaló la Sala en la providencia CSJ SL4315- 2019, al adoctrinar respecto de la vía directa, que: […] quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería […]; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 44 la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Además, el recurrente adjudica al Tribunal una vulneración normativa en la que no pudo incurrir porque, aunque es cierto que no acudió a los preceptos relacionados con la obligación del empleador de reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a los 55 años, mientras Colpensiones concedía la de vejez del Acuerdo 049 de 1990 a los 60, ello se debió a que no se pronunció sobre ese tema, sino exclusivamente sobre la concesión de una pensión extralegal voluntaria por parte de EPM ESP y de una legal por parte de la administradora del RPMPD con la tasa de remplazo del segundo compendio en comento.

Dicha omisión de la sentencia, huelga agregar, no fue subsanada por la impugnación a través de la solicitud de adición de la decisión, haciéndole ver al juez de segundo grado, como lo pretende extemporáneamente ante la Corte, que aquella pretensión fue deprecada y que la reliquidación del Acuerdo 049 de 1990 devenía de la compartibilidad entre la pensión de jubilación legal y la del sistema de pensiones.

Al respecto se impone recordar que la interposición de este medio de impugnación, al tenor de lo expuesto, entre otras, en las providencias CSJ SL, 8 sep. 1998, rad. 10967; CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15.456; CSJ SL2940-2015; CSJ SL16786-2017; CSJ SL6392-2017, SL1427-2018, SL5464- 2018, CSJ SL5179-2019, CSJ SL802-2019 y CSJ SL2805- 2020, supone que quien lo ejerce, agotó «[ ]sin éxito ante las instancias todos los [ ] instrumentos que el procedimiento Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 45 establece», entre ellos, el de requerir al Tribunal la emisión de una decisión complementaria donde se hubiere resuelto la temática omitida, so pena de preclusión (CSJ SL196- 2019).

Con todo, en aras de la claridad, precisa la Sala que, aunque conforme lo expuesto en las sentencias CSJ SL2852- 2019, asiste la razón a la impugnación al llamar la atención en: 1) Que de conformidad con los artículos 1°, 2°, 3° y 13 de la Ley 33 de 1985; 75 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1748 de 1995; 5° del Decreto 813 de 1994; 2° del Decreto 1160 de 1994, los empleadores públicos que tuvieren afiliados a sus trabajadores al ISS a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se asimilan a empleadores del sector privado, por lo cual no pueden emitir bonos pensionales tipo B y los derechos de sus trabajadores afiliados al régimen de transición pueden definirse «[…] con las condiciones señaladas en las normas anteriores para el sector público o con las propias del Instituto de Seguros Sociales». 2) Que, para ese efecto, la entidad pública puede subrogar el riesgo en el ISS, según sea al caso, trasladando el bono tipo T de que tratan los artículos 4° y 5° del Decreto 4937 de 2009. 3) Que antes de la posibilidad jurídica de expedir aquel título pensional, es decir, para los derechos causados, previo al 18 de diciembre de 2009, lo correspondiente es que el Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 46 empleador (o caja de previsión social), reconozca la jubilación desde los 50 o 55 años y a partir de los 60, compartiera la prestación, concediendo el mayor valor que resultare, entre esa pensión y la de vejez que otorgare el sistema.

Ocurre que esos soportes jurídicos no desatan la prosperidad del cargo, porque desde los supuestos de hecho indemnes de la sentencia atacada, no existe equívoco alguno en la absolución proferida por el Tribunal. En efecto, no se discute: a) que el recurrente cumplió 60 años el 27 de septiembre de 2010; b) que es beneficiario del régimen de transición; c) que laboró entre el 5 de marzo de 1973 y el 27 de noviembre de 2005 para EPM ESP; d) que en 1986, conforme lo definió la junta directiva de la empleadora en Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1986, los trabajadores de la empresa afiliados a partir del 18 de julio de 1977, fueron desafiliados del sub sistema de pensiones; e) que esta los afilió nuevamente, en junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 en el sector oficial; f) que el tiempo público servido entre 1986 y 1995 fue convalidado mediante un Bono pensional tipo B; g) que a través de Resolución n.° 21754 del 25 de septiembre de 2006, el ISS le reconoció al recurrente una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todo el tiempo servido.

Contexto en el cual EPM ESP no sólo estaba habilitado para emitir el título pensional que otorgó (tipo B), en aras de convalidar el tiempo público laborado antes de la vigencia de Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 47 la Ley 100 de 19933, sino que, además, para la fecha de reconocimiento de la prestación que disfruta el actor (2006), no tenía la posibilidad de conceder el bono Tipo T, que surgió como opción jurídica solo en el 2009.

Ahora, no pasa por alto la Sala, que el reclamante pretende la ilegalidad de la desafiliación del sistema que de los trabajadores de EMP ESP se surtió en 1986, en aras de que se afirme que a la entrada en vigencia de la Ley 100 ibidem, aquella se asimilaba a un empleador privado. Sin embargo, huelga precisar, de un lado, que pretende sacar avante ese pedimento con argumentos no planteados ante las instancias, al referir que la aceptación de desafiliación debía provenir del gerente seccional del ISS o de los directores de las unidades programáticas de naturaleza especial (UPNE); que era carga de la empleadora acreditar esa autorización y que la misma no había sido demostrada en el proceso, sobre los cuales, por su intempestiva incorporación al litigio, la Corte no puede realizar pronunciamiento alguno, so pena de vulnerar el debido proceso.

Mientras que, de otra parte, en todo caso, esa específica lectura del conflicto no cambiaría el fondo de la decisión, debido a que, según lo visto, al actor se le reconoció la pensión de jubilación en septiembre de 2006, cuando ya había cumplido 56 años, época para la cual se retiró del sistema y del servicio a favor de la patronal (noviembre de 3 pues la prohibición aplica es para aquellos empleadores públicos que al 30 de junio de 1995 tuvieren afiliado a su personal Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 48 2005), lo que significa que entre sus 55 y los 60 de edad, la empleadora tampoco hubiera estado obligada a reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que reclama en el asunto.

Por último, si bien al plantear el cargo inicial negó que en su demanda tuviera ínsita una pretensión reliquidatoria, importa resaltar que el colegiado no incurrió en desafuero jurídico alguno al pronunciarse respecto de ese pedimento, por cuanto la Corte (CSJ SL2364-2024 con referencia a la CSJ SL3484-2022), ya ha orientado que: […] la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.

De esta manera, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida.

De la misma manera, conviene advertir que diferente es la situación para las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando por cualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, eventos en los cuales sí es viable la reliquidación en comento, ya Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 49 que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores.

Precedente aplicable al caso concreto, en vista que el acudiente en casación disfruta de su prestación desde los 56 años, es decir, sin haber arribado a la edad mínima prevista en la norma de cuya tasa remplazo se quiere beneficiar. Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente y a favor de las replicantes.

Se fija como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), en el proceso que instauró JORGE ALBERTO CANO ÁLVAREZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.

Radicación n.° 102446 SCLAJPT-10 V.00 50 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 91E1FC725917B7752300D0F4CCD623F3EA39ED0F44747C9EF1EE6886F9FE4C9E Documento generado en 2024-12-04