SL3263-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59992 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3263-2018 Radicación n.° 59992 Acta 26 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RICARDO CASTRO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 24 de agosto de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Ricardo Castro Castañeda llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara a reconocer y pagar su pensión de vejez a partir del 2 de febrero de 2009, las mesadas correspondientes, el incremento del 14% por cónyuge a cargo, la indexación, los intereses corrientes y moratorios y a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cuenta con las siguientes semanas: Agregó que nació el 2 de noviembre de 1946, razón por la cual para el 1° de abril de 1994, tenía más de 47 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición; que cumplió 60 años de edad el 2 de noviembre de 2006; que realizó la última cotización al ISS hasta el 1 de febrero de 2009.

Señaló que tiene sociedad conyugal vigente con su esposa Bernarda González Colorado desde el 18 de marzo de 1967 y con la cual convive bajo el mismo techo; que el 12 de marzo de 2007 solicitó los derechos pretendidos, pero fue negada mediante Resolución 0036987 del 23 de agosto de 2007, decisión contra la que interpuso recurso de apelación, siendo confirmada a través de la Resolución 001296 del 3 de marzo de 2009.

Finalmente manifestó que el 14 de mayo de 2009 solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, allegando los certificados de tiempos de servicios públicos (Mindefensa y DANE), pero que otra vez fue negada mediante Resolución 012828 del 12 de mayo de 2010. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto que: i) el demandante se afilió al ISS desde 21 de enero de 1989 de conformidad con la información contenida en la Resolución 0036987 del 23 de agosto de 2007; ii) interpuso el recurso de apelación; iii) revisada la historia laboral reportaba 1.426 días cotizados; iv) cotizó a entidades del sector público y al ISS por espacio de 20 años, 8 meses y 19 días, representados en 1066 semanas; v) se negó la pensión de vejez por no acreditar el tiempo exigido por la ley.

Y frente a los demás señaló que no le constaban por cuanto debían probarse en los términos del artículo 77 del CPC. En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, pago, prescripción, genérica e innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogota, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de mayo de 2012 (f.° 77-80), resolvió negar las pretensiones de la demanda y absolver al ISS de todas las suplicas de la demanda, condenado en costas al señor José Ricardo Casto Castañeda, incluyendo como agencias en derecho la suma de $700.000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, mediante fallo del 24 de agosto de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por José Ricardo Casto Castañeda, decidió confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia, y condenó en costas al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no era motivo de controversia que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por haber nacido el 2 de noviembre de 1946 y para la entrada el 1° de abril de 1994, contar con más de 47 años de edad, situación que ha sido admitida por la entidad demanda en todos sus actos administrativos y corroborada por el registro civil de nacimiento, de donde coligió además que arribo a los 60 años de edad, el 2 de noviembre de 2006.

Citó literalmente el artículo 1° del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, donde se exige para su reconocimiento 60 años de edad si es hombre, y 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos al ISS o a las entidades de previsión social del sector público.

Estableció que frente al requisito de los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, era evidente que no existía discusión acerca de que el demandante cotizó válidamente para ISS un total de 1786 días y a Cajanal 5220 días, ya que así fue reconocido por la entidad demandada en la Resolución 012828 del 12 de mayo de 2010, que la controversia giraba en torno al desconocimiento del tiempo en que el demandante prestó el servicio militar, por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional no realizó aportes a ninguna caja de previsión social.

Tesis que en su concepto era valedera, porque para el reconocimiento de la pensión por aportes se requería que se hubiere efectuado cotizaciones a una entidad de previsión social del sector público, no siendo suficiente la sola prestación del servicio como lo interpretó la parte actora, pues efectivamente fue tiempo no cotizado, para sustentar su argumento citó las sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL, 2 may. 2012, Rad. 42383.

Arguyó que al contabilizar los aportes sufragados por el actor en cualquier tiempo, acumulados en una o varias cajas de previsión u otras que hagan sus veces y al ISS, encontró un total de 7106 días que equivalen a 19.73 años los que no eran suficientes para obtener la pensión pretendida conforme la norma precitada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Ricardo Casto Castañeda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo, para en su lugar, se acojan todas y cada una de las pretensiones de la demanda inaugural. Se condene en costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículos 1, 2, 4, 5, 7 y 11 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; artículos 19 y 20 del Decreto Reglamentario 1160 de 1986; artículo 40 de la Ley 48 de 1993; artículos 13, 33, 36, 37, 115, 116, 121, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 216 de la CN; artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículos 3, 15, 17, 44 y 48 del Decreto Reglamentario 1748 de 1995 y artículo 13 del Decreto 1474 de 1997.

En la demostración del cargo manifiesta que en artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios, no se tiene estipulación expresa, para que entidades como el Ministerio de Defensa, este obligada a hacer aportes para pensión, por el tiempo de vinculación de un servidos público mediante « cotizaciones efectivas », eso no lo dice la ley, sin embargo fue el fundamento principal del a quem para negar las pretensiones.

Indica que en este caso las « cotizaciones efectivas » serían las correspondientes al tiempo que estuvo vinculado el demandante en calidad de soldado de la Fuerza Aérea, esto es, entre el 24 de septiembre de 1964 y el 16 de septiembre de 1966, lapso que debe ser computado como lo ordena el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Sin embargo, el Tribunal no acumula ese tiempo de servicio dando a esa ley una equivocada interpretación, fundando su decisión en las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 42383, citando de la primera el siguiente a parte, frente al tiempo de servicio militar: Con el advenimiento del sistema de seguridad social integral que para efectos de la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector público, con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, eventualmente se abre la puerta para que ese tiempo sea computado en cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100, siendo de cargo de la entidad pública respectiva o de la Nación según el caso, el traslado de los recursos necesarios para convalidar esos tiempos frente a la seguridad social de conformidad con la ley, es decir, mediante la expedición de un bono o título pensional.

Advierte que conforme el anterior pronunciamiento, resultaba vulnerado por parte del Tribunal el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues este con amplitud permitía computar aportes del sector privado y público, incluso los de regímenes exceptuados como el de las fuerzas militares (parágrafo 1° literal b), sin excluir de esta hipótesis el tiempo de vinculación al servicio militar cuando se adquiere el derecho pensional.

Y de la segunda, es decir, de la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 42383, en donde se decidió no casar el recurso interpuesto por el Banco Popular con el fin de que se desconociera el lapso correspondiente a la prestación del servicio militar, por considerar en esa oportunidad, que por haber llegado el actor a la edad mínima de pensión, en vigencia de la Ley 48 de 1993, « no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público ».

Recalca que el artículo 216 de la CN desarrollado por la Ley 48 de 1993, establece una prerrogativa pensional para todo ciudadano colombiano que preste servicio militar, por lo que, el hecho de que las entidades del estado de cualquier orden deban reconocer el tiempo del servicio militar como válido para adicionarlo a los demás tiempos para efectos de pensión, no excluye al ISS de hacer efectiva esa obligación, incorporando al acto administrativo que expida, para que así la Nación- Ministerio de Haciendo lo respalde como garante y pagador de la deuda pública y emita el bono tipo B. Expone que el señor Castro Castañeda que sin dudas es beneficiario del régimen de transición y, por tanto, se le debe aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, computando el tiempo de prestación del servicio militar.

Agregando que si de cotizaciones efectivas se trata, es necesario tener en cuenta las cotizaciones de los aportes de las fuerzas militares, están garantizadas por la Nación, ya que constituyen parte de la deuda pública, como lo establece el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, y para hacerlo efectivo se requiere que el derecho este consolidado, como lo indica el artículo 11 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 y no antes.

Establece que en este caso, la entidad pagadora de la pensión, debe proyectar un acto administrativo y consultar con las entidades, como el Ministerio de Hacienda, para incluir los aportes del periodo que debe, por el servicio militar prestado, y luego de su aprobación recibir el capital mediante los bonos tipo B. Ahora como el demandante paso de prestar sus servicios de la Fuerza Aérea al DANE, como afiliado al régimen de prima media, siendo procedente que de acuerdo al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, la Nación emita a favor del actor el bono pensional, para constituir los aportes necesarios para financiar la pensión, incluido el tiempo de prestación del servicio militar, por ser de aquellos regulados en el artículo 13 de la citada ley 100.

Concluyó que si el Tribunal le hubiere dado la interpretación que realmente corresponde a la norma aplicable, artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en concordancia con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación por aportes a que él tiene derecho. RÉPLICA El opositor critica el escrito presentado por recurrente, por cuanto considera que con él no logra demostrar la ilegalidad del fallo impugnado, como tampoco la demostración de su presunción de legalidad y acierto.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante era beneficio del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por haber nacido el 2 de noviembre de 1946 y para la entrada el 1° de abril de 1994, contaba con más de 47 años de edad, arribando a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2006, que la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, exige además de la edad, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos al ISS o a las entidades de previsión social del sector público, encontrando que el actor contaba con 19.73 años, los cuales no eran suficientes para acceder a la prestación pretendida, pues el tiempo en que presto el servicio militar no se podía tener en cuenta para estos efectos, por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional no realizó aportes a ninguna caja de previsión social.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal realizó una interpretación errónea de artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en concordancia con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, al considerar que el tiempo en que prestó el servicio militar no podía ser tenido en cuenta por cuanto no se realizaron aportes a una caja de previsión, cuando por mandato constitucional esa era una prerrogativa de todos los ciudadanos que presten el servicio militar, siendo obligación de la entidades pensionales adicionarlo a los demás tiempos para efectos de su prestación. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, al establecer que no era posible acumular para efectos de la pensión por aportes el tiempo durante el que prestó el servicio militar, ya que, no fue efectivamente cotizado a una caja de previsión social, y si por el contrario de encontrarse que si el viable, determinar si el demandante tiene derecho a la pensión que pretende.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i ) que el demandante nació el 2 de noviembre de 1946; ii) que es beneficio del régimen de transición, por cuanto para el 1° de abril de 1994, tenía más de 47 años de edad; iii) que cumplió 60 años de edad el 2 de noviembre de 2006; iv) que acredito 19.73 años de servicios cotizados a Canajal y al ISS; y v) que prestó servicio militar entre el 24 de septiembre de 1964 y el 16 de septiembre de 1966.

Empieza la Sala por trascribir la norma sobre la cual se edifica la inconformidad de la recurrente, esto es, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, así: Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; […] Sobre el texto de la norma objeto de inconformidad, esta Corporación, en sentencia CSJ SL16079-2015 donde reiteró la CSJ SL14926-2014, expresó: “Dada la vía escogida para los ataques debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el demandante nació el 3 de junio de 1949, que cuenta con 19 años, 8 meses y 16 días de cotizaciones y que, además, prestó el servicio militar obligatorio por espacio de 1 año, 10 meses y 3 días.

Ahora bien, observa la Sala que los cargos están encaminados a que se determine jurídicamente que el tiempo de servicio militar obligatorio prestado por el demandante no puede ser computado para efectos de completar el tiempo de aportes y cotizaciones que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata esa disposición. En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. “Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que:

ARTICULO 11. CUOTAS PARTES. todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: “Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; “…”. Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: “… la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda ” Dicho criterio se ha sustentado en lo que venía adoctrinando esta Corporación en el sentido de que bajo la regulación de la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicios, en atención a que: La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo[s] los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege”.

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. (CSJ SL, 7 May 2008, Rad. 32615) Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: “Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: ‘El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )’. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. “En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que si se equivocó el Tribunal al considerar que no era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y se casará la sentencia. Como el cargo salió avante, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de las consideraciones efectuadas en el cargo estudiado, es importante señalar que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se deben verificar los siguientes supuestos fácticos: i) sesenta (60) años de edad o más si es hombre; y ii) veinte (20) años de tiempo de servicios acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, y cotizaciones en el Instituto de los Seguros Sociales.

Ahora, con el fin de establecer si la recurrente cumple con los presupuestos exigidos, se procede a estudiar el material probatorio obrante en el expediente, así: 1.- Registro civil de nacimiento (f.° 21), donde se lee que el señor José Ricardo Castro Castañeda nació el 2 de noviembre de 1946, concluyendo que llegó a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2006. 2.- Resolución 0036987 del 23 de agosto de 2007 (f.°18-20), confirmada por la Resolución 001296 del 30 de marzo de 2009 (f.° 12-17), expedidas por el ISS, registrándose en ambas la siguiente información: Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado al ISS, así: ENTIDAD PERIODO T. DÍAS Ministerio de Defensa Nacional 24-09-1964 al 16/09/1966 713 DANE 16-05-1970 al 25-02-1985 5.320 6.033 Además, también informa que cotizó al ISS como trabajador del sector privado e independiente, entre el 21 de enero de 1989 al 1 de julio de 1993, un total de 1.426 días. 3.- Resolución 012828 del 12 de mayo de 2010 (f.° 8-11), emitida por el ISS, en la cual se confirma la información relacionada en las anteriores resoluciones, agregando que el demandante cotizó a través del régimen subsidiado entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2008, acumulando 360 días.

Tal como se refleja en las resoluciones expedidas por el ISS, el periodo correspondiente al Ministerio de Defensa Nacional, es el lapso durante el cual el demandante prestó el servicio militar, y que como quedó establecido en sede de casación, se debe tener en cuenta para efectos de la pensión por aportes. Así las cosas, al sumar los días de servicio militar se tiene: Suma total de días que equivale a 21.71 años de servicios o aportes.

Es decir que el señor José Ricardo Castro Castañeda, cumple con los requisitos exigidos por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, siendo viable el reconocimiento de dicha prestación, a partir del 2 de febrero de 2009, ya que su última cotización al ISS según lo confiesa en los hechos de la demanda inaugural fue el 1 de febrero del mismo año. Ahora bien, a fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban más de diez años para consolidar el derecho, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita, así quedó determinado recientemente en sentencia CSJ SL1901-2018, donde se expresó: En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En este orden se procede a efectuar la liquidación de la prestación pensional, tomando un IBL correspondiente a los 10 últimos años cotizados y/o devengados, que arroja una primera mesada pensional de $ 466.283.51, que al ser inferior al salario mínimo legal vigente para el año 2009, se ajustará a ese tope ($496.900), así: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/12/1979 31/12/1979 5 $ 5.100,00 $ 641.211,01 $ 890,57 01/01/1980 31/01/1980 30 $ 6.508,00 $ 635.280,11 $ 5.294,00 01/02/1980 29/02/1980 30 $ 6.508,00 $ 635.280,11 $ 5.294,00 01/03/1980 31/03/1980 30 $ 6.508,00 $ 635.280,11 $ 5.294,00 01/04/1980 30/04/1980 30 $ 6.508,00 $ 635.280,11 $ 5.294,00 01/05/1980 31/05/1980 30 $ 6.508,00 $ 635.280,11 $ 5.294,00 01/06/1980 30/06/1980 30 $ 8.135,00 $ 794.100,13 $ 6.617,50 01/07/1980 31/07/1980 30 $ 6.508,00 $ 635.280,11 $ 5.294,00 01/08/1980 31/08/1980 30 $ 6.874,00 $ 671.007,29 $ 5.591,73 01/09/1980 30/09/1980 30 $ 7.508,00 $ 732.895,37 $ 6.107,46 01/10/1980 31/10/1980 30 $ 7.508,00 $ 732.895,37 $ 6.107,46 01/11/1980 30/11/1980 30 $ 7.508,00 $ 732.895,37 $ 6.107,46 01/12/1980 31/12/1980 30 $ 7.508,00 $ 732.895,37 $ 6.107,46 01/01/1981 31/01/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/02/1981 28/02/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/03/1981 31/03/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/04/1981 30/04/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/05/1981 31/05/1981 30 $ 11.825,00 $ 917.171,47 $ 7.643,10 01/06/1981 30/06/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/07/1981 31/07/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/08/1981 31/08/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/09/1981 30/09/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/10/1981 31/10/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/11/1981 30/11/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/12/1981 31/12/1981 30 $ 9.460,00 $ 733.737,17 $ 6.114,48 01/01/1982 31/01/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/02/1982 28/02/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/03/1982 31/03/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/04/1982 30/04/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/05/1982 31/05/1982 30 $ 14.984,00 $ 919.021,36 $ 7.658,51 01/06/1982 30/06/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/07/1982 31/07/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/08/1982 31/08/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/09/1982 30/09/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/10/1982 31/10/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/11/1982 30/11/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/12/1982 31/12/1982 30 $ 11.987,00 $ 735.204,82 $ 6.126,71 01/01/1983 31/01/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/02/1983 28/02/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/03/1983 31/03/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/04/1983 30/04/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/05/1983 31/05/1983 30 $ 18.710,00 $ 925.220,80 $ 7.710,17 01/06/1983 30/06/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/07/1983 31/07/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/08/1983 31/08/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/09/1983 30/09/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/10/1983 31/10/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/11/1983 30/11/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/12/1983 31/12/1983 30 $ 14.968,00 $ 740.176,64 $ 6.168,14 01/01/1984 31/01/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/02/1984 29/02/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/03/1984 31/03/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/04/1984 30/04/1984 30 $ 26.673,00 $ 1.130.849,16 $ 9.423,74 01/05/1984 31/05/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/06/1984 30/06/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/07/1984 31/07/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/08/1984 31/08/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/09/1984 30/09/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/10/1984 31/10/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/11/1984 30/11/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/12/1984 31/12/1984 30 $ 17.782,00 $ 753.899,44 $ 6.282,50 01/01/1985 31/01/1985 30 $ 20.024,00 $ 717.729,25 $ 5.981,08 01/02/1985 28/02/1985 30 $ 16.686,00 $ 598.083,81 $ 4.984,03 01/01/1989 31/01/1989 6 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 826,53 01/02/1989 28/02/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/03/1989 31/03/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/04/1989 30/04/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/05/1989 31/05/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/06/1989 30/06/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/07/1989 31/07/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/08/1989 31/08/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/09/1989 30/09/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/10/1989 31/10/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/11/1989 30/11/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/12/1989 31/12/1989 30 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/01/1990 31/01/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/02/1990 28/02/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/03/1990 31/03/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/04/1990 30/04/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/05/1990 31/05/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/06/1990 30/06/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/07/1990 31/07/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/08/1990 31/08/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/09/1990 30/09/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/10/1990 31/10/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/11/1990 30/11/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/12/1990 31/12/1990 30 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/01/1991 31/01/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/02/1991 28/02/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/03/1991 31/03/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/04/1991 30/04/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/05/1991 31/05/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/06/1991 30/06/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/07/1991 31/07/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/08/1991 31/08/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/09/1991 30/09/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/10/1991 31/10/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/11/1991 30/11/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/12/1991 31/12/1991 30 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/01/1992 31/01/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/02/1992 29/02/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/03/1992 31/03/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/04/1992 30/04/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/05/1992 31/05/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/06/1992 30/06/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/07/1992 31/07/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/08/1992 31/08/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/09/1992 30/09/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/10/1992 31/10/1992 30 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 4.212,23 01/11/1992 30/11/1992 1 $ 70.260,00 $ 505.467,63 $ 140,41 01/05/1993 31/05/1993 17 $ 89.070,00 $ 512.190,91 $ 2.418,68 01/06/1993 30/06/1993 30 $ 89.070,00 $ 512.190,91 $ 4.268,26 01/07/1993 31/07/1993 1 $ 89.070,00 $ 512.190,91 $ 142,28 01/01/2008 31/01/2008 30 $ 433.700,00 $ 466.985,43 $ 3.891,55 01/02/2008 29/02/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/03/2008 31/03/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/04/2008 30/04/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/05/2008 31/05/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/06/2008 30/06/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/07/2008 31/07/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/08/2008 31/08/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/09/2008 30/09/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/10/2008 31/10/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 01/11/2008 30/11/2008 30 $ 461.500,00 $ 496.919,01 $ 4.140,99 3600 $ 621.711,34 Con fundamento en lo anterior, el retroactivo pensional corresponde a la suma de $81.213.573,67, para el periodo comprendido del 2 de febrero de 2009 al 31 de julio de 2018 y por la indexación de las sumas adeudadas al valor de $15.371.975,21.

En lo referente al reconocimiento de los intereses moratorios preceptuados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente destacar su improcedencia, toda vez que conforme a la posición mayoritaria de la Sala, no son de aplicación en el caso en concreto, por cuanto la prestación pensional es reconocida por virtud de la Ley 71 de 1988 y, por tanto, «no corresponde a las contempladas en el régimen general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015 y CSJ SL2706-2016» Ver sentencia CSJ SL994-2018 del 21 de mar. de 2018, rad.66897 y, CSJ SL1702-2018.

En este orden como ya se dijo, lo que resulta procedente es el reconocimiento de la indexación de las condenas impuestas, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la fórmula acogida, y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018, que, para tales efectos, estableció como parámetros: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” De otro parte, frente al incremento del 14% por cónyuge a cargo, regulado por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, se recuerda que este, es propio de los afiliados al sistema beneficiarios de ese Decreto que reguló la pensión de vejez reconocida por cotizaciones solo al ISS, y la aquí pretendida, se reconoció bajo los presupuestos de la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios en virtud del régimen de transición, por lo que no resulta procedente.

Los razonamientos que se dejaron consignados en precedencia son suficientes para desestimar las excepciones formuladas por la entidad demandada, incluyendo la de prescripción, debido a que la reclamación del derecho fue resuelta mediante Resolución 012828 del 12 de mayo de 2010 y la demanda radicada el 19 de octubre de 2011, calendas respecto de las cuales transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años, que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el artículo 488 del CST.

De otra parte, conforme a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3° del Decreto 692 de 1994, se autoriza a la demandada a descontar de la suma reconocida como retroactivo pensional, el valor constitutivo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo del demandante, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea trasferido a la EPS a la que se encuentre afiliado.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado, y como consecuencia de ello, se accederá a las pretensiones invocadas por el actor, concediendo la prestación pensional deprecada, en virtud de la Ley 71 de 1988, conforme a los argumentos expuestos. En ese orden, se declararán no probadas las excepciones propuestas, en especial la de prescripción, por las razones esbozadas en precedencia. No se imponen costas en la alzada y las de primera instancia están a cargo de la entidad demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012) por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RICARDO CASTRO CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogota, calendada el 7 de mayo de 2012, para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, pensión de jubilación por aportes, a partir del 2 de febrero de 2009, teniendo en cuenta que el valor de la primera mesada pensional para dicha calenda es de $496.900, y efectuados los respectivos reajustes legales, el monto de esta prestación para el año 2018, asciende a la suma de $781.242, y por 14 mesadas anuales.

Así mismo, se condena a pagar la suma de $81.213.573,67 por concepto de mesadas exigibles desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de julio de 2018, junto con la indexación que asciende al valor de $15.371.975,21. Igualmente, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las razones esbozadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Autorizar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a descontar del retroactivo pensional reconocido, las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S a la cual esté afiliado. Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 Razon Social AFPInicio Final Semanas Ministerio de Defensa 24/09/196416/09/1966102,42 Dep. Nac. de Estadistica Cajanal 16/05/197025/02/1985769,85 ISS21/01/19891/07/1993255,14 Prosperar ISS1/12/200731/12/200852,14 1179,55 Total ENTIDADdias Ministerio de Defensa Nacional 713 DANE5320 ISS1786 7819 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3263 - 2018 Radicación n.° 59992 Acta 2 6 Bogotá, D. C., nueve (9 ) de agosto de dos mil dieci ocho (201 8 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RICARDO CASTRO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 24 de agosto de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES José Ricardo C astro Castañeda llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara a reconocer y pagar su pensión de vejez a partir del 2 de febrero de 2009, las mesadas correspondientes, el incremento del 14% por cónyuge a SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3263-2018 Radicación n.° 59992 Acta 26 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).