República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n°. 55180 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL3263-2014 Radicación n° 55180 Acta n°. 8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario que adelantó ANA ROSA SUAREZ DE MORRÓN contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES: ANA ROSA SUAREZ DE MORRÓN, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, así como el retroactivo, los intereses legales y moratorios debidamente indexados, al igual que la indexación de la primera mesada pensional, lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones adujo, que la demandada le negó a su cónyuge CAMPO ELÍAS MORRÓN la pensión de invalidez, a pesar de que reunía los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual argumentó que no cumplía la fidelidad a que alude la citada normativa; que convivió con su esposo, por más de 35 años hasta el momento de su muerte, ocurrida el 8 de agosto de 2005, de cuya unión procrearon dos hijos; que el causante cotizó al Sistema General de Pensiones para las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte en el Instituto de Seguros Sociales; que le solicitó a la administradora de pensiones demandada la pensión de sobreviviente, la cual le fue negada; que al asegurado le fue dictaminada una pérdida de su capacidad laboral del 79.80%, estructurada el 8 de marzo de 2004 y tenía cotizadas más de 50 semanas en los tres años anteriores; que 5 días después de dictaminarse la invalidez, el asegurado falleció, quedando en suspenso el derecho reclamado.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones incoadas, aludió en su mayoría que los hechos planteados son apreciaciones del apoderado de la demandante, salvo el relacionado con la condición de cotizante, lo cual negó, pero expuso como fundamento de su defensa, que el afiliado no estaba cotizando además que no acreditó la fidelidad del 20% que equivales a 453 semanas cotizadas por lo cual no dejó causado el derecho.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción (folios 63 a 64). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de julio de 2010, y con ella, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la entidad demandada a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes pretendida, con los reajustes y mesadas adicionales, así como los intereses moratorios.

Además ser autorizó a la demandada para descontar la suma de $1.362.815 que fueron cancelados a título de indemnización sustitutiva (folios 89 a 90). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada, la cual terminó con la sentencia atacada en casación que confirmó en todas sus partes la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (folios 124 a 133).

En sustento de su decisión expuso que no es punto de controversia por los sujetos procesales que el causante Campo Elías Morrón Pérez fue afiliado al ISS y que falleció el 8 de agosto de 2005 (folio 27), por lo que en lo atinente a la Ley reguladora de la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha de la muerte del afiliado, esto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la ley 100 de 1993.

Que como quiera que en el presente asunto se trata de un afiliado, le es aplicable el numeral segundo de artículo 12 de 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del asegurado. Que con la copia informativa de las semanas cotizadas del señor Campo Elías Morrón Pérez (folios 112 a 115), se desprende que entre el 8 de agosto de 2002 y el 8 de agosto del 2005, esto es, dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte, el causante cotizo 98,57 semanas, por lo que cumplió y superó la densidad de semanas que exige la norma, dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo propuesto la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretendió que se case totalmente la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo del juzgado, para que en su reemplazo, absuelva a la demandada de todas las pretensiones planteadas en su contra en la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos: VII. PRIMER CARGO Textualmente expuso: «La sentencia acusada VIOLÓ DIRECTAMENTE, en la modalidad de APLICACIÒN INDEBIDA, los artículo 36,48, y 141 de la ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la ley 797 de 2003, lo cual ocasionó la INFRACCION DIRECTA de los artículos 37 Y 49 de la ley 100 DE 1993 Y 230 de la Constitución Política» Afirmó que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 12 de la ley 797 de 2003, ya que solo verificó que el causante hubiera cumplido con el requisito de las 50 semanas en los 3 años anteriores a la muerte del causante y no tuvo en cuenta el requisito de la fidelidad, por lo que no se revisó el artículo en su integridad.

Señaló que «Dicha norma no había sido parcialmente retirada del ordenamiento jurídico a través de una sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional cuando se causó el supuesto derecho, cuando falleció el causante en el año 2005, situación que ocurrió mucho tiempo después a través de la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla.

Por lo tanto, la aplicación parcial de la normatividad de la ley 797 de 2003 por parte del Tribunal está en contravía con el artículo 230 de la Constitución Política» Como consecuencia de esto señaló, que «De acuerdo con el artículo 45 de la ley 270 de 1996 las sentencias que profieren la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tiene efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario», razón por la cual el causante no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema pensional, y por ende no puede concedérsele una pensión de sobreviviente de origen común a sus beneficiarios sin violar de manera flagrante la Constitución Política y la Ley.

VIII. SEGUNDO CARGO Lo planteó así: « La sentencia acusada VIOLÓ INDIRECTAMENTE, en modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 36, 37, 48, 49 y 141 de la ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la ley 797 de 2003.» Señaló como error de hecho en que incurrió el Tribunal, el siguiente: «1º. Dar por establecido, sin estarlo, que la actora tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente» Denunció como pruebas erróneamente apreciadas el reporte de semanas cotizadas (folios 112 al 115 del primer cuaderno del expediente).

Adujo que el Tribunal debió apreciar correctamente los folios 112 al 115, teniendo en cuenta la totalidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003, ya que era la norma vigente y con presunción de constitucionalidad para el momento del fallecimiento del causante y la que regía el posible derecho pensional y el principio de fidelidad, para concluir que el de cujus no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema expuesto en el mismo.

Señaló además, que no puede establecerse que la norma aplicada indebidamente por el Tribunal era inconstitucional desde su promulgación debido a que la Corte Constitucional declaró vicios de fondo, materiales y no de forma, por lo que el artículo si nació a la vida jurídica, hizo parte del ordenamiento jurídico, estuvo vigente y produjo efectos.

Que en consecuencia, reguló las situaciones correspondientes hasta el momento en que fue parcialmente retirado del ordenamiento jurídico a través de la respectiva sentencia de constitucionalidad (C-556/2009), por lo que el artículo 12 de la ley 797 de 2003 debió aplicarse de manera integral y no parcial. IX. LA RÉPLICA Destacó que se encuentra demostrado que la actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto el requisito de fidelidad establecido en los artículos 1º de la Ley 860 de 2003 para la pensión de invalidez y 12 de la Ley 797 del mismo año para la de sobrevivientes, no consulta el principio de progresividad, para lo cual rememora las sentencias de esta Corporación del 20 de junio y 10 de julio de 2012, radicaciones 42540 y 42423.

Además advierte, que la Corte Constitucional declaró inexequible las normas acusadas, a través de las sentencias C-428 y C – 556 de 2009. X. SE CONSIDERA Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los dos cargos propuestos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación diferente, comparten una misma proposición jurídica, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido.

El Tribunal para acceder al reconocimiento a favor de la demandante de la prestación económica pretendida, dio por demostrado que el causante falleció el 8 de agosto de 2005, por lo que norma vigente que gobierna la pensión de sobrevivientes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; así mismo dedujo, que el asegurado cotizó en los últimos 3 años anteriores a su muerte 98,57 semanas, esto es, más de las 50 que se exigen en la citada normativa, requisito que consideró como suficiente para el reconocimiento de la pensión impetrada, pues aun cuando no se expuso textualmente en la providencia acusada, inaplicó la exigencia de la fidelidad al sistema que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 556 de 2009.

El censor por su parte, lo que controvierte se circunscribe al tema relacionado con el requisito de la fidelidad al sistema de pensiones de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto el sentenciador de alzada dispensó de tal exigencia a la demandante para efectos de dar cumplidos los requisitos con la sola densidad de cotizaciones en los 3 años anteriores al fallecimiento del asegurado.

Para la Corte, si bien es cierto que en situaciones idénticas a las debatidas, se venía exigiendo en tratándose del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), en cuanto el juez constitucional no dispuso la retroactividad de sus efectos, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad, en cuanto en las sentencias CSJ SL, 17 jul y 20 jun. 2012, rads. 46825 y 42540, respetivamente, se dijo: Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad.

N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al dispensar el Tribunal a la demandante para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que el fallecimiento del asegurado se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Por lo visto los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 31 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por ANA ROSA SUAREZ DE MORRON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.300.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14