Radicación n.° 73883 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3260-2019 Radicación n.° 73883 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2015, en el proceso que GUILLERMO ALONSO VÉLEZ OSPINA promovió en su contra.

I.

ANTECEDENTES GUILLERMO ALONSO VÉLEZ OSPINA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., con el fin de que fuera condenada a pagarle la pensión de invalidez de origen común, a partir del 13 de abril de 2009; y los intereses moratorios o, en subsidio de estos, la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de septiembre de 1964; que estaba afiliado y se encontraba cotizando a la AFP demandada; que padecía una patología denominada «SÍNDOROME VESTIBULO COCLEAR VS HIDROPS ENDOLIFANTICO DEL OIDO IZQUIERDO, sufriendo constantes mareos, problemas de visión, hinchazón de las manos, pito en los oídos, se va para los lados, no puede hablar bien, no puede dormir normalment[e], no puede caminar porque se cae, es dependiente para sus quehaceres diarios…»; que, con dictamen médico emitido por la Compañía Suramericana de Seguros, el 5 de octubre de 2009, se le había diagnosticado una pérdida de la capacidad laboral del 51.6%, con fecha de estructuración el 13 de abril de 2009; que, inconforme con la anterior determinación, fue calificado en segunda instancia por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, la cual, por dictamen del 16 de febrero de 2010, determinó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 63.3% con fecha de estructuración el 13 de abril de 2009; que el 4 de agosto de 2009 solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez le fue negada, mediante oficio No. 2010-2347 del 8 de mayo de 2010, bajo el argumento de que, aunque cumplía con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, como lo exigía el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues dentro de dicho lapso apenas había cotizado 43.57 semanas; que contaba con más de 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, como lo exigía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original; que, asimismo, tenía más de las 300 semanas cotizadas que exigía el Decreto 758 de 1990, lo que le daba derecho a la prestación, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio del demandante, su afiliación a esa AFP, las calificaciones de la pérdida de la capacidad laboral y la negativa en reconocer la pensión de invalidez. Lo demás dijo que no era cierto o que no era un hecho o que no le constaba.

Explicó que como el actor no reunía las exigencias del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para tener derecho a la pensión deprecada, le reconoció la devolución de saldos, en cuantía de $14.000.485. En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, devolución de saldos, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 15 de junio de 2012, condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez, a partir del 18 de enero de 2011, dada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a dicha fecha.

De igual manera, condenó a la entidad a indexar las sumas adeudadas y la autorizó para deducir los $14.000.485 que le había pagado al demandante por concepto de devolución de saldos, así como para descontar el valor de los aportes con destino al sistema de salud y trasladarlos a la EPS correspondiente (C.D. fl. 113). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 6 de octubre de 2015, modificó la sentencia de primera instancia en cuanto al actor le asistía derecho a percibir 14 mesadas pensionales al año y en cuanto a que el descuento autorizado por $14.000.485, por concepto de devolución de saldos, no debía ser indexado.

Asimismo, adicionó la sentencia del a quo en relación con la fórmula que debía utilizarse para indexar las sumas adeudadas al actor. Confirmó el fallo apelado en todo lo demás (C.D. fl. 118). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en el expediente obraba dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, donde se determinó que el demandante tenía una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, con fecha de estructuración el 13 de abril de 2009, por causa de vértigo de origen central; que también militaba la respuesta dada por la demandada a la petición del actor, donde se le indicaba que contaba con un total de 307.71 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales solo 43.57 lo habían sido dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, por lo que se le negó la pensión de invalidez, pero se le reconoció la devolución de saldos; que la norma en principio aplicable, entonces, era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que era la vigente cuando se estructuró el estado de invalidez del actor; que, en estas condiciones, era claro que el actor no cumplía con los requisitos exigidos por la aludida norma, ni por su parágrafo; que, sin embargo, esta Sala de Casación Laboral había aceptado aplicar, a casos como el presente, la norma inmediatamente anterior a la que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa; que, en este caso, el juez de primer grado había accedido a dar aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original; que el apoderado de la demandada aducía que para dar aplicación a la norma anterior al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, era necesario que el afiliado tuviera 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la entrada en vigencia de la citada ley 860 y, además, 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez; que, en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, esta Sala de la Corte estableció tal parámetro, criterio que fue ratificado en sentencia SL2767-2015; que, en este caso, el demandante sí había cotizado 26 semanas entre el 13 de abril de 2008 y el 13 de abril de 2009, es decir, dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez; que, no obstante, no contaba con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Agregó el ad quem que a pesar de que el actor no cumplía las exigencias establecidas por la jurisprudencia referida, se debía tener en cuenta que sobre el tema había diversidad de criterios entre las altas cortes, pues la Corte Suprema sostenía que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era posible aplicar la norma inmediatamente anterior, mientras que la Corte Constitucional aceptaba acudir a una norma más antigua, tesis sostenida en las sentencias CC T-668-2011, CC T-298-2012, CC T – 553-2013 y CC T-953-2014, entre otras; que en la última de las sentencias mencionadas, la Corte Constitucional explicó que, en casos como el presente, se debían tener en cuenta las expectativas legítimas y la cantidad de cotizaciones efectuadas por el afiliado al sistema de pensiones; que bajo tal criterio era posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a un caso en que la invalidez se estructuraba en vigencia de la Ley 860 de 2003, con la condición de que para el 1 de abril de 1994, el afiliado tuviera más de 300 semanas cotizadas; que por ello no se compartía el criterio expuesto por el a quo, ya que el hecho de que el solicitante se encontrara afiliado al RAIS, no impedía la aplicación de aquel acuerdo del ISS; que, sin embargo, el demandante no contaba con 300 semanas cotizadas para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que no resultaba viable el reconocimiento de la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Enseguida, explicó el colegiado que no necesariamente debía el juez someterse a las calificaciones que hicieran las partes, o a las normas que éstas invocaran, sino que su deber era auscultar la norma que fuera aplicable al caso, como se dijo, entre otras, en sentencia SL6297-2014; que, en sentencia CC C-968-2003, la Corte Constitucional explicó que era deber del juez velar por el respeto de los derechos fundamentales de las partes, así como de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores; que, en consecuencia, se abordaría el estudio del caso a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la pensión de invalidez en los casos de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas; que, según el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, manual único de calificación de invalidez vigente para la fecha en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral del actor y de acuerdo con el cual había sido calificado, la fecha de estructuración era aquella en que se generaba para el individuo una pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, que podía ser anterior o concomitante con la fecha de la calificación; que, en sentencias T-1013-2012, T-043-2014, y T-549-2014, la Corte Constitucional había sostenido que en eventos de enfermedades crónicas y degenerativas, podía suceder que la fecha de estructuración establecida por los entes encargados de realizar la calificación no correspondiera a la realidad, ya que era usual que se estableciera como tal una fecha de manera retroactiva, sin tener en cuenta que el afiliado pudo realizar cotizaciones con posterioridad a la data en que iniciaron los síntomas de la enfermedad o a aquella en que se determina que se estructuró la invalidez; que, por ello, debía el juez verificar si la fecha de estructuración fijada en el dictamen efectivamente correspondía con la realidad; que la jurisprudencia constitucional había aceptado que se tomara como hito para establecer la fecha de estructuración de la invalidez, aquella en que el afiliado dejaba de hacer las cotizaciones.

En su respaldo, trajo a colación las sentencias CC T-561-2016, CC T-268-2011 y CC T-128-2015. Enseguida, señaló el Tribunal que estaba demostrado que el demandante nació el 30 de septiembre de 1964 y había comenzado a cotizar a los 22 años, así: entre julio y septiembre de 1986, posteriormente cotizó de manera intermitente hasta enero de 1999 y, desde ese momento, no se veía reflejada ninguna actividad laboral hasta el periodo agosto a octubre de 2006; que, luego, el demandante había realizado cotizaciones entre septiembre de 2008 y octubre de 2009; que, entonces, el actor había cotizado durante su vida un total de 307.71 semanas; que, en el caso del accionante, se observaba que una primera calificación se había hecho el 28 de octubre de 2009 y, posteriormente, el 16 de febrero de 2010, fijándose como fecha de estructuración el 13 de abril de 2009; que, sin embargo, con posterioridad a dicha data el demandante estuvo en condiciones de laborar hasta octubre de 2009, fecha en que hizo la última cotización, lo que llevaba a inferir que la fecha de estructuración determinada por los entes calificadores no se correspondía con la realidad, dado que, según las sentencias de tutela citadas, la fecha a tener en cuenta como momento de estructuración de la invalidez debía corresponder a la última cotización realizada; que, en tales condiciones, al tomar como fecha de estructuración material de la invalidez el 31 de octubre de 2009, se concluía que el demandante había cotizado 59.71 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración real de la invalidez; que por tales razones, se debía confirmar la condena impuesta por el a quo, aunque por motivos diferentes.

Finalmente, estimó el colegiado que el promotor del proceso tenía derecho a percibir 14 mesadas pensionales al año, por lo que en este punto se debía modificar la decisión de primera instancia, que solo había ordenado el pago de 13 mesadas en cada anualidad; que no había lugar a imponer condena por intereses de mora, ni a ordenar que se indexara la suma que el actor había recibido por concepto de devolución de saldos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

En subsidio pide: …que se case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto no autorizó a la Administradora a descontar de todas las mesadas pensionales los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión; después, se solicita que revoque en forma parcial el fallo del juez de primer grado en lo que atañe a no haber facultado a la entidad a deducir los citados aportes al sistema de seguridad social en salud y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de realizar los descuentos pertinentes y posteriormente trasladar esos recursos a la EPS a la que esté afiliado el demandante Vélez.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículo 1 de la Ley 860 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política y, por infracción directa, los artículos 39 – b de la Ley 100 de 1993; 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 4 de la Ley 169 de 1896; 7 de la Ley 1149 de 2007; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 29 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración, aduce el censor que no controvierte las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, tales como que el demandante no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores «a la fecha que se declaró como de inicio de condición valetudinaria», ni contaba con 26 semanas dentro del año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, así como que tampoco reunía 300 semanas de cotización para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Señala que, así las cosas, resulta evidente que el actor no tenía derecho a la prestación reclamada, ni siquiera al amparo de la condición más beneficiosa, ya que entre el 13 de abril de 2006 y el 13 de abril de 2009, apenas tenía 42 semanas cotizadas y, entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de diciembre de 2003, no realizó aporte alguno, de manera que no satisfacía las exigencias previstas por los artículos 1 de la Ley 860 de 2003 y 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

En su respaldo reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674. Seguidamente, afirma el censor que la pensión de invalidez solicitada tampoco podría ser reconocida bajo la óptica del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no contaba con 300 semanas cotizadas; que el ad quem basó su errada decisión en varios fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional, los cuales producen efectos inter partes y, por lo tanto, «no cuentan con la enjundia exigida para poder fundar en ellos una condena en los términos en que lo hizo el Tribunal y menos aun (sic) cuando los susodichos fallos van en abierta contravía de lo pregonado por la H. Sala desde hace varios años»; que las decisiones de esta Sala de Casación Laboral constituyen doctrina probable, lo que pone de manifiesto que el juzgador desconoció lo previsto por el artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

En su respaldo trae a colación apartes de la sentencia CC C-621-2015. Bajo las anteriores premisas, concluye el censor: En consecuencia, es innegable que como el Tribunal no expuso razones plausibles para apartarse del precedente doctrinario de la H. Sala, máxima autoridad dentro de la jurisdicción laboral y a quien asiste el deber de unificación de la jurisprudencia nacional en esa materia, es palmario que su sentencia sea casada y más cuando, por otro lado, ya se dejó plenamente establecido que dada la situación fáctica que admitió en forma explícita el juez colegiado no era viable otorgarle la pensión de invalidez, como de manera asaz errada le fue concedida, puesto que no hay duda acerca de que el señor Vélez no cumplía las exigencia (sic) previstas por la Sala de Casación Laboral para hacerlo acreedor legítimo de la prestación que reclamó al amparo del principio de la condición más beneficiosa.

CONSIDERACIONES El Tribunal fue especialmente cuidadoso en clarificar que en este caso no resultaba aplicable el principio de la condición más beneficiosa y, por lo tanto, no era posible acceder al reconocimiento de la prestación reclamada por el actor, bajo las prerrogativas de la Ley 100 de 1993, en su versión original, ni del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año. Por el contrario, el fundamento de la decisión del juez colegiado fue el de que la invalidez del demandante no se había estructurado el 13 de abril de 2009, como se había consignado en las calificaciones de su pérdida de capacidad laboral, sino que dicha estructuración había tenido lugar desde el 31 de octubre de 2009, fecha de la última cotización. Por esta razón, concluyó el Tribunal que el demandante había cotizado 59.71 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración real de la invalidez, cumpliendo así con los requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que era la norma que estaba vigente para la fecha en que se estructuró, realmente, la invalidez del demandante.

A pesar de lo anterior y por razones que la Sala desconoce, el censor centra su ataque en demostrar que en este caso no era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa y, por dicha vía, no era posible reconocer la pensión de invalidez al actor bajo los parámetros del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, así como tampoco al amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año. En estas condiciones, es evidente que el censor no ataca los verdaderos pilares fundamentales de la sentencia impugnada, pues las conclusiones del juez colegiado, según las cuales la fecha de estructuración de la invalidez del demandante fue el 31 de octubre de 2009 y que este tenía más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a dicha fecha de estructuración, es decir, entre el 31 de octubre de 2006 y el 31 de octubre de 2009, no fueron controvertidas por el censor, ni siquiera de manera somera, por lo que siguen sirviéndole de soporte a la sentencia impugnada, la que se encuentra cobijada por la doble presunción de legalidad y acierto.

De esta manera, debe concluirse que al no haber sido controvertidos los verdaderos soportes argumentales de la sentencia impugnada, no resulta posible disponer su casación. Aunado a lo anterior, observa la Sala que la censura controvierte los aspectos fácticos que dieron soporte a la decisión recurrida, pues afirma, sin ser cierto, que el colegiado tuvo por demostrado que el demandante no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores «a la fecha que se declaró como de inicio de condición valetudinaria», pues precisamente el ad quem llegó a la conclusión de que el demandante había cotizado 59.71 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración real de la invalidez, que lo había sido el 31 de octubre de 2009, dado que reportaba cotizaciones hasta dicha data.

Es evidente, entonces, que el cargo se edifica sobre unas premisas fácticas que no fueron dadas por demostradas por el ad quem y, además, en él se controvierten las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, no obstante que la acusación, dada la vía escogida, debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el Tribunal, que es lo que caracteriza la vía de puro derecho por la cual se encauzó el ataque.

Al respecto, importa recordar que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza fáctica o probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha adoctrinado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Por lo visto, se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. En el desarrollo argumenta el censor que el Tribunal pasó por alto «la obligación legal de Protección S.A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud y a cargo del beneficiario de la pensión»; que, de acuerdo con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones a salud de los pensionados están a cargo de estos, en su totalidad; que, según el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de pensiones deben efectuar el descuento por concepto de cotización al sistema de salud y transferirlo a la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado; que tales descuentos deben ser ordenados simultáneamente con la condena a pagar la pensión. En su apoyo reproduce pasajes de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875.

CONSIDERACIONES Tal como se reseñó en los antecedentes, el juez de primera instancia condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de invalidez solicitada y, de igual forma, la autorizó para que, de las mesadas adeudadas, descontara el valor correspondiente a los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud. El Tribunal modificó dicha decisión únicamente en lo relacionado con el derecho del actor a recibir 14 mesadas pensionales al año y con la obligación de indexar la suma que el demandante había recibido por concepto de devolución de saldos.

En lo demás, la decisión de primer grado fue confirmada por el ad quem. Así las cosas, estima la Sala que resulta totalmente desenfocado y carente de fundamento el reproche que en este cargo le hace el censor a la sentencia impugnada, pues en ella se confirmó la autorización del juzgado para que Protección descontara, de las mesadas adeudadas al actor, el valor de los aportes a salud y los pagara a la EPS correspondiente.

Por esta razón, igualmente, es que el alcance subsidiario de la impugnación carece totalmente de sentido. El cargo es infundado. No se causaron costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de octubre de dos mil quince (2 015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO ALONSO VÉLEZ OSPINA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00