CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69771 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL326-2020 Radicación n. 69771 Acta 4 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las demandadas AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP, y CICON S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión Laboral con Sede en Santa Marta, el día 29 de noviembre de 2013, en el proceso adelantado por FREDY CARRILLO y ROSARIO GUZMÁN ORTEGA, contra las recurrentes y DANILO AYOLA PERNETT EU, al que fue llamada en garantía ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. I.
ANTECEDENTES Fredy Carrillo Barranco, y Rosario Guzmán Ortega, demandaron a Aguas de Cartagena S.A. ESP – ACUACAR S.A., CICON S.A. ESP, y Danilo Ayola Pernett EU, (f.° 1 a 13, cuaderno principal), con el fin de que se declarara: que Fredy Carrillo sufrió un accidente de trabajo el 27 de junio de 2007, que fue por culpa de las demandadas, las cuales son solidariamente responsables del pago «de los daños materiales, morales, de la vida de relación y fisiológicos», causados al actor, así como a la accionante, en calidad de compañera permanente y «su hija Rosa Angélica Carrillo Guzmán».
Como consecuencia, solicitaron se condenara a las convocadas a juicio, a pagar a Fredy Carrillo, la indemnización del daño material, y del moral objetivado (100 SMLMV), daño moral subjetivado (100 SMLMV), indemnización por daño fisiológico (10 SMLMV), por cada punto porcentual de PCL, lo que era equivalente a 573.2 SMLMV. Así mismo requirieron que, a favor de Rosario Guzmán Ortega, y Rosa Angélica Carrillo Guzmán, se ordenara el pago de 50 SMLMV, para cada una, por concepto de indemnización del daño moral.
Solicitaron que las anteriores sumas fueran debidamente indexadas, junto con las costas. Como fundamento de sus pretensiones señalaron que: el 15 de enero de 2007, Fredy Carrillo inició una relación laboral «para su aparente empleador» Danilo Antonio Ayola Pernett EU, en calidad de obrero de las excavaciones para la introducción de tuberías del proyecto «EMISARIO SUBMARINO».
En dicha obra, las funciones que cumplió fueron las de atender las órdenes de sus superiores, que eran los ingenieros de la empresa CICON S.A, y efectuar labores de excavaciones menores dentro de las zanjas para las tuberías del «emisario submarino». Explicaron que el empleador Danilo Antonio Ayola Pernnet EU, era contratista de CICÓN S.A., y que esta última, tenía dentro de sus actividades normales las de construcción de obras civiles del sector público y privado, movimientos de tierra, estudios de factibilidad técnica y económica de proyectos.
Relataron que las actividades de excavación, se efectuaban con equipos de trabajo de CICON S.A., que a su vez, era contratista de la empresa Aguas de Cartagena S.A., ESP., «para efectos de la construcción del emisario submarino, en el tramo en que ocurrió el fatal accidente padecido por Fredy Carrillo». Expresaron que la empresa Aguas de Cartagena S.A. ESP, tenía dentro de sus actividades normales, la recolección, transporte, reciclaje y disposición final de aguas residuales «y en general todas las actividades relacionadas directa o indirectamente con el objeto social mencionado, tales como (…) la ejecución de obras (…) y en general de la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios».
Señalaron que el 27 de junio de 2007, por órdenes de sus jefes inmediatos se encontraba Fredy Carrillo adelantando excavaciones para las tuberías de la obra y sufrió un accidente de trabajo al derrumbarse los muros. Describieron que la excavación era para la instalación de tubería, aproximadamente con 6 metros de profundidad, por cuanto los tubos tenían un largo de 14 metros, una altura de 1.80 metros, y el siniestro ocurrió cuando se encontraba a 6 metros de profundidad, pues su jefe inmediato le impartió la orden «de que se introdujera para que cavara un poco más a pala y pico y así pudiese acomodarse la tubería recién introducida en la excavación con la maquinaria pesada».
Apuntaron que al momento de introducirse en la excavación, «la misma no tenía un elemento de seguridad importantísimo, fundamental para la seguridad de los trabajadores, que es el apuntalamiento de las excavaciones para evitar el derrumbe», no obstante que la resolución 2400 de 1979, en su artículo 611, regula lo concerniente a los trabajos de excavación y contempla que se debe efectuar el correspondiente «apuntalamiento».
Por lo descrito, dijeron que el accidente ocurrió por culpa del empleador, por cuanto no cumplió con las normas mínimas de seguridad, toda vez, que le correspondía instalar elementos de protección que evitaran derrumbes o ante tal eventualidad, impidieran que los trabajadores quedaran sepultados. Describieron que Aguas de Cartagena S.A., fue beneficiaria de las obras adelantadas por CICON S.A., y Danilo Ayola Pernett EU, por lo que es solidariamente responsable respecto al pago de las indemnizaciones derivadas del siniestro, además que le incumbía vigilar que los contratistas, cumplieran con las condiciones mínimas de seguridad.
Relataron que como consecuencia del accidente, quedaron algunas lesiones, tales como: en la columna lumbosacra, restricción de movimientos, síndrome doloroso inoperable, restricción de movimientos, túnel del carpo bilateral, «SECUELAS DE TEC. SÍNDROME PARKINSON QUE AFECTA MSI SOLAMENTE DIFICULTAD EN LA DESTREZA DE MANOS Y DEDOS», y estrés postraumático.
Lo antes descrito, condujo a que Fredy Carrillo, el 30 de marzo de 2009, fuera calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con una PCL de 57.32%. La demandada CICON S.A. (f°.270 a 284, cuaderno principal), se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos del litigio, solo aceptó: las actividades que normalmente desarrolla CICON S.A., las características de las tuberías instaladas, la obligación contractual impuesta por Aguas de Cartagena, según la cual debía el contratista estabilizar las paredes de la excavación, pero aclaró que directamente esta sociedad no ostentó la calidad de contratista, por cuanto hacía parte de un consorcio.
En su defensa explicó, que no tuvo la calidad de contratista de la empresa «ACUACAR», ni fue intermediaria, toda vez, que para el caso específico «de la obra a la cual estuvo vinculado el Sr. Carrillo, CICON S.A., no tuvo relación directa y exclusiva contractual con dicha firma ni con ACUACAR», pues simplemente hizo parte del Consorcio Siglo XXI, que fue integrado con «OFICINA TÉCNICA DE CARLOS EDERY y la empresa NORTHERN CONSTRUCTION LIMITED NCL».
Como excepciones de mérito, propuso la de prescripción, y las que llamó inexistencia de las obligaciones, cumplimiento de responsabilidades en materia de salud ocupacional y seguridad industrial, ausencia de solidaridad en cuanto a las declaraciones solicitadas en la demanda, inexistencia de nexo causal entre el presunto daño y la conducta de CICON S.A. Aguas de Cartagena S.A. ESP – ACUACAR S.A., al contestar la demanda (f.° 432 a 440), manifestó oposición a las pretensiones.
En lo atinente a los hechos, aceptó que tiene más de 10 trabajadores y que debía vigilar a los contratistas, pero aclara que cumplió tal obligación. Apuntó que no le asistía responsabilidad alguna, por cuanto no ostentó la condición de contratante, toda vez, que en el contrato de obra civil ALC-01-BM-2.008 de 11 de febrero de 2008, suscrito con el consorcio EDT MARINE CONSTRUCCION CARTAGENA OUTFALL, actuó en nombre y representación del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena.
Dijo que tampoco fue beneficiario de la obra, por cuanto tal condición la ostentó «la comunidad». Explicó que lo mismo ocurrió con el contrato ALC-06-BM 2.006, suscrito con el Consorcio Cartagena Siglo XXI, del 12 de julio de 2006, en donde también actuó en nombre y representación del ente territorial. Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción, y las que denominó: inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad con las otras demandadas, buena fe, y solicitó que de oficio se declararan las que se encontraran probadas.
Antonio Ayola Pernett EU, contestó la demanda a través de curador ad litem (f.°1100 a 1108), quien dijo en relación con las pretensiones que « serán consecuencia lógica de lo que llegue a probarse dentro del proceso [a] las cuales no me opongo». Frente a los hechos, aceptó como cierto las actividades desempeñadas por CICON S.A., y por Aguas de Cartagena S.A.ESP.
Aguas de Cartagena S.A ESP., llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A – CONFIANZA S.A (f.°424 a 426), formuló como pretensiones, que la aseguradora «garantice y pague las eventuales sumas de dinero» a las que la empresa de servicios públicos, eventualmente fuera condenada como demandada solidaria, teniendo en cuenta la cobertura de la póliza 02 GUO 07153, vigente hasta el 6 de mayo de 2013, mediante la cual se garantizó el cumplimiento del contrato ALC 06BM 2.006 y la póliza 02 RO 002231, que amparó el cumplimiento del contrato ALC 06 BM 2.006, suscrito con el consorcio Cartagena Siglo XXI.
Como hechos del llamamiento en garantía, narró que suscribió contrato civil de obra número ALC06BM-2.006, con el consorcio Cartagena Siglo XXI, y de acuerdo con las pólizas antes enunciadas, se amparó a Aguas de Cartagena S.A ESP, frente al pago de salarios, prestaciones sociales y perjuicios que se derivaran. Dijo que el contrato de seguro, se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos que originaron la demanda.
La aseguradora antes mencionada, dio respuesta al llamamiento en garantía (f.° 1115 a 1133), en la que se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía. Esgrimió que no le constaba ningún hecho del libelo genitor y frente a la causa petendi del llamamiento en garantía, dijo que «Es cierto la existencia de la póliza», pero que debía tenerse en cuenta, que el amparo estaba circunscrito a salarios, prestaciones e indemnización del artículo 64 del CST.
Como excepciones de mérito, planteó las que llamó: no cobertura de indemnizaciones por accidente de trabajo, «no cobertura a los subcontratistas del garantizado, no cobertura de la indemnización prevista en el artículo 216 del CST, no cobertura de gastos del proceso ni agencias en derecho», máximo valor asegurable y deducible, falta de prueba del siniestro y su cuantía, inexistencia de culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo y la improcedencia del llamamiento en garantía en el proceso laboral.
En audiencia del 29 de mayo de 2012, el juzgador de primera instancia, decidió que « se excluye como parte demandada a la empresa Danilo Ayola Pernnet EU» (f.°1174), por cuanto, a la fecha de presentación de la demanda, se encontraba disuelta y liquidada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de febrero de 2013 (f.° 1233 a 1279, cuaderno principal), en el que resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a las empresas AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP ACUACRA S.A. ESP (sic), y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SIGLA CONFIANZA S.A., conforme a los hechos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARESE a la empresa CICON S.A., responsable del accidente de trabajo sufrido por el señor FREDY CARRILLO (…) en fecha 27 de junio de 2007.
TERCERO: CONDÉNESE a la sociedad CICON S.A., a pagar a los demandantes las siguientes sumas por concepto de perjuicios a la vida de relación y perjuicios morales así: A favor de FREDY CARRILLO: a. Por concepto de Perjuicios de la Vida de Relación SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($79.359.540). b. Por concepto de perjuicios morales TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL PESOS.
A favor de ROSARIO ISABEL GUZMÁN ORTEGA a. Por concepto de Perjuicios Morales TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CONCO MIL PESOS ($13.845.000) b. A favor de la menor ROSA ANGÉLICA CARRILLO GUZMÁN por concepto de perjuicios Morales TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($13.845.000). Todas las sumas arriba referidas deberán pagar de manera indexada entre el 28 de agosto de 2008, a la fecha en que la presente sentencia alcance su ejecutoria, conforme se dijo en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Costas a cargo de la demandada, CICON S.A., por lo que se señala el 15% del valor de las condenas (…)
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la empresa CICON S.A.
SEXTO: ABSUÉLVASE a la demandada CICON S.A., de las restantes pretensiones de la demanda, conforme se explicó en la parte motiva de este proveído. Inconformes con la decisión, el demandante (f.°1280 y 1287 a 1290), y CICON S.A. (f.°1281 a 1286), la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con Sede en Santa Marta, el día 29 de noviembre de 2013, decidió:
PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO y SEXTO de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el 15 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral promovido por FREDY CARRILLO (…) CONTRA CICON S.A., y CONFIRMARLA en lo demás por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CICON S.A., al pago de veintidós millones cuatrocientos cinco mil ochocientos veinticuatro pesos, por concepto de lucro cesante consolidado a favor del señor Fredy Carrillo (…) por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la demandada CICON S.A., al pago de sesenta y ocho millones cuatrocientos setenta y dos mil seiscientos setenta y ocho pesos ($68.472.678), por concepto de lucro cesante futuro a favor del señor FREDY CARRILLO (…) por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR a la demandada AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP., a responder como obligada solidaria, por las condenas impuestas en favor del señor FREDY CARRILLO (…) en su calidad de trabajador de la empresa CICON S.A.
QUINTO: Sin costas en esta instancia ante su no causación.
SEXTO: mantener la decisión absolutoria de la primera instancia respecto a la llamada en garantía Compañía de Seguros Confianza S.A.
SÉPTIMO: DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para que previa citación telegráfica a las partes, lea el correspondiente fallo y atienda las decisiones posteriores concernientes al mismo, hasta culminar la instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por relatar que la empresa CICON S.A., en su recurso de apelación, sustentó que el juzgador violó el principio de congruencia, por cuanto el actor dentro de las pretensiones no planteó la existencia de una relación laboral con tal demandada, por ende, el sentenciador unipersonal, incurrió en error al afirmar, por iniciativa propia, que la empresa había tenido la calidad de verdadero empleador, violando así el artículo 305 del CPC.
Destacó que la apelante, también reprochó que el a quo, hubiera encontrado configurada la culpa en el accidente de trabajo. En lo concerniente a la apelación del promotor de la litis, el ad quem refirió que el actor en su recurso, centró sus críticas, en que el juzgador de primer grado, ha debido condenar al lucro cesante y extender las condenas de manera solidaria a Aguas de Cartagena S.A. ESP – ACUACAR S.A., en los términos del artículo 34 del CST.
Para resolver los recursos, comenzó por estudiar los planteamientos de la demandada CICON S.A., para lo cual centró los problemas jurídicos en determinar: (i) si se violó el principio de congruencia y (ii) si existió culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro. En relación con el primer punto, dijo que en materia laboral, el principio de congruencia, debía acompasarse con las facultades ultra y extra petita, que permiten que bajo determinadas circunstancias, la decisión pueda «abarcar más de lo pedido pero siempre deberá estar edificada sobre la base de los hechos, pretensiones y excepciones que hayan sido formuladas».
Anotó que en el sub lite, no se vulneró el principio de congruencia, pues aunque al formular las pretensiones, el actor no hizo solicitud expresa a la declaratoria de existencia de una relación laboral con CICON S.A., sin embargo, «los planteamientos fácticos plasmados en la demanda sí abarcaron tal ámbito», por cuanto manifestó que el vínculo era «aparentemente con DANILO AYOLA PERNETT EU, quien a su vez es contratista de CICON S.A., que en desarrollo de sus labores recibía las órdenes de ingenieros de CICON S.A», que las obras se efectuaban con maquinaria de esta empresa, y las funciones que desarrollaba «para su aparente empleador DANILO AYOLA EU, eran propias de la empresa CICON S.A».
Destacó que la sociedad antes citada, se pronunció frente a los hechos y negó la existencia de nexo laboral con el actor, es decir, tal aspecto se discutió en el plenario. De acuerdo con lo descrito, adujo que desde el comienzo se debatió «el tema de una presunta relación laboral entre CICON S.A., y el señor FREDY CARRILLO», adicionalmente fue objeto del debate probatorio, pues el actor y la pasiva, al evacuar la prueba testimonial, dedicaron especial atención en establecer o desvirtuar la existencia del nexo laboral con CICON S.A., lo que permitió al a quo, pronunciarse sobre este aspecto, sin violar el principio de congruencia, ni las facultades ultra y extra petita.
Agregó que CICON S.A., también mencionó, que el contrato se había efectuado a través de un consorcio y por ende, era necesario convocar a la totalidad de asociados. Para dirimir el anterior planteamiento, el sentenciador colegiado expuso que en el proceso el «consorcio solo se hizo evidente en el texto del contrato No. ALC 06 BM-2006 suscrito con Aguas de Cartagena S.A ESP (fl°.424, 425 y 314)», y tal convenio contractual, implicaba responsabilidad solidaria de las empresas asociadas, por ende, las obligaciones derivadas del mismo eran exigibles íntegramente a cualquiera de ellas.
Así mismo resaltó, que de acuerdo con el testigo Farid Yamal, ingeniero residente de la obra en la época de los hechos, el Consorcio Siglo XXI, era administrado por CICON S.A. También hizo énfasis en que Carlos Vásquez y Enrique Saldarriaga, que trabajaron como topógrafo y almacenista de CICON S.A., narraron que el mencionado consorcio operó en las oficinas de la empresa apelante.
Adicionalmente adujo, que aunque el contrato entre Aguas de Cartagena S.A. ESP., fue suscrito con el Consorcio Siglo XXI, «lo cierto es que el asunto bajo estudio no emerge de la relación directa entre ellos, sino que se remite a la relación laboral que se predica con CICON S.A (…) con la persona del demandante», bajo las circunstancias analizadas por el a quo y que no fueron objeto del recurso, además que la responsabilidad solidaria que surgía de tal acuerdo contractual, le permitía a CICON S.A., otras acciones judiciales para la defensa de su interés patrimonial.
Superado lo anterior, analizó la configuración de la culpa patronal. Comenzó por citar el artículo 216 del CST, así como algunos pasajes jurisprudenciales y concluyó que, en los términos del artículo 1604 del CC, la prueba de diligencia le incumbe a quien ha debido emplearla. Describió que en el sub examine, se encontraba probado el accidente de trabajo, las lesiones sufridas, la PCL equivalente a 57.32%, por tanto, restaba estudiar el «nexo causal entre el actuar de la demandada CICON S.A., y las causas que dieron lugar al accidente».
Rememoró que Albeiro Batista y Limberto Jiménez, fueron testigos del accidente de trabajo, por cuanto eran compañeros del demandante y se encontraban presentes al momento del accidente. En su declaración coincidieron en el día y hora en que ocurrió el siniestro (27 de junio de 2007, a las 2 PM), narraron que el ingeniero residente, que a su vez, era trabajador de CICON S.A., y Danilo Ayola, maestro de obra, les ordenaron iniciar las labores de excavación, sin embargo, el sitio no estaba debidamente «entibado», que es una medida de seguridad que para evitar derrumbes y que consistía en colocar unas láminas de hierro grandes a los lados de la excavación, por tanto, cuando el demandante se encontraba en el fondo de la cárcava de 6 metros de profundidad, ocurrió el derrumbe que lo dejó sepultado, por ello tuvieron que pedir ayuda al personal médico de la Infantería de Marina y una máquina para efectuar el rescate.
Mencionó que para exonerarse de responsabilidad, CICON S.A., aseguró que cumplió sus obligaciones de salud ocupacional, aportó documentos de constitución del COPASO, su respectivo registro en el Ministerio de Protección Social, y las actas de visita de COLPATRIA ARL, sobre capacitaciones en seguridad industrial que brindaba a los trabajadores.
Explicó que no obstante lo anterior, en lo concerniente a las capacitaciones, no existía constancia del personal capacitado, ni la duración de tal actividad, ni el tema tratado, por el contrario, de las declaraciones de los testigos que presenciaron el accidente, se deducía que no se tomaron las medidas de seguridad necesarias, por cuanto no se colocó el entibado que se acostumbraba para evitar derrumbes en las excavaciones «tal y como se anuncia a folio 178 sobre el manejo y control de erosión en las excavaciones en documento de AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP», así como en folio 489 del cuaderno 2, atinente a las especificaciones técnicas del contrato.
Indicó que ante la ausencia del entibado, no se acreditó ninguna otra medida de protección, ni plan de contingencia, pues no había personal médico, por tanto, el actuar de CICON SA, no fue diligente, debido a que el mismo ingeniero residente reconoció que consideraron que esa zona no necesitaba entibado, por cuanto era para zonas profundas, y el topógrafo de la obra describió que la excavación tenía un ancho de 2.5 metros, con profundidad de 3 metros, pero que la empleadora determinó que la obra sería sin entibado.
Manifestó que estas declaraciones reiteraban la culpa de la empleadora, máxime que en el plenario no se aportó estudio técnico alguno que respaldara la tesis de la sociedad, según la cual, no se necesitaba el entibado. Superado lo anterior, examinó el recurso de apelación del demandante, quien en primer lugar, requirió que se declarara que AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP, debía responder de forma solidaria, de acuerdo al artículo 34 del CST.
Señaló el Tribunal, que se encontraba acreditado que Aguas de Cartagena S.A. ESP, no era la propietaria de la obra civil ejecutada por CICON S.A., toda vez, que en el contrato de obra civil número ALC-06-BM 2006, cuyo objeto era la «construcción de la conducción terrestre» (fl°.424 a 425), se determinó que «ACUACAR» actuaba en nombre y representación del Distrito de Cartagena, sin embargo, el artículo 34 del CST, también consagra la solidaridad del beneficiario de la obra, que en este caso, como la obra consistía en la construcción de la conducción terrestre, dentro del marco del proyecto de tratamiento de aguas residuales de la ciudad de Cartagena, para la disposición final del afluente al mar adyacente, a través de un emisario submarino, la beneficiaria sí era Aguas de Cartagena, ‘tanto es así que debía exigirle el cumplimiento de las condiciones de la licitación’.
Adicionalmente anotó que el proyecto sería llevado a cabo por Aguas de Cartagena, tal y como se desprendía del convenio de préstamo 4507-Co (fl°.477), así como en la forma de ejecución, se apreciaba la participación de la sociedad antes citada, como obraba a folio 484, por ende, el actor al momento del accidente, se encontraba en el desempeño de actividades propias de tal proyecto, existiendo conexidad entre la actividad contratada por Aguas de Cartagena S.A. ESP, quien en virtud de su objeto social debía desarrollar la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios, y conexa con el objeto social de CICON S.A., que se ocupa principalmente a la construcción de obras civiles.
Por lo descrito, determinó que Aguas de Cartagena S.A. ESP, sí debía responder de manera solidaria, en los términos del artículo 34 del CST. A renglón seguido señaló, que teniendo en cuenta que se configuraba la mencionada solidaridad en calidad de beneficiaria de la obra, debía estudiarse la eventual responsabilidad de la compañía aseguradora CONFIANZA S.A. Expuso que, en la póliza de cumplimiento, Aguas de Cartagena S.A. ESP., no figuraba como beneficiaria principal, y no se advertía que la cobertura se extendiera a los perjuicios derivados de la culpa patronal, lo que impedía condenar a la entidad aseguradora.
Para finalizar estudió, si había lugar a condenar por concepto del lucro cesante, consolidado y futuro. Mencionó que el a quo no había impartido condena por este concepto, por cuanto no encontró acreditada la edad del actor, sin embargo, el Tribunal adujo que sí existía prueba de ello, como lo eran los dictámenes de las respectivas Juntas de Calificación de Invalidez, y la cédula de ciudadanía. En consecuencia, luego de aplicar las respectivas fórmulas matemáticas, condenó a la suma de $22.405.824, por lucro cesante consolidado y $68.472.678, por lucro cesante futuro.
CICON S.A. y Aguas de Cartagena S.A. ESP, acudieron en casación, a continuación, la Sala estudiará en este orden los recursos. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE CICON S.A. Interpuesto por la demandada CICON S.A., concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación casar la sentencia censurada, en sede de instancia, revocar el fallo del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica del demandante. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por vía directa, por aplicación indebida del artículo 216 del CST, 1604 del Código Civil, en relación con los artículos 177 y 233 del Código de Procedimiento Civil, 54 del CPTSS, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Convenio 155 de la OIT.
El recurrente transcribe el siguiente pasaje del fallo del Tribunal, en donde dice que se centra la equivocación jurídica: Bien, ha entendido la jurisprudencia que cuando el artículo 216 del CST., exige para que proceda la indemnización plena que la culpa sea suficientemente comprobada por el demandante; pero esta regla no supone una modificación en contra suya de las relativas a la carga probatoria, de manera que, tratándose del deber de la prueba de la diligencia contractual, ha de valer la que impone el artículo 1604 del C.C., según la cual la prueba de la diligencia incumbe al que ha debido emplearlo.
Inferir del artículo 216 el deber del trabajador de allegar las pruebas sobre la diligencia del patrono contraría no solo el expreso sentido de la citada norma civil sino el sentido común que la inspira. (Resaltado del recurrente) Dice que en la anterior cita se aprecia «un claro error de tipo jurídico, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia de indemnización plena de perjuicios por culpa suficientemente comprobada del empleador», lo que trajo consecuencias en la forma como el sentenciador valoró el material probatorio.
Agrega que para efectos de la indemnización contemplada en el artículo 216 del CST, la culpa patronal debe probarla el trabajador, por cuanto así lo ha establecido la jurisprudencia, sin que el artículo 1604 del CC, suponga variación de la carga de la prueba, por cuanto lo que la jurisprudencia ha derivado a partir de tal norma, es el tipo de culpa (culpa leve) que se requiere, cuya carga probatoria le corresponde al accionante y el empleador se exonera, demostrando haber empleado diligencia o cuidado ordinario o mediano. Dice que en la sentencia pareciera que se exige al trabajador que allegue las pruebas sobre la diligencia del empleador, cuando es todo lo contrario, debe demostrar que el siniestro ocurrió por culpa o descuido del empleador, sin que el asalariado pueda obtener la indemnización deprecada simplemente con sustento en « la ausencia o insuficiencia de prueba por parte del empleador de haber tenido una diligencia o cuidado mediano u ordinario».
Critica que al juzgador colegiado le haya bastado la ausencia de entibados en la obra de excavación, para disponer la condena, desconociendo que la falta de tales medidas, no implica per se, alguna culpa patronal, por cuanto no todas las excavaciones lo requieren, sin embargo, dando aplicación errónea a la carga de la prueba, condenó a CICON S.A, por no aportar estudio técnico, que soportara que no se requerían en esa obra los entibados, cuando era el trabajador quien tenía que acreditar, que sí eran necesarios.
Concluye que la prueba técnica, incluso se pudo decretar de oficio, de acuerdo al artículo 54 del CPTSS, pero en todo caso, su ausencia no podía ir en contra de la empleadora, por cuanto no le asistía dicha carga. VII. RÉPLICA La parte activa señala que en el transcurso del proceso fue debatido con amplitud la culpa de la empleadora, que se estableció a través de varios testimonios y la demanda de casación. Así mismo, resalta que «más que un ataque a la sentencia de segunda instancia, es un recuento de supuestos que el abogado recurrente establece, que realmente no entregan mayor relevancia práctica para desvirtuar lo plasmado en la sentencia».
La demandada Aguas de Cartagena S.A. ESP., dice que como tal sociedad fue condenada de manera solidaria y al no ser contraparte de la recurrente, no existe fundamento alguno para oponerse a la demanda, toda vez, que si la sentencia es casada en su totalidad Aguas de Cartagena S.A., debe quedar igualmente absuelta. VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo se orienta por el sendero directo, el libelista acepta las premisas fácticas en las cuales el sentenciador construyó su providencia, especialmente las siguientes: (i) El 27 de junio de 2007, Fredy Carrillo, sufrió un accidente de trabajo, que le originó una serie de politraumatismos y una PCL del 57.32%.
(ii) Dos compañeros de trabajo, declararon que cuando ocurrió el accidente, se encontraba lloviendo, sin embargo, el ingeniero residente, que era trabajador de CICON S.A, y el maestro de obra, les indicaron que iniciaran las excavaciones, sin que el sitio contara con entibado, que es una medida de seguridad, consistente en colocar unas láminas grandes a los lados de la excavación, para evitar derrumbes.
(iii) Cuando el demandante se encontraba en el fondo de la excavación, ocurrió el derrumbe que lo dejó sepultado. (iv) Respecto de las capacitaciones efectuadas por parte de la ARL, no existe constancia del personal capacitado, ni el tema tratado. (v) En ausencia del entibado, tampoco se acreditó ninguna otra medida de protección, sino que por el contrario, se apreciaba la falta de un plan de contingencia, por ende, aunque CICON S.A., tenía un programa de salud ocupacional, no pudo demostrar que hubiere adoptado medidas de protección en el sitio de trabajo.
De acuerdo con los anteriores supuestos, que se entienden aceptados, mal puede afirmarse que el sentenciador colegiado invirtió la carga de la prueba, pues por el contrario, según las premisas descritas, es evidente que el empleador incumplió su deber de brindar protección a sus trabajadores, locales e instalaciones adecuadas. Resulta oportuno como marco conceptual de la discusión, recordar los siguientes pasajes de la providencia CSJ SL7181-2015, que reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL, 3 may. 2006, rad. 26126: De suerte que, la prueba del mero incumplimiento en la ‘diligencia o cuidado ordinario o mediano’ que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad de que aquí se habla, en consecuencia, de la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados al trabajador.
La abstención en el cumplimiento de la ‘diligencia y cuidado’ debidos en la administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios.
No puede olvidarse, además que ‘la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo’, tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil, por tanto, amén de los demás supuestos, probada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, en otras palabras, de diligencia y cuidado, se prueba la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados y, por consiguiente, si el empleador pretende cesar en su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquella, tal y como de manera genérica lo dice el artículo 1757 del Código Civil.
En términos similares a los expuestos, lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás, y más recientemente, en sentencia de 16 de marzo de 2005 (Radicación 23.489), lo destacó de la siguiente manera: ‘La sociedad recurrente asume que la parte demandante tenía la carga de la prueba de la culpa no que ella tuviera que probar que agotó todos los medios de prevención y que tuvo el esmerado cuidado que debía observar frente a su subordinado para precaver esta clase de riesgos.
Pero en la culpa por abstención no se sigue forzosamente ese método’. ‘No hay dos pasos, sino uno solo, la prueba de la culpa es el incumplimiento de la obligación, en este caso de índole legal, que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad. Nada más. Probado el incumplimiento, el empleador, como todo deudor, solo se libera de responsabilidad si acredita que obró con mediana diligencia en la adopción de las medidas de seguridad’.
Por tanto, en el presente caso, no puede afirmarse que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea endilgada, pues por el contrario, derivó la culpa, como lo señala la sentencia antes transcrita, del « incumplimiento de la obligación, en este caso de índole legal, que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad», por cuanto acreditó el actor que el accidente ocurrió como consecuencia de un derrumbe y el sentenciador colegiado estableció del acervo probatorio, que el mismo no se evitó mediante el «entibado», ni ninguna otra medida de seguridad.
Adicionalmente, el colegiado como elemento de la culpa, refirió que tampoco había constancia de que se hubiera capacitado al trabajador, ni existía un plan de contingencia para atender los siniestros, por ende, es palmario que el juzgador plural no invirtió la carga de la prueba, por cuanto el accionante cumplió con su deber de acreditar la omisión de la empleadora (culpa por abstención) frente al cumplimiento de medidas de protección y seguridad que el empleador debía brindar a sus trabajadores, por ende, ante tal panorama, de acuerdo con la sentencia citada, la demandada « como todo deudor, solo se libera de responsabilidad si acredita que obró con mediana diligencia en la adopción de las medidas de seguridad», lo que no logró en el sub examine.
Por lo relatado, desde el punto de vista jurídico, no se incurrió en la violación que se atribuye. De lo que viene de estudiarse el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos 216 del CST y 1604 del CC, en relación con los artículos 177 y 233 del CPC, 54 del CPTSS, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Convenio 155 de la OIT.
Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la colocación de entibados era una medida de seguridad necesaria para evitar la ocurrencia de accidentes en la excavación en la cual laboraba el demandante. 2. Dar por demostrado, de forma equivocada, que la excavación en la cual ocurrió el accidente requería obligatoriamente la instalación de entibados, a menos que el interventor hubiese autorizado lo contrario. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la excavación en la cual ocurrió el accidente no requería entibados. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que el día del accidente no se contaba con un plan de contingencia y en que en (sic) la zona no había personal médico propio para la atención de los trabajadores de la obra. Como pruebas erróneamente valoradas, la recurrente enuncia: «las documentales obrantes a folios 928 a 929 (fls.°489 a 490 del cuaderno número 2 para el Tribunal), correspondiente a un aparte de las especificaciones técnicas del contrato No. 2-Conducción terrestre », y los «documentos incompletos obrantes a folios 176 a 178, que corresponde a un aparte del contrato No. 1 – Emisario Submarino», los testimonios de Albeiro Batista, Limberto Jiménez, Farid Yamal y Carlos Vásquez.
El recurrente afirma que el colegiado con sustento en los folios 176 a 178 y 928 a 929, adujo que era obligación de CICON S.A., disponer la instalación de «entibados», en la excavación en la que se produjo el accidente, y la decisión de no colocarlos, se había hecho contraviniendo lo allí estipulado, sin autorización del interventor. Expone que era palmaria la equivocación, por cuanto de las documentales de folios 928 a 929, se desprendía que los entibados solo se requerían en las excavaciones efectuadas en «terrenos inestables o con aguas subterráneas», y «de forma obligatoria» en aquellas excavaciones realizadas en suelos con «taludes verticales y profundidades superiores a 2.0 m».
Aduce que de acuerdo con la anterior documental, no se requería los entibados en todo tipo de terrenos, sino que era para terrenos inestables o con aguas subterráneas o si la excavación se efectuaba en un terreno que presentara un talud vertical, siempre que la excavación superara los 2.0 metros. Manifiesta que como nada de lo anterior se encuentra acreditado en el expediente, es equivocada la inferencia del sentenciador, según la cual, «en la excavación en que laboraba el demandante era obligatorio la instalación de entibados».
Posteriormente remite a las documentales de folios 176 a 178 y expone que, «se trata del contrato del emisario submarino, el cual es ajeno al contrato de conducción terrestre que fue el que fue (sic) objeto del contrato suscrito entre Aguas de Cartagena S.A. ESP y el consorcio siglo XXI», como se podía corroborar con el documento de folios 448 a 449, por ende, «nada tiene que ver con el presente proceso».
A renglón seguido, remitió a las declaraciones del ingeniero «FARID YAMAL» y del topógrafo «CARLOS VÁSQUEZ» y explica que, de acuerdo a lo manifestado por ellos, se desprende que en el terreno donde ocurrió el accidente no era necesario entibar, por tanto, no existe la culpa patronal. Agrega, que lo mencionado por estos testigos, debe confrontarse con lo expresado por los dos compañeros de trabajo, quienes describieron la costumbre de entibar el área, pero no acreditaron tener los conocimientos técnicos y/o profesionales para sustentar su dicho.
Finalmente censuró que el ad quem hubiera mencionado la ausencia de un plan de contingencia y que en la zona no hubiera personal médico, por cuanto explica que el accidente ocurrió de manera imprevista, y el colegiado dio por demostrado el cumplimiento de normas de salud ocupacional y seguridad industrial, a través del aporte de los documentos de constitución del COPASO y las actas de visita de Colpatria ARL.
X. CONSIDERACIONES En primer lugar, se procede a examinar, si como lo dice el recurrente, de acuerdo con las documentales de folios 928 y 929, los entibados solo se requerían en las excavaciones efectuadas en «terrenos inestables o con aguas subterráneas», y «de forma obligatoria en aquellas excavaciones realizadas en suelos con ‘taludes verticales y profundidades superiores a 2.0 m’».
El folio 928 (cuaderno 2), en su literal A, establece: El entibado y acomodamiento se usará para sostener las paredes de las zanjas en las excavaciones de terrenos inestables o con aguas subterráneas, con el objeto de evitar hundimiento o desplome de paredes laterales también para proteger el personal, las edificaciones vecinas, el tránsito, o para la ejecución misma de las obras, en los sitios indicados por el interventor.
Por su parte, el literal C, del mismo folio, dice que «Las excavaciones en suelos con taludes verticales y profundidades superiores a 2.0m tendrán obligatoriamente entibados a menos que el INTERVENTOR indique lo contrario». De acuerdo con lo precedente, no puede considerarse que el empleador solo estuviera compelido a velar por la seguridad y la vida de sus trabajadores, en los términos de una cláusula contractual, y que fuera de tales estipulaciones quedara relevado de cualquier responsabilidad, toda vez, que la obligación de protección, respecto de sus trabajadores tiene origen legal.
Si en gracia de simple hipótesis, se disertara frente a las cláusulas que cita el recurrente, tampoco de allí se infiere, que solo estuviera obligado a efectuar el proceso de entibado en las «excavaciones en suelos con taludes verticales y profundidades superiores a 2.0m», toda vez, que el literal A, del mismo documento, establece dicho deber de manera general, de donde se colige con claridad, que precisamente el propósito de tal medida de seguridad, consiste en evitar derrumbes, como el que se presentó en el caso bajo análisis y que afectó la integridad del trabajador.
Además el folio 928 vto., contempla diversos tipos de entibados, que van desde «APUNTALAMIENTO EN MADERA (Entibado Tipo 1)», hasta un «ENTIBADO METÁLICO (Entibado Tipo 3)». Si se aprecian las especificaciones del «Entibado tipo 1», allí figura que se emplea para «cuando no existan construcciones cercanas a la zanja que alojará el tubo en terreno más o menos estable», lo que es útil para reiterar, que tal medida de seguridad, no estaba restringida a terrenos inestables, ni mucho menos era exclusiva para para aquellos «suelos con taludes verticales y profundidades superiores a 2.0 metros», pues como acaba de referirse, incluso estaba previsto un tipo de entibado para terreno «mas o menos estable».
Por tanto, además de lo dicho en relación con la obligación legal que le asiste a los empleadores respecto de la integridad de sus trabajadores, en todo caso, de los documentos analizados no se deriva un yerro manifiesto y protuberante que pudiera conducir al quiebre de la providencia. En segundo término, acusa los documentos de folios 176 a 178, y afirma que «se trata del contrato del emisario submarino, el cual es ajeno al contrato de conducción terrestre que fue el que fue objeto del contrato suscrito entre AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP y el Consorcio Siglo XXI», como se podía corroborar a folios 448 a 449.
Analizada la sentencia del Tribunal, tampoco se aprecia yerro alguno derivado de la anterior prueba, toda vez, que de acuerdo a la redacción del fallo, jamás el sentenciador confundió los contratos, sino que remitió a las estipulaciones del denominado «Contrato 1-Emisario Submarino», para destacar que el entibado, era una medida de seguridad «que se acostumbraba para evitar posibles derrumbes en las excavaciones», por eso, se reitera, remitió a ese otro contrato, para denotar tal costumbre.
De igual forma es del caso recordar, que el sentenciador colegiado, para fundar su condena, no se circunscribió exclusivamente a la falta del denominado entibado, sino que ante la evidencia del derrumbe que produjo graves lesiones al accionante, lo que endilgó a la empleadora fue que «no se acreditó ninguna medida de protección», ni plan de contingencia, ni aportó prueba de haber capacitado al trabajador, por tanto, la condena no solo se fundó en el punto del entibado, sino en los demás aspectos referidos.
Por lo delantero, además de no acreditar yerro alguno en lo atinente a la medida de precaución del entibado, quedan indemnes de ataque los otros soportes en que se fundó la tesis del Tribunal, es decir, que no demostró otra medida de protección, ni capacitación al asalariado, ni plan de contingencia. El recurrente al concluir el cargo, dice que sí existía un plan de contingencia, sin embargo, no demuestra tal afirmación, sino que se limita a mencionar que el ad quem, dio por acredito que el cumplimiento de las normas de salud ocupacional a través de los documentos de constitución del COPASO y las actas de visita de Colpatria ARL, pero no acredita en lo más mínimo, cuál era el aludido plan que extrañó el colegiado, y que era necesario ante la ocurrencia de algún siniestro.
De acuerdo con lo descrito, no logra demostrar ningún yerro manifiesto y protuberante con las pruebas calificadas, por ende, no hay lugar al análisis que propone de las declaraciones de los testigos. De lo que viene de estudiarse, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, en favor de los demandantes.
Inclúyase la suma de $8.480.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XI. RECURSO DE CASACIÓN DE AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP. Fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, por lo que se procede a resolver. XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la «CASACIÓN PARCIAL» de la sentencia impugnada «en cuanto por su numeral primero (…) revocó los numerales primero y sexto de la parte resolutiva de la sentencia del A quo y en cuanto por su numeral cuarto condenó a Aguas de Cartagena S.A. ESP., al pago solidario de las condenas impuestas a CICON S.A.», para que en sede de instancia se «CONFIRMEN los ordinales de la decisión de primera instancia que fueron revocados», y se disponga absolver a la recurrente.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado, por cuanto CICON S.A., presentó escrito en el que manifestó que apoyaba el recurso de Aguas de Cartagena S.A. ESP. XIII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos 23 (1° Ley 50 de 1990), 34 (3° Decr. 2351 de 1965) y 216 del CST; 1602 y 1604 del CC; como violación medio los artículos 83 del CPC (núm. 35.
Artículo 1 del Decreto 2282 de 1989) y 145 del CPTSS. Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo que el (sic) Danilo Antonio Ayola Pernett EU, tenía la condición de empleador del Sr. Fredy Carrillo en el momento en que este sufrió el accidente cuyas consecuencias se reclaman en este proceso y concluir en forma contraria, que el empleador del Sr. Carrillo fue CICON S.A. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que entre Aguas de Cartagena S.A. ESP-ACUACAR y CICON S.A., se celebró un contrato de obra para la ejecución de la ‘construcción de la conducción terrestre’. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato para la construcción de la conducción terrestre fue celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias representado por Acuacar S.A. ESP y el Consorcio Cartagena Siglo XXI. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que las actividades normales de ACUACAR S.A., ESP corresponden a la construcción de obras civiles en el sector público y en el sector privado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el objeto social de ACUACAR S.A. ESP y sus actividades, corresponden al almacenamiento y distribución de agua potable; recolección, transporte, tratamiento y disposición final de aguas servidas; recolección, transporte, reciclaje y disposición final de las aguas residuales, y labores conexas con las anteriores. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que hay conexidad entre las actividades y objeto social de ACUACAR S.A., ESP y las de CICON S.A., y DANILO ANTONIO AYOLA PERNETT EU. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP – ACUACAR S.A. ESP fue beneficiaria de las obras que se ejecutaron en desarrollo del contrato para la ejecución de la ‘construcción de la conducción terrestre’ celebrado con el CONSORCIO SIGLO XXI.
Como pruebas erróneamente valoradas, la recurrente citó: escrito de demanda (f.°1 y ss), contrato de construcción terrestre ALC 06BM 2006 (f.° 448-449), condiciones del contrato entre ACUACAR y el Consorcio Cartagena Siglo XXI (f.° 337 a 419), convenio de préstamo del BIRF con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (f.° 500 a 526), contestación de demanda de CICON S.A., como pieza procesal (f.° 270 y ss).
Enlista como documentales no apreciadas, las siguientes: «certificado de cámara de comercio de ACUACAR (fl°. 17 y 442)», «Certificado de cámara de Comercio de CICON S.A» (f.° 23 y 286), cartas de Danilo Ayola del 7 de julio de 2009 y del 29 de octubre de 2008 (f.° 67 y 82), carta de CICON S.A., del 16 de marzo de 2011 (f.° 234), contrato ALC-01-BM-2008 (fl°.450 y SS), convenios celebrados entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y ACUACAR (f.° 464 y SS), pliego de condiciones para el «proyecto de construcción conducción terrestre» (f.°610).
Al iniciar la demostración dice que se deben aclarar algunos aspectos, que se sintetiza así: (i) el demandante estuvo vinculado con Danilo Antonio Ayola Pernett EU, que es quien debe responder frente a las consecuencias derivadas del artículo 216 del CST; (ii) que la recurrente no tuvo «vínculo jurídico directo» con Danilo Antonio Ayola Pernett EU, ni con el demandante;
(iii) no existió vínculo jurídico con CICON S.A, pues en el contrato para la «construcción de la conducción terrestre», la censura actuó como representante del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias; (iv) si ACUACAR no fue contratante de CICON S.A, ello implica que Danilo Antonio Ayola Pernett EU, no pudo ser subcontratista de ACUACAR S.A;
(v) el lugar procesal que se le dio a ACUACAR S.A, debió ser ocupado por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, que no fue demandada. Luego de efectuar dichas aclaraciones procede a la demostración de los yerros endilgados. Inicia por censurar que se haya declarado como empleador a CICON SA., por cuanto considera que tal calidad la tuvo Danilo Ayola Pernett EU., toda vez, que así aparece confesado en el hecho 3 de la demanda inicial, aunque el actor aclaró que solo fue «en principio y aparentemente», sin embargo, no adelantó explicación alguna.
Aduce que en el mismo hecho el accionante dijo que la sociedad unipersonal mencionada, fue contratista de CICON S.A., y ésta última en su contestación indicó (f.°234), que Ayola Pernnet EU, fue su contratista, por ende, el verdadero empleador del actor fue esta última. Explicó que lo precedente se encontraba corroborado con las documentales de folios 67, 71 y 82, que contiene correspondencia cruzada entre Danilo Ayola Pernett y la «ARP Colpatria», en la que él funge como empleador del demandante, y «reclama la atención del Sr. Carrillo o la devolución de los aportes».
Afirma que como CICON S.A, fue contratante de Danilo Antonio Ayola Pernett EU, y ésta última empleadora del accionante, por tanto, «ACUACAR S.A, no puede ser destinataria de las averiguaciones sobre los elementos que puedan generarle una responsabilidad solidaria en lo que ahora se reclama». Adicionalmente anota, que si se pensara en construir alguna responsabilidad por la vía de la posible subcontratación, entre ACUACAR S.A. ESP, « y el empleador del Sr. Carrillo», tampoco es posible, por los siguientes motivos: (i) El Tribunal no tuvo en cuenta, que en el contrato para la ejecución de la «construcción conducción terrestre», a partir del cual estructuró el nexo contratante-contratista, quien actuó como verdadero contratante fue el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, lo que excluye a la condenada de manera solidaria.
(ii) El contrato civil ALC - 06-BM-2006 (fl°448 a 449), en el título estipula que se celebra entre Aguas de Cartagena S.A, y el Consorcio Cartagena Siglo XXI, pero en el contenido se aclara que quien firma el contrato lo hace «en nombre y representación del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS por su condición de representante legal de AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP organismo ejecutor del contrato de préstamo».
Señala que tal expresión, evidencia que ACUACAR no contrató en nombre propio, sino que lo hizo para el referido Distrito, por tanto, la mencionada sociedad de servicios públicos, no es contratante de CICON S.A., ni Danilo Antonio Ayola Pernett EU, sería subcontratista de ACUACAR S.A ESP. Manifiesta que llama la atención que el ad quem, menciona que ACUACAR S.A ESP, firma el contrato en representación del Distrito de Cartagena de Indias, pero decide como si no hubiera reparado en ello, por ende, «Pareciera que es igual actuar en nombre propio que en representación de un tercero».
(iii) Asevera que el contrato ni siquiera lo firmó CICON S.A, sino el Consorcio Cartagena Siglo XXI, «lo cual distancia todavía más (…) la responsabilidad de mi mandante », por ende, debió el accionante, vincular al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y al Consorcio Siglo XXI, «pues sin ellos resulta imposible dilucidar las responsabilidades que puedan caber (…)».
Dice que con lo precedente quedan explicados los primeros 3 yerros, que son suficientes para lograr lo pretendido, pero que sin embargo como aspectos adicionales, debía tenerse en cuenta que el sentenciador de segundo grado, concluyó que ACUACAR S.A., no era propietaria de la obra objeto de contrato, pero que sí era beneficiaria, por tanto, «si no tiene la condición de propietaria de esas obras resulta imperativo establecer los hechos o circunstancias que pudieran llevarla a ser beneficiaria y esos elementos no aparecen demostrados», sino que solo mencionó que Aguas de Cartagena debía exigir el cumplimiento de las condiciones de la licitación, pero no tuvo en cuenta que la recurrente, así como CICON S.A., no eran firmantes en nombre propio del contrato del que consideró el fallador, que era beneficiaria.
Aduce que, para que haya solidaridad se requiere conexidad entre las actividades del contratista y el contratante, lo que no ocurre en este caso, toda vez, que no hay nexo alguno con el objeto social de CICON S.A, por cuanto el de esta última se centra en construcción de obras civiles en el sector público y privado, mientras que el de ACUACAR S.A. ESP, se enfoca en «almacenamiento y distribución de agua potable, en la recolección de transporte, tratamiento y disposición de aguas servidas y en la recolección, transporte, reciclaje y disposición final de aguas residuales», por tanto, existen diferencias evidentes entre el objeto de una y otra compañía. Apunta que, por lo explicado, la recurrente no tiene ningún nexo con los hechos o situaciones que hacen surgir alguna responsabilidad frente al demandante.
Para confirmar lo precedente, remite al folio 450 y «los convenios celebrados por el Distrito (…) para un empréstito y para obras», lo que demuestra que los recursos destinados a ejecutar los acuerdos provenían del aludido Distrito, es decir, no eran provistos por la recurrente, lo que «refuerza la distancia» con la responsabilidad endilgada.
Para concluir, manifiesta que en lo atinente a la culpa de la empleadora, incurrió el sentenciador en múltiples errores, pues se analizó la conducta de CICON S.A, cuando tal sociedad no fue la empleadora del demandante, y el colegiado le impuso la carga de la prueba a ésta última, no obstante que le correspondía al trabajador, quien no acreditó que el terreno necesitara estibación, lo que debió estar claro con los estudios pertinentes.
XIV. RÉPLICA Dentro del término de traslado para la oposición, CICON S.A., presentó escrito, en el que manifiesta que no se opone al cargo formulado, sino que, por el contrario, destaca que ACUACAR S.A. ESP., da razones suficientes para que prospere el cargo y se revoquen todas las condenas impuestas. XV. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo desarrolla varios temas, se analizarán de manera independiente, de acuerdo al orden en que fueron planteados y según las pruebas que acusó para cada punto.
En primer lugar, el ataque censura que se haya declarado a CICON SA., como empleador de Fredy Carrillo, por cuanto considera que tal calidad la tuvo Danilo Ayola Pernett EU. En lo que atañe a este punto, es del caso resaltar, que tal temática no fue analizada por el sentenciador colegiado, toda vez, que al fijar los problemas jurídicos a partir de los recursos de apelación, no contempló que ese aspecto hubiera sido objeto de la alzada, por ende, mal podría incurrir en el yerro endilgado, cuando ni siquiera fue examinado ese tópico.
Al margen de lo anterior, si se estudia el planteamiento que defiende la recurrente, según el cual, el nexo de trabajo existió entre el accionante y Antonio Ayola Pernett EU, se encuentra que remite al hecho 3 de la demanda (f.° 1), sin embargo, allí no se observa la confesión a la que alude, por cuanto en el mencionado hecho, narró la parte activa que «La relación laboral del señor FREDY CARRILLO la abriga en principio, aparentemente DANILO AYOLA PERNETT EU., quien es contratista de la empresa CICON S.A».
Tal manifestación no implica que haya confesado que la empresa unipersonal allí mencionada hubiera fungido como su empleador, sino que por el contrario, aludió que ello fue «aparentemente», y en el hecho 2, explicó que su labor era obedecer órdenes de los ingenieros de CICON S.A., por tanto, no se encuentra la confesión que menciona la recurrente, pues desde el inicio del trámite, el promotor de la litis, endilgó la condición de empleador a CICON S.A. Dice la recurrente, que en el hecho atrás aludido, también afirmó el accionante que Danilo Ayola Pernett EU, es o fue contratista de CICON S.A., sin embargo tal aseveración, en nada se contradice con el argumento central que defendió desde el inicio, según el cual, el empleador del accionante había sido la mencionada sociedad anónima inmediatamente citada.
Con el propósito de apuntalar su argumento, remite a los folios 67, 71 y 82, en los que se aprecia: En el folio 67, carta dirigida por Danilo Antonio Ayola Pernett, a «ARP COLPATRIA», el 7 de julio de 2009, reclamando por el no pago de incapacidades al demandante; el 23 de octubre de 2008, la « ARP Colpatria», envió misiva a «DANILO AYOLA PERNETT EU» (fl.°71), donde afirma que ha cancelado al trabajador, todas las prestaciones derivadas del siniestro; y se observa otra carta de «DANILO AYOLA P», que dirige de nuevo a la mencionada «ARP», el 29 de octubre de 2008 (fl.°82), donde requiere que la incapacidad de Freddy Carrillo, sea prorrogada.
De este cruce de correspondencia que enlista la recurrente, no se puede determinar que en la realidad «DANILO AYOLA PERNETT EU», hubiera sido el empleador del demandante, pues tales misivas, todas posteriores al siniestro, no dan cuenta de cómo se desarrolló el nexo antes del accidente, además que se itera, mal puede endilgarse yerro alguno en lo atinente a un aspecto que no fue objeto de análisis.
En segundo término, el recurso se centra en tratar de derruir la hipótesis según la cual, «ACUACAR S.A.», fungió como contratante de CICON S.A., y también refiere, que el contratista no pudo ser esta última, sino un consorcio, denominado Siglo XXI. Con el anterior objetivo, remite al texto del contrato civil de obra ALC-06-BM-2006 (f.°448-449), anota que aunque el título dice que se celebra entre aguas de Cartagena S.A y el Consorcio Cartagena Siglo XXI, desde el inicio se aclaró que se firmaba en «nombre y representación del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS por su condición de representante legal de AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP organismo ejecutor del contrato de préstamo», por ende era imprescindible vincular a la mencionada entidad territorial y al Consorcio.
Con sustento en el mismo documento, dice que CICON S.A., no actuó como contratista, toda vez, que se encuentra que fue el Consorcio Cartagena Siglo XXI. En lo que atañe al Consorcio Siglo XXI, desde el punto de vista estrictamente fáctico, no puede endilgarse yerro alguno al colegiado, por cuanto el mismo, sí observó, que en el contrato ALC-06-BM-2006, quien figuraba como contratista era el denominado Consorcio Siglo XXI, sin embargo, consideró que era viable haber convocado al litigio a CICON S.A., por cuanto al hacer parte del aludido consorcio había responsabilidad solidaria de las empresas asociadas «por lo cual las obligaciones derivadas del mismo son exigibles íntegramente a cualquiera de ellas»; y como razón secundaria, dijo que CICON S.A., fungía como administradora del consorcio.
Por tanto, no existe un yerro fáctico, toda vez, que sí observó lo señalado por la libelista, pero mediante una disertación jurídica, consideró que era viable que CICON S.A., actuara como demandada, por cuanto era parte de tal consorcio, lo que conllevaba que la obligación fuera exigible a cualquiera de los integrantes del mismo. En lo que corresponde al otro tema, es decir, determinar si se equivocó el juzgador de segundo grado, cuando determinó que ACUACAR S.A., debía responder solidariamente, el recurrente dice que se incurrió en error de hecho, por cuanto esta empresa no suscribió el contrato ALC-06-BM-2006, sino que obró en nombre y representación del Distrito de Cartagena, por ende «Pareciera que es igual actuar en nombre propio que en representación de un tercero».
Adicionalmente esgrime, que aunque el sentenciador tuvo claro que tal sociedad no era la propietaria de la obra, sin embargo la hizo responsable de manera solidaria como beneficiaria de la obra, sin que aparezca acreditado que tenía tal calidad de beneficiaria, por ende, al no ser propietaria, «no habiendo ningún elemento de juicio que la ubique como parte en el contrato, no podía tenerse como beneficiaria de la obra».
En relación con lo anterior, desde la óptica de la vía indirecta seleccionada, el colegiado no incurrió en yerro fáctico alguno, toda vez, que al valorar el contrato ALC-06-BM-2006 (f.° 424 a 425), el fallador sí estableció que allí constaba que ACUACAR S.A, «actuaba en nombre y representación del DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS», y también tuvo por cierto, que no era propietaria de la obra, sin embargo, consideró que aún en ese contexto fáctico, era posible que respondiera solidariamente en los términos del artículo 34 del CST, en calidad de beneficiaria de la obra.
Por tanto, al confrontar el documento acusado, con lo dicho por el ad quem, no aparece el yerro manifiesto y protuberante que se requiere para que una vez fenecidas las instancias, sea anulada determinada providencia, sino que por el contrario, lo que expone la recurrente, desde la arista fáctica, coincide con lo que dijo el sentenciador colegiado.
En lo que atañe al carácter de beneficiaria de la obra, no quedó huérfano de prueba como lo sugiere el censor, sino que lo derivó del contexto contractual, cuando señaló al respecto: (…) atendiendo las condiciones de la contratación, lo cierto es que AGUAS DE CARTAGENA, si (sic) era directamente la beneficiaria de la obra ejecutada por CICON S.A., tanto es así que debía exigirle el cumplimiento de las condiciones de la licitación. Lo cierto es que el proyecto tal y como se desprende del convenio de préstamo 4507-CO sería llevado cabo (sic) por Aguas de Cartagena S.A. ESP (VER documentos 477-477) y en la forma de ejecución del proyecto (fol 484), de suyo el actor al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo se encontraba justamente desempeñando actividades propias y en desarrollo de tal proyecto, existiendo una íntima conexidad entre la actividad contratada por AGUAS DE CARTAGENA S.A., ESP, quienes en virtud de su objeto social deben efectuar las labores de infraestructura necesaria para la prestación de los servicios existiendo entonces una relación con el objeto social de CICON S.A., dedicada principalmente a la construcción de obras civiles.
Por lo anterior es procedente declarar la solidaridad deprecada respecto a dicha entidad, encontrándose reunidos los supuestos del artículo 34 del CST, en la actuación de ACUACAR S.A., quien si bien no tiene la calidad de propietaria de las obras, si es beneficiaria de ellas en razón del objeto social de la empresa, quien deberá responder solidariamente con CICON S.A, de las obligaciones reconocidas en favor del accionante.
De lo precedente se aprecia, que el Tribunal sintetizó las razones por las cuales, ACUACAR S.A ESP., sí tenía la calidad de beneficiaria de la obra. El sentenciador colegiado pudo ser más explícito, sin embargo, en las remisiones que efectuó, quedaron condensados los fundamentos del carácter de beneficiaria de la obra que atribuyó a la mencionada sociedad, tal y como se detalla a continuación, siguiendo los documentos que citó el fallador: (i) Se celebra el convenio de préstamo 4507-Co, donde se establece la ejecución por parte de ACUACAR S.A ESP.
El mencionado convenio se suscribe entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, en el que la entidad territorial actúa como prestataria de US$85.000.000, para desarrollar el proyecto relacionado, entre otras áreas, con acueducto y alcantarillado. Allí mismo se establece que «el proyecto será llevado a cabo por Aguas de Cartagena S.A., ESP».
El que los dineros para la ejecución del proyecto no fueran de ACUACAR S.A. ESP, no «refuerza la distancia» con la responsabilidad endilgada, como lo esgrime esta sociedad, sino que, como lo refiere el ad quem, en el convenio del empréstito se acordó la forma de ejecución del proyecto, en la sección 3.01, que aunque es extensa, en síntesis, se estipula que el Distrito suscribirá con ACUACAR S.A ESP., un «convenio de préstamo subsidiario», y se contemplan los desembolsos que se efectuarán a esta última empresa a través de una fiducia. (ii) La entidad territorial y ACUACAR S.A. ESP, suscriben el denominado «CONVENIO DE PRÉSTAMO SUBSIDIARIO», estipulan entre otros aspectos, que «ACUACAR», ejecutará el proyecto, en virtud de lo cual, contemplan varias obligaciones a cargo de ésta última, dentro de las que se destacan «ejecutar el proyecto y la interventoría», realizar la coordinación general del proyecto, desarrollar sus operaciones, «llevar a cabo sus asuntos conforme a prácticas administrativas, de ingeniería (…)», preparar los documentos y procedimientos necesarios para licitaciones, preparar los informes de gestión con destino al BIRF, al Distrito y la Nación, S.A. Por tanto, de acuerdo a este panorama, que fue sintetizado por el sentenciador colegiado, es innegable que ACUACAR, S.A., sí fungió como beneficiario del trabajo realizado por CICON S.A., a través de sus trabajadores, por cuanto debía no solo exigir el cumplimiento de las condiciones de la licitación, sino como lo refirió el Tribunal, la ahora recurrente, debía encargarse de la ejecución del proyecto, y dentro de tal marco, precisamente para que ACUACAR S.A., cumpliera las obligaciones pactadas con la entidad territorial en el citado «convenio de préstamo subsidiario», la empresa CICON S.A, le prestó servicios con sus trabajadores, entre ellos el accionante.
Lo antes descrito, también resulta útil para destacar que, aunque ACUACAR S.A. ESP., al contratar a CICON S.A., hizo alusión al Distrito de Cartagena, en realidad era la empresa de servicios públicos quien actuaba como contratante, toda vez, que era quien debía cumplir las obligaciones relacionadas con la ejecución del proyecto. En consecuencia, desde la arista fáctica, no puede afirmarse que el fallador de segundo grado haya incurrido en algún yerro al darle el carácter de beneficiario de la obra a la pluricitada sociedad de servicios públicos.
La recurrente agrega, que «entre la actividad de ACUACAR y la de CICON S.A., partiendo de su objeto social, no hay nexo alguno, porque para la primera sus actividades se centran en el almacenamiento y distribución de agua potable, en la recolección, transporte, reciclaje y disposición final de aguas residuales», mientras que en el caso de CICON S.A, de acuerdo con la censura, su objeto social se enfoca en la construcción de obras civiles en el sector público y privado.
Revisado el objeto de las sociedades antes mencionadas, tampoco en este aspecto se encuentra el yerro manifiesto y protuberante que pueda dar lugar a la anulación del fallo, tal y como pasa a detallarse: De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de ACUACAR S.A (fl°.17 y 442), dentro del objeto social se encuentran, además de lo que enuncia el recurso, «todas las actividades relacionadas directa o indirectamente con el objeto social mencionado» y contempla dentro del anterior marco «la ejecución de obras (…) mantenimiento y reposición de las redes, estaciones y en general de la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios».
En lo que concierne a CICON S.A, (fl°.23 a 28 y 286 a 291), se aprecia dentro de su objeto social, entre otras funciones, la «construcción de obras civiles del sector público y privado (…) interventoría de proyectos (…) la realización de estudios e investigaciones relacionados con la factibilidad, el diseño, organización y/o prestación de servicios públicos domiciliarios para si o para terceros (…)».
De lo precedente emerge que existe conexión íntima entre los objetos sociales de la beneficiaria de la obra y CICON S.A, por tanto, no le asiste razón a la censora, cuando dice que «no hay nexo alguno», toda vez, que la evidencia demuestra lo contrario, por cuanto el objeto social de la empresa de servicios públicos, no se limita al « almacenamiento y distribución de agua potable, la recolección, transporte, tratamiento, disposición de aguas servidas y en la recolección, transporte (…) y disposición final de aguas residuales», sino que, dentro del giro ordinario de sus negocios, también figura la ejecución de obras, y « en general de la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios», lo que guarda conexión estrecha con las obras civiles que desarrolla CICON S.A., enfocadas en el área de los servicios públicos.
Resulta del caso recordar, que sobre la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra, en sentencia CSJ SL4400-2014, reiterada en CSJ SL2262-2018, esta Corporación señaló que «(…) la solidaridad se presenta cuando la actividad ejecutada por el contratista independiente cubre una necesidad propia del beneficiario y, además, cuando constituye una función directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto social, que por lo mismo desarrolla éste», y de igual forma «(…) también se memoró que para su determinación puede tenerse en cuenta no sólo el objeto social del contratista y del beneficiario de la obra, sino también las características de la actividad específica desarrollada por el trabajador».
Lo citado permite corroborar la solidaridad que encontró el sentenciador colegiado, por cuanto en el sub examine, es palmario que el objeto del contratista independiente cubre una necesidad propia del beneficiario, de igual manera, si se descendiera a la actividad desplegada por el trabajador, la misma se encuentra vinculada estrechamente con el giro ordinario de ACUACAR S.A. ESP., lo que corrobora que el fallador de segunda instancia no cometió yerro alguno al efectuar el análisis atinente a la beneficiaria de la obra.
Al concluir el cargo, menciona que CICON S.A, no incurrió en culpa patronal, por cuanto no fue empleador del demandante, y expresa que tal inferencia, se sustentó en la falta de estibación del terreno, sin que existiera prueba de que se necesitaba la mencionada medida de seguridad. En lo que corresponde a la calidad de empleadora de la sociedad CICON S.A., como ya se analizó, el recurso no logró derruir dicha conclusión del sentenciador, mientras que en lo concerniente a la ausencia de culpa patronal, queda como una simple mención, por cuanto en este punto, no se construye un discurso fáctico tendiente a derruir los fundamentos de la providencia que ataca.
Adicionalmente, se reitera que, ante la evidencia del derrumbe que afectó la integridad del trabajador, el sentenciador plural, no se restringió a requerir que se hubiera adoptado la medida relacionada con el entibado del terreno, sino que fue aún más laxo, solicitó de manera general la acreditación alguna medida de seguridad, sin embargo, el empleador no logró demostrarlo, con lo que quedó configurado el descuido e incumplimiento de su obligación contractual de velar por la salud e integridad de sus subordinados.
En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión Laboral con Sede en Santa Marta, el día 29 de noviembre de 2013, en el proceso adelantado por FREDY CARRILLO y ROSARIO GUZMÁN ORTEGA, contra CICON S.A., AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP, y DANILO AYOLA PERNETT EU, y al que fue llamado en garantía ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. Costas, como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00