Radicación n.° 60668 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL326-2019 Radicación n.° 60668 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de octubre de 2011 y adicionada el 27 de diciembre del mismo año, en el proceso que instauró ALBERTO JOSÉ ROSANÍA SALCEDO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELÉCTRICARIBE S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Alberto José Rosanía Salcedo demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P - Electricaribe S.A. ESP con el fin de obtener el reconocimiento y pago del reajuste de las prestaciones sociales y de la mesada pensional, teniendo en cuenta el salario devengado en el último año de servicios. Así mismo, pidió ordenar el pago de los «salarios moratorios» desde el 27 de diciembre de 2007, la indexación de las condenas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró inicialmente al servicio de la Electrificadora del Atlántico S. A. ESP y que, por sustitución patronal, continuó al servicio de la hoy demandada; que el contrato estuvo vigente hasta el 27 de diciembre de 2007, fecha en la cual la empresa le concedió la pensión de jubilación convencional. Indicó que el salario que tomó la entidad para liquidar su mesada pensional, no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados, concretamente, el auxilio de transporte intermunicipal convencional y el subsidio de alimentación, en cuantía de $1.453.700 y $933.884, respectivamente.

Señaló que, aunque la mesada le fue reconocida por la suma de $1.352.769, debió ascender a $1.561.080. La sociedad Electrificadora del Caribe S.A. ESP al contestar la demanda se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, los negó y explicó que si bien en la cláusula convencional, el trasporte intermunicipal se asimila al auxilio legal, ello sólo ocurre frente a aquellos trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos, caso en el que no se encuentra el actor.

Indicó que los beneficios laborales previstos en la convención colectiva de trabajo no tienen connotación salarial y que su actuación siempre estuvo precedida de buena fe. Formuló las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno y compensación (f.° 153 y 154).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, mediante decisión del 27 de mayo de 2010, condenó a la demandada al pago de $3.898.275 a título de saldos de cesantía; $979.246 por indexación; $297.372 por intereses a cesantías; $29.941 a título de prima de navidad proporcional; $7.521 por indexación de dicha condena; $19.660 por prima de servicios proporcional; $4.938 como indexación de ese saldo y $6.035.242 por reajuste de las mesadas pensionales, desde el 17 de diciembre de 2007 hasta el 31 de mayo de 2010; a reajustar la pensión a partir del 1º de junio de 2010, en la suma de $191.797 y a asumir el 80% de las costas procesales.

Absolvió de las demás pretensiones. Explicó que lo recibido por el actor a título de transporte intermunicipal tiene carácter salarial, dada la habitualidad con que se pagaba ese concepto, sin que el salario devengado por el trabajador fuese un impedimento para ello. En cuanto a la indemnización moratoria, concluyó que el convencimiento de buena fe asumido por el empleador es causal eximente de la sanción prevista en el artículo 65 del CST.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, modificó los numerales 1º, 2º y 3º del fallo de primer grado, relativos a las condenas impuestas a título de cesantías y en su lugar, condenó a la demandada al pago de $2.405.149,80 por saldo de cesantías; $288.617,88 por intereses a las cesantías y precisó que el reajuste a la mesada pensional sería de $140.967,75.

En lo demás, confirmó la decisión apelada y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que, de conformidad con el artículo 49 convencional, la empresa reconocería el valor del transporte en bus de aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad y que presten sus servicios en la ciudad de Barranquilla; auxilio que sustituye el legal de transporte y no podrá ser inferior a este.

Estimó que dicho auxilio ostenta un “ claro cariz salarial” (f.º 235), no sólo por lo pactado por las partes en la convención colectiva de trabajo sino porque la empresa lo pagó habitualmente, aparte de que sustituye el auxilio de transporte legal. En esa medida, concluyó que dicho concepto constituía factor salarial y, por ende, debía incluirse en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. De otra parte, explicó que no existe ningún elemento que permita inferir que el subsidio de alimentación tenga connotación salarial, razón por la que modificó los valores que había liquidado el a quo al incluir ese concepto.

Mediante sentencia del 27 de diciembre de 2011, el Tribunal adicionó el fallo de segundo grado, dando contestación al recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante. Al respecto, modificó el valor de las cesantías, sus intereses y el valor de la mesada en las sumas de $2.405.149,80; $288.617,88 y $140.967,75, respectivamente.

Así mismo, ordenó a la demandada a pagar $62.749,13 diarios, desde el 28 de diciembre de 2007 hasta el 28 de diciembre de 2009, a título de indemnización moratoria por falta de pago y, a partir de esa fecha, al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria. Sobre lo último, se limitó a señalar que la demandada de manera consciente omitió pagar las cesantías integrales al actor pues, de una parte, las nóminas de pago demuestran que el transporte intermunicipal «fue reconocido religiosamente al señor ALBERTO ROSANÍA SALCEDO» y a folio 133 del expediente, el empleador admitió que el subsidio de transporte es factor salarial, por lo que resultaba procedente tenerlo en cuenta para liquidar prestaciones sociales pese a lo cual «pretermitió cancelar integralmente cesantías al precursor de la acción judicial quedando sepultada así la buena fe», es decir, consideró que el actuar de la empresa había sido engañoso porque en las nóminas de pago si se reconocía el carácter salarial del auxilio de transporte legal.

(f.° 247 y 249). RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de todas las condenas impuestas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 27, 65 (14 Ley 50 de 1990), 128 (artículo 15 Ley 50 de 1990), 186, 192, 249, 253, 260, 306, 467, 469 del CST; 2º de la Ley 15 de 1959; 7º de la Ley 1ª de 1963, 1º de la Ley 52 de 1975; 29 de la Ley 789 de 2002; 53 y 236 de la Constitución Política.

Para la sociedad recurrente, el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de transporte intermunicipal ostenta un “claro cariz salarial”. No dar por demostrado, estándolo, que el tratamiento señalado en la convención colectiva de trabajo para el auxilio de transporte intermunicipal es el mismo fijado para el auxilio de transporte legal.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de transporte intermunicipal fue pactado en la convención colectiva de trabajo como factor de salario. No tener por demostrado, estándolo, que el demandante devengaba un salario superior a dos veces el mínimo legal. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada certificó que el auxilio de transporte intermunicipal de origen convencional era tenido en la empresa como factor de salario.

Concluir sin fundamento alguno, que no tiene oficio el cuestionamiento enarbolado en la alzada impetrada por la demandada al discutir la operatividad del subsidio de transporte como factor salarial. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador de manera consciente pretermitió cancelar integralmente cesantías al precursor de la acción judicial, quedando sepultada así la buena fe.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ha sostenido razones atendibles para creer que no adeuda las prestaciones sociales a las que fue condenada en este proceso y, por tanto, ha actuado de buena fe. Como pruebas mal apreciadas denuncia los convenios colectivos vigentes entre la demandada y sus trabajadores (f.o 53 a 171); la constancia sobre los factores salariales en la empresa (f.º 132 y 133); la convención colectiva de trabajo 1989 (f.º 38 a 56) y los registros en el libro auxiliar de nómina (f.º 180 a 189).

Como pruebas no apreciadas, señaló la liquidación final de prestaciones sociales (f.º 36) y el formato de derechos a los que aplica el actor (f.º 179). Sostiene que el auxilio de transporte intermunicipal es de origen convencional y que, por ende, su alcance está definido en la convención colectiva de trabajo. En ese sentido, explica que de su lectura no se advierte que dicho beneficio constituya salario o que deba ser incluido a efectos de liquidar prestaciones sociales.

Agrega que, en todo caso, tampoco refiere que se trate de una contraprestación directa del servicio o retribución del mismo, por lo que afirmar que tiene connotación salarial constituye una gran equivocación del Tribunal. Precisa que dicho auxilio no tiene naturaleza salarial pues su finalidad no es la de retribuir un servicio, sino facilitar el desplazamiento de los trabajadores que viven fuera del perímetro de la ciudad a su sitio de labores y que el Tribunal incurre en una contradicción pues, aunque asimila el beneficio convencional al auxilio de transporte legal, en todo caso, lo reconoce al demandante pese a que percibe más de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre esto último, señala que a folio 36 del expediente se advierte que el actor devenga $1.882.474, lo que, para el 2007, corresponde a más de tres salarios mínimos, lo que, en estricto sentido, lo excluye de un auxilio convencional que el juez de segundo grado, equiparó al previsto por la ley. Indica que el folio 133 del expediente fue indebidamente apreciado pues, si bien allí se especifica que el subsidio de transporte ha sido reconocido por la empresa como factor salarial, no tiene en cuenta que ese certificado se refiere al auxilio de transporte legal y no al cuestionado en esta sede.

Señala que el auxilio legal de transporte no es salario y la ley solamente precisa que se tendrá en cuenta a efectos de liquidar las prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 1ª de 1963, razón adicional para concluir que el de transporte intermunicipal tampoco ostenta esa naturaleza. Manifiesta que los motivos que tuvo la empresa para descartar el carácter salarial del auxilio de transporte intermunicipal son razonables, precisamente porque la convención colectiva de trabajo no le dio esa naturaleza, lo que demuestra la buena fe en su actuar.

Explica que la liquidación de las prestaciones sociales se hizo con estricto cuidado y ateniéndose a las previsiones legales, por lo que no puede concluirse que la empresa actúo de forma malintencionada con el trabajador, sino que se trata de una discusión interpretativa que, al admitir diversas posturas, no desvirtúa la buena fe de su comportamiento.

Ello, además, se demuestra a folio 189 del expediente, que evidencia que la empresa efectuó los pagos oportunos al actor en todo momento y con el folio 179, en el que se afirma que el referido auxilio no tiene naturaleza salarial, lo que evidencia que se trataba de una convicción del empleador acerca de que no le adeudaba al trabajador ninguna suma de dinero bajo cualquier concepto.

RÉPLICA El demandante considera que la sentencia cuestionada se encuentra ajustada a la ley; que el funcionario judicial cuenta con la facultad de hacer una apreciación libre de los medios probatorios y que en el expediente obra certificación en la que el empleador reconoce que el auxilio de transporte es factor salarial y que, además sustituye al auxilio legal de transporte.

Agrega que, en este caso, se demostró que dicho beneficio tenía naturaleza habitual y se pagaba de forma periódica, lo que, no sólo evidencia que se trataba de un elemento con connotación salarial, sino que descarta cualquier error de parte del Tribunal. CONSIDERACIONES En esencia, la discusión que plantea la entidad recurrente se centra en determinar si el auxilio de transporte intermunicipal tiene o no connotación salarial y, por ende, si son admisibles las reliquidaciones que, sobre las prestaciones sociales y la mesada pensional efectuó el Tribunal.

En estricto sentido, la censura considera que se dio un entendimiento incorrecto a la cláusula convencional que consagra este beneficio pues, aparte de que allí no se refiere que su naturaleza es salarial, el mismo debe asimilarse al auxilio legal de transporte, razón por la cual el demandante no tendría derecho a su reconocimiento, en virtud de que el monto salarial que recibe como contraprestación de sus servicios es superior a dos salarios mínimos legales mensuales.

De forma subsidiaria, alega que su actuar estuvo amparado por la buena fe y no derivada de alguna mala intención de su parte de evadir el pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores, por lo que pide ser absuelto de la condena a título de indemnización moratoria. Es a partir de estos dos puntos que la Corte abordará el estudio del presente cargo. i) De la connotación salarial del beneficio extralegal denominado « transporte intermunicipal » para efecto de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación. A efectos de tener claridad sobre el asunto objeto de estudio, la Sala considera oportuno remitirse a la cláusula cuestionada, que contiene el beneficio convencional denominado « transporte intermunicipal », que fue pactado en los siguientes términos: ARTICULO 49o.- TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.

El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91)” (resalta la Sala, folio 30 del cuaderno principal, compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999).

Pues bien, de su lectura es posible inferir que las partes pactaron un beneficio adicional para aquellos trabajadores que: i) vivieran fuera del perímetro urbano de la ciudad, pero dentro del departamento y ii) que prestaran sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla; a fin de otorgarles el valor del transporte en bus, de acuerdo con las tarifas del I.N.T.R.A. Conforme al texto citado, este beneficio, además, «sustituye el auxilio legal de transporte» y en ningún caso su monto puede ser inferior al que le correspondería por ley.

Sobre el alcance de esta cláusula, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, precisando que, si bien, la desafortunada y ambigua redacción de la disposición transcrita no permite, en principio, concluir si el « transporte intermunicipal» debe o no ser incluido como factor salarial -pues nada se dice sobre dicho carácter, ni tampoco existe pacto de exclusión como factor salarial en los términos del artículo 128 del CST- lo acertado es que los jueces le otorguen ese carácter, principalmente por la habitualidad o periodicidad que estaba dispuesta para su pago que, como es sabido, es un elemento relevante a fin de establecer si determinado concepto constituye o no salario.

Al respecto, en sentencia CSJ SL11181 -2017, esta Corte precisó: Es por ello, que si bien el Juez Colegiado atribuyó el carácter salarial a dicha prestación y, para ello invocó equivocadamente el Decreto 1042 de 1978, lo cierto es que la argumentación que lo condujo a asignar el carácter salarial aparece plausible, pues su análisis también vino soportado en la habitualidad del pago y en la remisión que la norma convencional hizo al indicar que dicho auxilio «sustituye el auxilio legal de transporte», entendimiento que no desconoce las consideraciones efectuadas por esta Corporación en sentencias como la CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493 reiterada en la CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 40591, en la que, frente al artículo 49 de la «compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 – 1999» de la misma sociedad aquí demandada, indicó: Lo anterior significa que, al estar equiparado el mencionado auxilio de transporte intermunicipal convencional al auxilio legal de transporte, para el Tribunal debe tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación que corresponden al actor, en los términos del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963, máxime que su pago fue habitual por habérsele siempre cancelado en “todas las quincenas y/o meses”, de acuerdo a lo que muestran las nóminas del último año de servicios, obrantes a folios 453 a 460 y 583 a 590 del cuaderno del Juzgado.

Todo lo cual no resulta descabellado y sí razonado y ajustado al citado material probatorio, lo que descarta de plano la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible. Establecidas así las cosas, al ser la propia fuente formal del derecho que se reclama la que remite sus efectos o los equipara con los del auxilio legal y, ante la ausencia de un pacto de exclusión salarial, es que a juicio de esta Sala, y en atención a lo señalado por esta Corporación en la jurisprudencia citada, dicho beneficio podía ser incluido como factor salarial para efecto de la liquidación de las prestaciones y la pensión de jubilación que hoy reclama el señor Castro Cantillo dadas las especificas circunstancias probatorias que aprecian en este caso.

Ahora bien, frente al argumento de la entidad recurrente acerca de que no se tuvo en cuenta que el demandante devengaba más de dos salarios mínimos legales mensuales de la época y que, por tanto, no podía acceder al auxilio de transporte referido; debe decirse que esta Sala de Casación ha entendido que la norma convencional controvertida no condicionó el reconocimiento y pago del auxilio de transporte intermunicipal a que el trabajador beneficiario devengue un salario menor o mayor a ese tope de los dos salarios mínimos legales mensuales, sino simplemente a que éste viva fuera del perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla (CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 29592).

Por ello, no tiene cabida dicho reparo. Además, esta Sala también ha precisado que el hecho de que la referida cláusula establezca que, quien percibe dicho auxilio de transporte intermunicipal no puede recibir, a su vez, el auxilio de transporte intermunicipal, en la medida en que el primero sustituye al segundo y en ningún caso dicho auxilio extralegal será inferior al legal; ello no significa que este concepto sólo deba incorporarse al salario para efectos de liquidar prestaciones sociales, en el evento en que el trabajador devengue menos de dos veces el salario mínimo legal mensual.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 29592 explicó: Lo anterior obedece a que frente a un trabajador que devenga una cantidad superior a esos dos salarios mínimos legales mensuales, como es el caso del demandante, respecto de quien no se tiene la obligación de pagar el auxilio de transporte legal, lo que representa el beneficio convencional de marras es un pago extralegal adicional a la remuneración pactada que se cancela bajo la denominación de “Transporte Intermunicipal”, que aunque no sea salario podrían las partes excluir de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales o derechos sociales, de lo cual como lo pone de presente la réplica no hay noticia en el informativo.

Lo dicho conduce a concluir que la inferencia del Tribunal en el sentido de que, por ser ese pago convencional habitual y por haberse cancelado siempre mensualmente, según lo muestran las nóminas obrantes a folios 180 a 189 del expediente, ha de tenerse como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales a favor del demandante, no resulta irrazonable, lo que descarta la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible.

Ahora, aunque la entidad refiere que a folios 36, 132, 133 y 179 del expediente se demuestra que el auxilio de transporte intermunicipal no era tenido en cuenta como factor de salario para el cálculo de prestaciones sociales, lo cierto es que lo único que prueba tal documentación es que la empresa desconocido el carácter salarial de dicho concepto, ya que lo que resulta relevante a efectos de definir la naturaleza de ese beneficio, no es precisamente la práctica desarrollada al interior de la empresa, sino la periodicidad en su pago y la finalidad para la que fue previsto dicho auxilio, sin consideración al alcance que el empleador quiso darle a dicho pacto convencional.

Así las cosas, la Corte advierte que el Tribunal no incurrió en ningún yerro cuando consideró que el auxilio de transporte intermunicipal previsto en la convención colectiva 1998, tiene carácter salarial y que, por ende, era procedente tenerlo en cuenta a efectos de liquidar las prestaciones sociales y la pensión del demandante. (ii) De la indemnización moratoria Debe recordarse que la imposición de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no es automática pues en cada caso « el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe » (CSJ CSL SL6621-2017); en esa actividad, debe analizar si se encuentra acreditado, por ejemplo: « que el empleador obrara con lealtad, rectitud y de manera honesta, sin que quiera soslayar los derechos de su trabajador, o mala fe, que consiste en obtener ventajas o beneficios, sin probidad » (CSJ SL6844-2017).

Siguiendo con esa línea interpretativa, en la sentencia CSJ SL8216-2016 la Sala fue enfática en indicar que el sentido que se le ha atribuido a dicho precepto normativo exige « sin excepción, la revisión completa y dimensionada de todos los elementos del caso » y, además, que « no hay reglas absolutas e inexorables para determinar la buena fe ».

Son justamente estas razones las que permiten inferir que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 65 del CST, pues al momento de imponer la consecuencia que de él se deriva, refirió que la empresa desconoció el carácter salarial del subsidio de transporte -pese a que en un certificado expedido por el jefe de la unidad de nómina de la entidad había reconocido dicha naturaleza- cuando lo que en realidad se reconocía en ese documento era la naturaleza salarial del beneficio de transporte de origen legal, en ningún caso, del previsto en la convención colectiva de trabajo.

En ese entendido, la Corte evidencia que, a pesar de que el Tribunal analizó la conducta del empleador, lo hizo de forma equivocada pues derivó la mala fe de su conducta en un supuesto distinto al que debía estudiar, esto es, consideró que su actuar había sido engañoso porque en las nóminas de pago sí reconocía el carácter salarial del auxilio de transporte legal, pese a que lo que se estaba analizando era la naturaleza de un beneficio de origen extralegal.

Esa falta de relación entre la conducta estudiada y la causa con la que se sustenta la condena por indemnización moratoria, impide tenerla por demostrada. Así las cosas, los motivos que condujeron a tal condena carece de soporte argumentativo, por lo que no resulta razonable mantenerla, máxime si se trata de un asunto sometido a diversas interpretaciones y sobre el cual se requirió de un pronunciamiento judicial que lo definiera.

Por lo expuesto, el ataque es fundado y se casará la sentencia en este puntual aspecto. Sin costas por cuanto prosperó el cargo parcialmente. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia y para efectos de analizar la súplica de la indemnización moratoria, se tiene que son hechos probados, los siguientes: (i) entre el señor Alberto José Rosanía Salcedo y la empresa Electricaribe S.A. ESP existió un contrato de trabajo vigente hasta el 27 de diciembre de 2007;

(ii) el último salario mensual promedio ascendió a $ 2.081.440 (f.°231) y; (iii) el contrato feneció por decisión del empleador al reconocerle la pensión de jubilación convencional. Ahora bien, en sede de casación, quedó establecido que la empresa empleadora desconoció que, para efecto de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, debía incluir el monto que el trabajador percibía por concepto de transporte intermunicipal, situación que condujo a que se ordenara el reajuste de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación convencional.

La parte demandada, desde el escrito de contestación, argumentó que dicho rubro convencional, « transporte intermunicipal », no debía ser incluido dentro de los factores de liquidación, pues, en su criterio, se trata de un beneficio convencional que solo se asimila al legal para aquellos trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos legales, que « el cual no es el caso del demandante » pues siempre devengó salarios superiores y que en la convención colectiva de trabajo, se acordaron los factores salariales que se tendrían en cuenta para liquidar prestaciones sociales, dentro de los cuales « no se encuentran incluidos ninguno de los beneficios convencionales reclamados ».

Las anteriores razones, pese a no ser para este asunto de recibo, dado el análisis efectuado en precedencia, no resultan desprovistas de buena fe, pues de ellas se evidencia que, en el caso concreto, en realidad el empleador tuvo la firme convicción de que el concepto denominado « transporte intermunicipal » no debía incluirlo al momento de liquidar las prestaciones del demandante, sino que era un pago adicional destinado a suplir el valor del transporte en las condiciones ya referidas, del cual siempre fue beneficiario el demandante, máxime cuando su remuneración mensual superaba los dos salarios mínimos mensuales legales.

Aunado a lo anterior, en esa misma oportunidad la demandada alegó que del texto convencional, no era posible inferir qué factores debían hacer parte del promedio salarial para efecto de liquidar las prestaciones, pues lo que señala el compendio normativo convencional es que serían « los mismos factores de salarios que hasta la fecha ha venido aplicando », expresión que dada su ambigüedad y los varios entendimientos que su texto puede tener, impidió al empleador derivar los efectos que le fueron atribuidos en vía judicial y que en modo alguno se traducen en la intención inequívoca dirigida a perjudicar al trabajador con tal omisión. En los referidos términos, la falta de prueba de una estipulación expresa de exclusión salarial del ya citado auxilio, y la reducida cuantía que genera el pago de algunas diferencias en las prestaciones sociales del demandante por virtud de la inclusión de éste factor salarial, no pueden desvirtuar, para este asunto en particular, que la empresa tuvo la creencia de que lo que pagó periódicamente por concepto de transporte intermunicipal, no era factor de salario.

Además, nótese que la demandada liquidó y canceló a tiempo los salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con el salario que creía deber tal y como se extrae de los comprobantes de nómina de folios 180 a 189 y la liquidación final de prestaciones sociales de folio 36. Por lo demás, debe recordare que el objeto del presente conflicto fue debatir si el auxilio convencional de transporte tenia connotación salarial o no, tema sobre el cual tuvo oportunidad la Corte de pronunciarse en sede de casacional, argumentos que sirven ahora en sede de instancia para soportar la buena fe con la que actuó la demandada; pues solo hasta ahora se llega al convencimiento a esta instancia, de que la parte pasiva actuó con la firme convicción de haber pagado lo que en derecho correspondía y amparada en el aludido acuerdo extra convencional (ver CSJ SL18253 -2017).

En sentencia CSJ SL2427-2018, la Corte al estudiar un caso dirigido contra esta misma entidad y en la que se estudiaba la corrección de la decisión del funcionario judicial de no condenar al demandado a título de indemnización moratoria, explicó: La indemnización que se reclama tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral.

Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En el caso bajo estudio, las pruebas allegadas al plenario son suficientes para poner en evidencia que la parte demandada actuó desprovista de mala fe, pues cumplió con la obligación de pagar al trabajador los salarios y prestaciones que creyó deber como lo demuestra la liquidación final de prestaciones vista a folio 124 del expediente, y si bien no incluyó como factor salarial el auxilio de transporte intermunicipal, cuyas diferencias serían las generadoras de la citada indemnización, tal omisión no indica actuación maliciosa con el ánimo de defraudar al trabajador, en la medida que la demandada tenía el convencimiento de que los acuerdos extra convencionales podían modificar lo pactado en la convención colectiva de trabajo y que por ende, el citado auxilio no constituía factor salarial.

Por todo lo expuesto, no se impondrá condena por indemnización moratoria. En consecuencia, la Sala enmarca la conducta de la demandada en el terreno de la buena fe y, por tanto, no impartirá condena por este concepto. Por lo anterior, se confirmará el fallo de primer grado en cuanto absolvió de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST.

En su lugar, y por haber sido así solicitado, se ordenará que las sumas adeudadas al trabajador con ocasión de la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, sean indexadas a la fecha de su pago pues con esta medida se impide la devaluación monetaria por el paso del tiempo. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la sociedad demandada, y sin condena de ellas en la alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de octubre de 2011 y adicionada el 27 de diciembre de igual año en el proceso que instauró ALBERTO JOSÉ ROSANÍA SALCEDO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP, sólo en cuanto condenó a la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales.

NO la CASA en lo demás Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: confirmar la absolución proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión de Barranquilla, en sentencia del 27 de mayo de 2010, frente a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST. En su lugar, CONDENAR a Elecricaribe S. A. ESP a pagar las condenas por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, de manera indexada a la fecha de su pago.

SEGUNDO: Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la sociedad demandada, y sin condena de ellas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00