CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45974 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL326-2018 Radicación n.° 45974 Acta 02 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA TEODORA VALENCIA DE RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que en compañía de LETICIA ARANGO PERDOMO le instauraron al BANCO DE LA REPÚBLICA.
I.
ANTECEDENTES MARÍA TEODORA VALENCIA DE RESTREPO y LETICIA ARANGO PERDOMO llamaron a juicio al BANCO DE LA REPÚBLICA, con el fin de que se condenara a reliquidarles la pensión inicial teniendo en cuenta los valores devengados por los cónyuges fallecidos por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios; a reajustar las pensiones para los años 1991 hasta 1993 de conformidad con la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta los valores que verdaderamente les corresponden como pensión en 1990; a reajustar las pensiones para el año 1994 y siguientes, teniendo en cuenta el verdadero valor de la pensión a diciembre de 1993 y conforme a la ley 100 de 1993; a pagar los intereses moratorios sobre el monto de los reajustes de las mesadas pensionales (f.° 3 y 4 del cuaderno principal).
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que sus cónyuges fueron trabajadores del BANCO DE LA REPÚBLICA, y en virtud de su fallecimiento les fue reconocida la pensión de sobrevivientes con anterioridad al 31 de diciembre de 1990; que durante la vigencia de la relación laboral de los causantes, éstos devengaron la prima convencional de vacaciones, que era equivalente a cuatro décadas de sueldo mensual, más una suma fija y, sin embargo, para la liquidación de las pensiones no les fue tenida en cuenta la referida prima, de lo que resulta que para los años subsiguientes, los reajustes pensionales legales y extralegales se hicieron sin tener en cuenta el valor real de la mesada pensional (f.° 4 a 6 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era cierto que los cónyuges de las demandantes laboraron para el Banco, retirándose el 1° de enero de 1981, razón por la cual adujo que las pretensiones se encontraban prescritas. Aclaró que las pensiones se empezaron a pagar en las siguientes fechas: para José Moisés Restrepo a partir del 2 de enero de 1981, sustituyéndose luego a favor de su cónyuge MARÍA TEODORA VALENCIA DE RESTREPO el 23 de marzo de 1990; y a Rogelio Góngora torres a partir del 2 de enero de 1981, sustituyéndose a LETICIA ARANGO a partir del 25 de marzo de 1990.
Señaló, que el pago de la prima de vacaciones lo fue en menor cuantía que la indicada por las demandantes y que la misma no constituía salario (f.° 374 a 385 ibídem ). En su defensa propuso como excepciones de fondo, la de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y carencia del derecho (f.° 385 a 38 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de diciembre de 2007 (f.° 781 a 787 del cuaderno principal), declaró terminado el proceso entre la señora LETICIA ARANGO PERDOMO y el BANCO DE LA REPÚBLICA, por desistimiento; absolvió al Banco de las pretensiones de la demanda interpuesta por MARÍA TEODORA VALENCIA DE RESTREPO.
Costas a cargo de la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009 (f.° 809 a 816 del cuaderno principal), confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a la parte demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que con independencia de si la prima tenía o no naturaleza salarial para la época en que se pensionaron los extrabajadores, a la fecha de su reclamación ya había operado el fenómeno de la prescripción, y la Corte en providencias como la CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14184, ha hecho distinción entre el criterio de la imprescriptibilidad del status de pensionado y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el establecimiento del monto de la mesada pensional, la cual si lo es.
Más adelante dice: […] se tiene que no hay discusión respecto a que los causantes de quienes ni siquiera se suministró los nombre en la demanda, si devengaron la prima de vacaciones convencional, pues así fue aceptado por la entidad demandada, luego la acción para solicitar su inclusión dentro de la base salarial estaba sometida a lo dispuesto en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. y la S.S., contado a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión. Como esto último ocurrió para el señor JOSE MOISES RESTREPO el 2 de enero de 1981, y la demanda solo fue interpuesta hasta el 14 de diciembre de 2000, se aprecia con creces superado el término de tres (3) años que conducen a determinar la prescripción del derecho pretendido, con la consecuencial absolución de la demandada, pues las enlistadas dependían de este reconocimiento.
Añade que, aunado a lo anterior, quedó probado durante el proceso que la prima de vacaciones referida, no constituía salario para la época en que dejó de trabajar el causante José Moisés Restrepo. Por último, expresó que ante las respuestas que dio LETICIA ARANGO PERDOMO en el interrogatorio de parte que se le formuló, es clara, contundente e inequívoca su deseo de impedir que el proceso continúe, pues afirmó que no había otorgado poder para iniciar el proceso ordinario laboral ni conocía el abogado que supuestamente actuaba en su nombre.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte MARÍA TEODORA VALENCIA DE RESTREPO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte (f.° 7 a 18 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « case parcialmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar condene a la entidad demandada a reliquidar o reajustar su pensión inicial, teniendo en cuenta los valores devengados por su cónyuge fallecido por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios y a reajustarle la pensión para los años 1991 y siguientes de conformidad con lo ordenado por las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, aplicando la prescripción solamente a las mesadas que se hubieran causado con más de tres años de anterioridad al 17 de diciembre de 1997, fecha en que se interrumpió la misma (f.° 9 ibídem ).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia, de violar por infracción directa, el artículo 53 de la CN y por interpretación errónea los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS, en relación con los artículos 19 del CST, 1527, 1625, 2512 y 2535 del CC y 136 del CCA (44 de la Ley 446 de 1998), infracción legal que se produjo como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del CST, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (3° de la Ley 48 de 1968), 1° de la Ley 33 de 1973, 1° y 3° de la Ley 71 de 1988, 19del Decreto 2617 de 1973, 11 del Decreto 386 de 1982, 6° del Decreto 1160 de 1989, 38 de la Ley 31 de 1992, 46 del Decreto 2520 de 1993, 1° de la Ley 4ª de 1976, 14, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 1617 y 2232 del CC, en relación con los artículos 13, 46 y 48 de la CN. 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del CST, 27 a 32 del CC, 1° de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 372 de 1986 y 1° del Decreto 2545 de 1987 (f.° 10 a 18 del cuaderno de la Corte).
Para demostrar el cargo, argumenta que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la pensión, no prescriben y se sustenta en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 1998, rad. 10784, CSJ SL, 26 may. 2000, rad. 13475 y CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14184. Seguido a lo anterior, dice: Esa misma doctrina sobre imprescriptibilidad de los factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión inicial de jubilación ha sido también reiterada por el H. Consejo de Estado y por la Corte Constitucional.
Al respecto, esta última corporación, acogiendo el criterio del Consejo de Estado, ha precisado: “el monto de La pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio.
Y tal como hasta ahora lo venían diciendo la Corte Suprema y Consejo de Estado, la Corte Constitucional también precisó que “la jurisprudencia ha sido enfática en tener en consideración el salario del trabador o del extrabajador como elemento informante de la cuantificación de la mesada. Conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue a lo principal.
El salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensión, y por lo tanto cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo básico para la liquidación de la prestación puede reclamarse en cualquier tiempo” (Sent. T-631/02). El Censor, considera que el Tribunal infringió directamente el artículo 53 de la CN, y que es un error frecuente de la jurisprudencia laboral, creer que la Constitución Nacional no atribuye derechos sustanciales a los ciudadanos y particularmente a los trabajadores, acogiéndose a una vieja doctrina que dice que: las disposiciones de la Constitución, en general, no son susceptibles de la violación que da origen y procedencia al recurso de casación por el concepto de violación de la ley sustantiva porque, aunque indudablemente tienen ese carácter por su jerarquía dentro de la ordenación jurídica, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales en forma que puedan hacerlas objeto de quebranto en las sentencias en el sentido estricto que a este fenómeno reconoce el recurso de casación. Sin embargo, la misma Sala de Casación Civil precisó, también desde hace más de sesenta años que “en tratándose de las disposiciones que integran el título Tercero de la Constitución Nacional sobre derechos civiles y garantías sociales, si es posible que sirvan de base a la casación porque una disposición expresa ha bajado, por decirlo así, tales reglas de la superestructura constitucional a la zona de la simple legalidad, por lo cual las normas contenidas en dicho título pueden ser materia de violación y dar lugar a la casación”(Sentencia de casación de 29 de mayo de 1942, G.J. N° 1889).
Más adelante, sostiene que mantener prescriptibles los factores salariales para el sector particular y no para el sector público, es inconcebible, por desconocer las garantías constitucionales del derecho a la igualdad, un derecho humano universal, con categoría de ius cogens, obligatorio para los jueces. Por último, sostiene que la prescripción solo se debió aplicar a las mesadas que se hubieran causado con más de tres años de anterioridad a la fecha de la reclamación directa y no frente a los factores salariales como la prima de vacaciones reconocida.
RÉPLICA El opositor, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 13 jul. 2010, rad. 37654, que guardan relación con el tema, ya que se encuentran las mismas reclamaciones y el mismo demandado; también copia la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 34682. En conclusión, dijo lo siguiente: Y más allá de esos razonamientos, vale la pena hacer un breve examen de la evolución de la prima de vacaciones en el Banco de la República para demostrar que nunca tuvo incidencia salarial hasta la fecha en la que voluntariamente la institución aceptó darle ese alcance.
Así las cosas, fue debidamente probado en el juicio que José Moisés Restrepo firmó contrato de trabajo con el Banco el 1° de septiembre de 1960 (f. 105, c.1), en cuya cláusula segunda estaba estipulado lo siguiente: También declaran las partes expresamente que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituirán salario las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales… ni lo que haya recibido o reciba el trabajador por concepto de prestaciones sociales legales o extralegales o adicionales a las legalmente obligatorias, tales como las primas extraordinarias adicionales a la prima legal o de servicios […] (resaltado en el texto original) Años después, en 1964, con el artículo 28 del reglamento interno de trabajo de la entidad se estatuyó una prima de vacaciones (f. 243v, c.1) que únicamente sería pagada en caso de disfrute de las vacaciones en tiempo, con lo que se ratificó la intención patronal de que tal prima sirviera para auspiciar el descanso del empleado y no para recompensar su trabajo y, como corolario de ello, al ser la retribución de un descanso y no de una labor evidentemente no tenía por qué producir implicaciones de orden salarial.
Más adelante, en 1979, el Banco y su Asociación Nacional de Empleados suscribieron un acuerdo (que era aplicable a José Moisés Restrepo en su condición de portero-celador) en el que dejaron sentado expresamente que para liquidar el salario devengado por el trabajador al momento de compensarle unas vacaciones se excluirían “La prima legal de servicios y la de vacaciones” (f.51, c.1).
Y fue sólo hasta 1996 cuando el Banco de la República y ANEBRE convinieron que “A partir de la fecha de suscripción del presente documento… la prima de vacaciones haga parte de los factores que se entienden por salario” (fs 44 a 49, en especial f.47, c.1). 5- Ahora bien, fue comprobado en el proceso que al señor José Moisés Restrepo le reconoció una pensión de jubilación en el año 1981, la cual fue sustituida a su esposa en marzo de 1990, de modo que a esas calendas, y como ya quedo estudiado con antelación, la prima de vacaciones no tenía impacto salarial bien porque de esta manera se convino al inicio del contrato de trabajo, bien porque así lo dispuso el Banco cuando la creó (en 1964), bien porque de tal manera lo pactó con su Asociación de Empleados (en 1979) o bien porque por ser una retribución de mera liberalidad e indisolublemente atada al descanso del funcionario con ella no se remuneraba el trabajo sino su tantas veces citado descanso, de lo que resulta obvio colegir que la prima de vacaciones sólo produjo efectos de orden salarial a partir de 1996 cuando el Banco aceptó voluntariamente darle aptitud, en todo caso en fecha muy posterior a la del nacimiento de la pensión del señor Restrepo e, incluso, a la de sustitución a la recurrente (negrillas del texto).
CONSIDERACIONES Cabe recordar que, materia laboral, el recurso extraordinario de casación, tal como lo tiene consagrado el artículo 87 del CPTSS procede por dos causales: (i) ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, o ii) haberse hecho más gravosa la situación del apelante único o en favor de quién se surtió la consulta. Cuando estamos frente a la primera causal, su formulación es posible a través de dos vías, la directa y la indirecta.
La vía directa tiene tres modalidades como lo son la infracción directa, la aplicación indebida e interpretación errónea. Esta vía supone que el recurrente dirija su actuación a debatir claramente la aplicación que de la ley hace el juez, ya sea porque seleccionó el precepto que no rige la situación de hecho que se presentó a su decisión, o porque aplicó el preciso a esa situación, pero distorsionó su sentido, o porque aplicó uno extraño al supuesto de hecho del caso que se le planteó. De ahí que, cuando se invoca un concepto de violación propio de la vía directa, para el caso interpretación errónea de la ley, la cual se produce cuando el sentenciador de instancia haya llevado a cabo una exégesis en busca del verdadero sentido que tiene la norma que aplica para solucionar el caso, pero debido a una inadecuada aplicación de las reglas de interpretación de la ley, su labor tiene como consecuencia una inteligencia equivocada de la disposición legal, evento en el cual, se le impone al recurrente, el deber de respetar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, de modo que no le es dado apartarse de la valoración probatoria realizada por el operador jurídico, porque de lo contario, la vía escogida debe ser la indirecta o puramente fáctica.
El Tribunal al proferir la decisión de segunda instancia, reposó sus argumentos en dos ejes fundamentales: i) que las acciones encaminadas al reajuste de las pensiones por la inclusión de los factores salariales son prescriptibles y, ii) que se encuentra probado a lo largo del proceso que la referida prima de vacaciones no tiene carácter salarial.
Veamos, entonces, cada uno de estos puntos: i) De la prescripción de los factores para el reajuste de la pensión. Sea del caso precisar al censor que, con fundamento a lo regulado por el artículo 230 CN, que consagra el sistema de fuentes formales del ordenamiento jurídico colombiano (entendida como aquellas reglas que integran aquel, que imponen conductas positivas o negativas a los miembros de un Estado determinado), no solo se refiere a la ley, sino que, además, entre ellas se encuentra la jurisprudencia. Entonces, la jurisprudencia evidencia el derecho viviente y, en consecuencia, no es estática ni inmutable, y por el hecho que un cambio en la doctrina vigente afecte nuestros derechos particulares, no desnaturaliza su esencia como fuente del derecho.
Torneado lo anterior, el criterio de prescripción de las acciones encaminadas al reajuste de las pensiones por la inclusión de los factores salariales, ha sido cambiante hasta el año 2003 cuando el dominante era que no existía prescripción. Sin embargo, con la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, la Corte cambió su criterio y adoctrinó que dicha acción y el derecho que le da sustento, es susceptible de verse afectado por el fenómeno de la prescripción extintiva, de conformidad con los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, doctrina que se encontró vigente hasta el año 2016, en el cual la Corte encuentra argumentos sólidos y renovados para rectificar la postura y determinar la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por la inclusión de nuevos factores salariales, para lo cual razonó en el siguiente sentido, en la CSJ SL8544–2016: En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
Por lo anterior, al darse un cambió de la doctrina vigente en que los factores salariales que sirven de soporte para el cálculo de la pensión son imprescriptibles, le asistiría razón al recurrente, pero en nada modificaría la sentencia de segunda instancia por lo que a continuación se desarrolla. ii) Respecto al carácter salarial de la prima de vacaciones.
Nótese como el segundo eje de la sentencia, reposa en aspectos facticos, y que al escogerse la vía jurídica, la de puro derecho, no se pueden controvertir asuntos que hacen referencia a aspectos eminentemente probatorios, como lo es que, […] para la época en que el señor JOSE MOISES RESTREPO dejó de laborar al servicio del Banco, la referida prima de vacaciones no tenía carácter salarial, se muestra acordes a lo probado a lo largo del proceso, pues es evidente el acuerdo entre la Asociación ANEBRE y el Banco, respecto a que la prima de vacaciones no constituye salario, otorgándose tal connotación solo a partir de 1996, por lo que tampoco se aprecia la procedencia de las peticiones demandatorias.
(f.°814 del cuaderno principal), El anterior estudio, únicamente se puede hacer por la vía indirecta, siempre y cuando se alegue la configuración de errores de hecho en la sentencia impugnada, provenientes por la falta de apreciación o indebida valoración de una prueba calificada, y se haga la debida individualización y demostración de en qué consistió la palpable contradicción entre la inferencia del juez plural y el contenido objetivo de las pruebas.
Lo que ni siquiera se da en el presente caso, pues el señalamiento se hace en la vía equivocada. En efecto, la Corte, al realizar el contraste entre el fallo de segundo grado y los argumentos del recurso extraordinario, denota que se deja indemne, por no ser objeto de ataque, los pilares del fallo cuestionado, específicamente el análisis de los aspectos facticos y probatorios anteriormente referenciados y que fueron el soporte para establecer que, dentro del proceso, se encontraba demostrado, que durante la vigencia de la relación laboral del causante, José Moisés Restrepo, con el Banco de la República, la prima de vacaciones no constituía factor salarial.
Se evoca por la Sala, que su jurisprudencia es iterativa en orientar que es carga del recurrente, derruir todos los puntales del fallo atacado en casación, para pretender romper el fallo que se encuentra investido de la presunción de legalidad y acierto. La Corte, frente al asunto objeto de estudio, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, se expresó así: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
De tal suerte, al no cumplir el recurrente, con su carga procesal de confrontar y derruir cada columna argumental del fallo que sostenía la decisión cuestionada, implica que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Por último, y atendiendo la sustentación del recurso, es necesario advertir que su contenido se asemeja más a un alegato propio de las instancias que al cumplimiento de las exigencias del artículo 90 del CPTSS.
En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas estarán a cargo del recurrente al no salir avante el recurso y al haberse presentado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TEODORA VALENCIA DE RESTREPO y LETICIA ARANGO PERDOMO contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.
Costas como se expresó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00