SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3259-2020 Radicación n.° 71902 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO ORTEGA ORTEGA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de agosto de 2014, dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Alfonso Ortega Ortega demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 2 fin de que le fuera reliquidada la pensión de vejez concedida «[…] teniendo en cuenta los ingresos de toda la vida laboral». De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas desde el 16 de septiembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011, así como la diferencia por aquellas originadas con posterioridad al 1º de marzo del 2011.
Finalmente, requirió el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 16 de septiembre de 1949, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años. A su vez, adujo haber cotizado en toda su vida laboral un total de 31 años, 7 meses y 5 días, cumpliendo así con los requisitos para acceder a la prestación legal de vejez.
Relató que elevó solicitud de reconocimiento pensional el 25 de septiembre de 2009 y que, a través de la Resolución n.º 004420 del 15 de febrero del 2011, la entidad accionada le concedió el derecho prestacional con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de marzo del 2011 y en cuantía mensual inicial de $2.154.543.
En lo que tiene que ver con la fecha de otorgamiento de la pensión, aseguró que, Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 3 El Seguro Social le hizo conocer mediante la misma resolución que reconoció la pensión de vejez que no registra en la historia laboral la novedad de retiro con el empleador Constructora Ortega y Cía. Ltda., debiendo adelantar el trámite de desafiliación ante el Departamento Financiero de la Seccional de Cundinamarca a efectos de modificar la fecha de causación de la prestación. Informó que, una vez efectuado el trámite de desafiliación y reportando la respectiva novedad de retiro, buscó mediante derecho de petición del 23 de noviembre de 2011, el reconocimiento del retroactivo pensional causado entre el 16 de septiembre de 2009 y el 28 de febrero de 2011; no obstante, la misma no fue resuelta.
Así mismo, manifestó haber presentado una solicitud el 14 de marzo de 2013, con el fin de que le fuera reliquidada la mesada pensional tomando como ingreso base de liquidación IBL el promedio de los salarios devengados durante toda su vida laboral, la cual no había sido resuelta al momento de presentación de la demanda, por lo que debía entenderse agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos señalados, al igual que el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás aseguró que no le constaban. Expuso que, en lo que tiene que ver con la obtención del IBL, éste se hizo con fundamento en el artículo 36 de la Ley Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 4 100 de 1993 -dada su condición de beneficiario del régimen de transición-, por lo que no era dable acceder a las súplicas del actor a partir de los postulados del artículo 21 de la misma normatividad.
Por otro lado, en lo concerniente a la fecha del disfrute del derecho, trajo a colación el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y estipuló que ésta sólo podía ser concedida una vez el afiliado se retirara del servicio, lo cual ocurrió en el 2011. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad, «La no configuración del derecho al pago de intereses moratorios» y cobro de lo no debido.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia del 13 de junio de 2014, condenó a Colpensiones en los siguientes términos:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, representada legalmente por el señor MAURICIO OLIVERA o por quien haga sus veces, a RECONOCER y PAGAR al demandante ALFONSO ORTEGA ORTEGA, […], su PENSIÓN DE VEJEZ conforme al estudio que antecede, a partir del PRIMERO (1) DE OCTUBRE DE 2009 en cuantía inicial de DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON 14 CENTAVOS ($2.390.866,14) M/CTE.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la demandada a RECONOCER Y PAGAR al demandante las diferencias que resultan de acurdo (sic) al nuevo monto pensional del numeral anterior y en relación con las mesadas que ya se han reconocido al demandante a través de la Resolución Nro. 27843 del 22 de agosto del año 2012 y la Resolución Nro. 4420 del 15 de febrero de 2011.
Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: DECLÁRASE PROBADA la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las diferencias a que alude el numeral segundo, causadas hasta el 15 de marzo del año 2010.
CUARTO: Se dispone el PAGO de las diferencias mencionadas con la indexación correspondiente de acuerdo a la fórmula establecida en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 28 de agosto de 2014, modificó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinar PRIMERO de la sentencia apelada en el sentido de indicar que la pensión se reliquida en cuantía de $2.109.587,76 a partir del 1º de octubre de 2009, conforme a los razonamientos expuestos en ésta audiencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia en el sentido de CONDENAR a la demandada a pagar el valor del retroactivo reconocido por el ISS en la Resolución No. 30764 del 20 de septiembre de 2012 en cuantía de $39.647.106 y conformarlo en lo relacionado con el pago de las diferencias causadas de acuerdo al monto fijado en el ordinal anterior.
TERCER: REVOCAR el ordinar tercero, para en su lugar disponer que NO PROSPERA la excepción de prescripción propuesta por la parte demandante.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida. Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver el de determinar si (i) se debía reliquidar la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas en toda su vida laboral; (ii) eran procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor del retroactivo reconocido por Colpensiones; y (iii) prosperaba la excepción de prescripción. Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 6 Frente al primer interrogante, consideró que, previo a establecer la forma en que debía liquidarse el IBL, era procedente definir el régimen pensional que le era aplicable al actor para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Expuso que el señor Ortega Ortega era beneficiario de la transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 16 de septiembre de 1949, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994. Con lo cual, dijo que la normatividad llamada a gobernar el asunto era la Ley 71 de 1988, toda vez que el accionante reportaba tiempos de servicio cotizados a Cajanal y al ISS.
En ese sentido, precisó que la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 no eran los regímenes que le aplicaban al accionante, tal y como desacertadamente lo estimaron Colpensiones y el juez de primera instancia, respectivamente. Lo anterior, debido a que el Acuerdo 049 de 1990 regulaba las prestaciones de los afiliados que solo tuvieran aportes al ISS, escenario dentro del cual no se encontraba el señor Ortega Ortega.
Así pues, dijo que los requisitos para causar la pensión de vejez según la Ley 71 de 1988 -60 años de edad y 20 de servicio-, los acreditó el 1º de octubre de 2009, fecha en la que efectuó su última cotización. No obstante, insistió en que la liquidación hecha por el juez fue equivocada, comoquiera que se tomó una tasa de reemplazo del 85% del IBL, conforme el Acuerdo 049 de 1990.
Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 7 Por lo tanto, al no ser ello procedente, concluyó que la reliquidación debía realizarse sobre el 75% del promedio de los ingresos percibidos durante toda la historia laboral, dado que contaba con más de 1250 semanas de aportes. En consecuencia, aclaró que el valor del IBL debía ser de $2.812.783,69, el cual resultaba superior al obtenido por el ISS con base en el promedio de los últimos 10 años de aportes, y a este valor aplicarle el 75% según el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para arrojar una mesada inicial equivalente a $2.109.587,76.
Ahora bien, en lo atinente a la excepción de prescripcíon, afirmó que no procedía dado que la pensión se otorgó a través de la Resolución n.º 004420 del 15 de febrero del 2011, la solicitud de reliquidación se instauró el 15 de marzo de 2013 -interrumpiendo así el término de 3 años-, y, finalmente, la demanda se instauró el 30 de agosto de 2013 (folio 31 del cuaderno principal).
Por último, en lo que tiene que ver con la apelación de la parte actora, refirió que con la prueba allegada no se evidenciaba que le hubiera sido girado el retroactivo causado entre octubre del 2009 y febrero del 2011, sino que se le pagaron las mesadas prestacionales a partir de marzo del 2011. Así pues, estimó que había lugar al pago del retroactivo que figura en la Resolución n.º 30764 del 20 de septiembre de 2012 por un valor de $39.647.106.
Respecto de los intereses de mora con ocasión de la falta de pago del retroactivo, sostuvo que no procedían dado que Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 8 se derivaba de una prestación que no hacía parte del Sistema General de Pensiones, a saber, la contenida en la Ley 71 de 1988. Enfatizó en que sólo había lugar a ellos frente a pensiones otorgadas en el marco de la Ley 100 de 1993 o el Acuerdo 049 de 1990, lo cual no sucedió en el presente caso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos propuestos y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] case parcialmente la sentencia acusada en cuanto a: numeral 1 que modificó el ordinal 1 de la sentencia de primer grado indicando que la pensión se debe reliquidar en cuantía de $2.109.587,767 a partir del 9 de octubre de 2009; numeral 2 parte final en cuanto confirmó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia sobre el pago de pago (sic) de las diferencias causadas de acuerdo al monto que fijó en el ordinal 1 de la sentencia de segundo grado.
En sede de instancia solicito se confirme en los numerales 1, 2 la sentencia de primer grado y se modifique condenando al pago de los intereses moratorios establecidos en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta por fundamentarse en normas similares y compartir desarrollo.
Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria «[…] por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida y por violación medio del Art. 66A del CPT, y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988». Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo que el régimen pensional no fue objeto de litigio. 2. No dar por demostrado estándolo que el régimen pensional con el que el juez de primer grado condenó a reconocer y pagar la pensión de vejez no fue objeto de los recursos de apelación. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la inconformidad de la parte demandada en la apelación consistió en que el régimen pensional de mi mandante correspondía al de la ley 71 de 1988. 4.
Dar por demostrado sin estarlo que en la apelación, Colpensiones atacó el monto de la pensión. Dijo que éstos se produjeron como consecuencia de la equivocada valoración del recurso de apelación presentado por Colpensiones. En la demostración del cargo, afirma que, tanto en la contestación de la demanda como en la presentación del recurso de apelación, la entidad accionada no discutió el régimen aplicable para efectos de concederle el derecho a la pensión de vejez.
Por el contrario, solo trajo a colación el Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 10 beneficio de la transición en aras de establecer la norma con la cual debía calcularse el IBL, es decir, el artículo 21 o el 36 de la Ley 100 de 1993 según fuera el caso. En ese orden de ideas, sostiene que no era conducente que el Tribunal hubiera concedido la pensión de vejez con base en la Ley 71 de 1988, pues lo único que se discutió durante el proceso fue la reliquidación de la prestación tomando el promedio de los salarios devengados durante toda la historia laboral.
Finalmente, indica que, a pesar de que el juez de primera instancia estimara que la prestación discutida debía adjudicarse a partir de los postulados del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no del 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tal situación no fue controvertida en el recurso de apelación y, en consecuencia, no podía ser abordada por el Tribunal, por lo que resultaba improcedente modificar la decisión y advertir que la norma llamada a regular el caso era la Ley 71 de 1988.
Sobre este punto, sostiene lo siguiente: Se observa que Colpensiones dio por aceptado el régimen pensional aplicado por el juez pero que su objeción iba dirigida al ingreso base de liquidación, tampoco concretó su ataque al monto de la pensión que se ordenaba liquidar. Aunque la pensión fue reconocida por el ISS bajo el régimen de la ley 100 de 1993 sin que ese tema haya sido objeto de litigio, el juez de primera instancia consideró que la pensión debía reconocerse en virtud del régimen de transición por el Decreto 058 (sic) de 1990, hecho que no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, pues como se observa la parte demandante aceptó la reliquidación y la demandada concretó su Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 11 recurso a establecer que el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición es el establecido en la Ley 100 de 1993 sin entrar a concretar que su inconformidad era que el régimen anterior no correspondía al establecido en el Decreto 758 de 1990, después de todo el régimen de transición fue aplicado por el Juez, entonces correspondía al apelante concretar su inconformidad respecto a la aplicación del régimen anterior, o por lo menos respecto al monto de la pensión, al respecto lo único que hizo fue manifestar que el régimen de transición implicaba aplicación de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión pero se repite, no manifestó la inconformidad con el régimen anterior que el juez aplicó, por lo que es claro que su inconformidad iba dirigida al ingreso base de liquidación únicamente como expresamente lo manifestó. Por lo cual el Tribunal no estaba autorizado para modificar el régimen pensional con el que el juzgado ordenó reconocer la pensión, pues se repite no fue objeto de apelación. VII.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria «[…] por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida y por violación medio del Art. 66A del CPT, y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, lo que conllevó a la falta de aplicación del Art. 141 de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo, expone los mismos errores de hecho que en el primero y agrega que, con base en ello, el Tribunal había concluido de manera desacertada que no procedían los intereses moratorios, siendo que esta Corporación ha adoctrinado que los mismos tienen lugar respecto de las prestaciones concedidas con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Concretamente, aduce que, Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 12 El quebranto de las disposiciones citadas se produjo debido a los mismos errores de hecho expresados en el cargo anterior siendo su demostración idéntica, pero con la consecuencia de la falta de aplicación del Art. 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que el cambio de régimen pensional efectuado por el Tribunal conllevó a que la solicitud de condena de los intereses moratorios no fuera despachada favorablemente, pues es posición clara de la jurisdicción laboral que los intereses moratorios solo proceden sobre las pensiones que se rigen por la Ley 100 de 1993 o por el Decreto 758 de 1990, sin embargo la pensión del Sr. ALFONSO ORTEGA ORTEGA se rige según la sentencia proferida por el juez de primer grado por el Decreto 758 de 1990, por lo cual los intereses moratorios del Art. 141 de la Ley 100 de 1993 son completamente viables, teniendo en cuenta que el Tribunal condenó a COLPENSIONES a pagar el retroactivo pensional reconocido por el ISS en la resolución 3764 del 20 de septiembre de 2012, en cuantía de $39.647.106 y que los mismos están en mora de ser pagados.
VIII. RÉPLICA Se fundamentó en advertir que, durante el proceso no fue objeto de discusión el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que era potestad del Tribunal revisar la sentencia del juez de primera instancia en lo que respecta a reliquidar la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990.
Al respecto, dijo: Ahora bien, si en gracia de discusión se determinara que es procedente acceder a la reliquidación pensional pretendida, debe indicarse que si bien la prestación fue reconocida en un principio por la entidad bajo los presupuestos de la Ley 100 de 1993, el ad quem se encontraba plenamente facultado para determinar que le era más benéfico al accinante el reconocimiento de la prestación de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Es importante señalar que el punto de discusión en el presente asunto permitía al colegiado adentrarse a evaluar qué legislación le era más favorable al accionante y en esta medida determinar que era la Ley 71 de 1988, puesto que el señor ALFONSO ORTEGA ORTEGA cumplía con las exigencias de dicha normativa. Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo anterior además dado a que como lo manifiesta la propia impugnante, el juzgado de primer grado determinó que la prestación se debía reconocer y cancelar en atención al régimen de la condición más beneficiosa en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y frente a ese particular no se hizo manifestación alguna por parte de las partes, por lo que esta situación facultaba al colegiado a pronunciarse respecto de que la Ley 71 de 1988, le era más beneficiosa en consonancia con el régimen de transición. En lo que tiene que ver con el segundo cargo, cita extractos de las sentencias CSJ SL, 27 abril 2016, radicación 47508 y CSJ SL13076-2015, para insistir en que no tenía vocación de prosperar la condena a los intereses moratorios, pues que estos sólo procedían respecto de las prestaciones que fueran concedidas con fundamento en la Ley 100 de 1993 y no con la Ley 71 de 1988.
IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con los cargos presentados, entiende la Sala que la controversia planteada por la censura comprende dos temas principales: (i) si el Tribunal se equivocó al pronunciarse respecto del régimen pensional aplicable al señor Ortega Ortega, comoquiera que dicha problemática no fue abordada por la entidad accionada al momento de presentar el recurso de apelación; y (ii) cuál es la normatividad aplicable para efectos de ordenar la reliquidación de la prestación que le fue otorgada previamente con el reconocimiento de los intereses moratorios correspondientes. 1.
De la competencia del Tribunal para pronunciarse respecto de la sentencia de primera instancia Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 14 En principio, se tiene que la competencia del juez de segunda instancia está dada por la consonancia que debe existir entre la sentencia del juzgado y los temas que fueron abordados por la parte interesada dentro del recurso de apelación, según los términos del artículo 66A del Código Procesald del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sobre este aspecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 4298 – 2018, estipuló lo siguiente: Máxime que, en virtud del principio de consonancia, no le era dable al Tribunal resolver sobre ese tema, pues, como ya se mencionó, en el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente demandada, obrante a folios 161 a 163 del cuaderno del Juzgado, ningún elemento fáctico, ni jurídico, se expuso que le permitiera al juzgador de segundo grado examinar lo ahora controvertido.
De donde se colige que consintió la decisión adoptada por el Juez de primer grado y no se encuentra legitimada la parte recurrente, para discutir dicho aspecto en el recurso extraordinario. […] Además, en el recurso de apelación se discuten otros temas que tampoco tienen que ver con el debate que ahora se plantea, como son la procedencia de condena de la llamada en garantía. Esta Corporación, en sentencia CSJ SL2374-2015, tuvo la oportunidad de precisar: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación». […] En consecuencia, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación, hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la contraparte; así mismo, no sería viable edificar o estimar un error fáctico en relación con un tema sobre el cual el Tribunal no se pronunció. Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 15 También existe la posibilidad de que el Tribunal pueda estudiar en su integridad el fallo del juzgado, siempre que éste haya resultado adverso a la Nación o a cualquier entidad donde ésta funja como garante, en virtud del grado jurisdiccional de consulta.
Al respecto, resulta imprescindible traer a colación el fundamento y alcance que de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado a su vez por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, se le ha dado al grado jurisdiccional de consulta. En ese sentido, se precisa que el mismo opera principalmente en dos escenarios: (i) cuando la sentencia de primera instancia haya sido completamente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario, y que a su vez éste no hubiera interpuesto el respectivo recurso de apelación; y (ii) cuando la decisión igualmente proferida por el a quo fue desfavorable a «[…] la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante».
En lo que concierne al segundo caso, que además es el que se configura en este proceso, ha de analizarse, por un lado, si Colpensiones es una de aquellas entidades en las que la Nación funge como garante; y, además, si la consulta procede única y exclusivamente si no hubo recurso de apelación por parte de la entidad. Así pues, en virtud de la Ley 100 de 1993, como de conformidad con las disposiciones normativas que la Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 16 reglamentan (Decretos 692 de 1994, 1071 de 1995, 832 de 1996 y la Ley 797 de 2003), esta Sala ha instituido que, en efecto, la Nación tiene la condición de garante de todas aquellas pensiones que hayan sido concedidas a través del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
Con lo cual, se evidencia que en principio es procedente el grado jurisdiccional de consulta en los casos en que la sentencia sea completamente adversa a los intereses de Colpensiones. Aunado a lo anterior, esta Corporación ha sido igualmente clara en afirmar que, independientemente de si la providencia de primer grado fue o no apelada por parte de la entidad, lo cierto es que ha de proceder la consulta y, en consecuencia, el juez colegiado debe revisar sin limitaciones las decisiones que hubieren sido adversas.
Tal intelección fue desarrollada mediante providencia CSJ STL7382-2015, en los siguientes términos: (i) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que, desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 17 entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas, el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” Así también lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-968 de 2003 al señalar, que la defensa de los bienes públicos exige que la consulta proceda “frente a esas mismas providencias cuando fueren adversas, total o parcialmente, a la Nación, al departamento y al municipio, evento en el cual no está condicionada a que se haya interpuesto el recurso de apelación». […] El alcance hermenéutico de la institución de la consulta que ahora se precisa y que recoge cualquier decisión en sentido contrario, se encuentra en consonancia con la sentencia SU 962/1999 de la Corte Constitucional en la que se dejó sentado que, en los asuntos propios de Foncolpuertos debe surtirse de manera obligatoria cuando la condena le fuere desfavorable total o parcialmente (negrillas fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, es dable concluir que el Tribunal se encontraba inexorablemente en la obligación de evaluar en su integridad la decisión proferida por el juez de primera instancia -sin importar los argumentos que la entidad accionada hubiera expuesto en el recurso de apelación-, pues es claro que el fallo en comento fue totalmente adverso a Colpensiones. 2.
Caso concreto A pesar de que el Tribunal no se equivocó al revisar en su integridad la sentencia del Juzgado, sí lo hizo al definir que el único régimen aplicable al actor era el de la Ley 71 de 1988. Se recuerda que Alfonso Ortega Ortega laboró por 31 años, 7 meses y 5 días, lo cual no fue discutido en las Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 18 instancias y realizó aportes tanto a Cajanal como al ISS.
Por lo tanto, bajo la nueva línea de criterio de esta Corte, era dable computar tiempos públicos y privados en aras de calcular la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990. Sobre este punto, esta Corporación consideró –al igual que lo hizo el juez de segunda instancia-, que no era posible dicha sumatoria, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.
Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, dispuso que el cómputo de tiempos públicos y privados era legítimo para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 19 Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.
En consecuencia, lo atinente a la forma de calcular el IBL, o incluso, a la posibilidad de sumar tiempos o semanas de aportes, continuaría rigiéndose por los postulados de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, frente a este último escenario, dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta todos los tiempos públicos y privados sin distinción alguna.
Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso lo siguiente: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 20 bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación (negrillas fuera del texto).
En ese orden de ideas, ciertamente erró el Tribunal al modificar el régimen que le era aplicable al accionante con el fin de reliquidar la pensión, motivo por el que ha de prosperar el ataque presentado. Así mismo, en lo que tiene que ver con el segundo problema jurídico consistente en la condena de intereses moratorios, debe decirse que estos son procedentes en la medida en que la pensión debió otorgarse con base en el Acuerdo 049 de 1990 y esta se entiende como parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, concebido a partir de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL5554-2019, CSJ SL407-2020).
Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 21 Por lo tanto, los cargos en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.
Sin embargo, debe precisarse que no fue discutido en sede de casación lo relacionado con la falta de prosperidad de la excepción de prescripción, así como el pago del retroactivo causado entre octubre de 2009 y marzo de 2011, tal y como lo concluyó el Tribunal, por lo que dichos aspectos habrán de mantenerse incólumes. Así mismo, con respecto a la sentencia del juzgado, se confirmará lo atinente al cálculo de la primera mesada pensional realizado, calculando el IBL con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral, así como aplicando una tasa de reemplazo del 86%, para establecerla en la suma de $2.390.866,14.
Finalmente, se condenará a Colpensiones por concepto de intereses moratorios por el no pago del retroactivo que figura en la Resolución n.º 30764 del 20 de septiembre de Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 22 2012 y por un valor de $39.647.106, el cual comprende las mesadas causadas y no canceladas entre octubre del 2009 y febrero del 2011.
Las costas en instancias estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALFONSO ORTEGA ORTEGA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia, se resuelve MODIFICAR el numeral tercero de la decisión proferida el 13 de junio de 2014 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y, en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción según se expuso en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al pago del retroactivo pensional contenido en la Resolución n.º Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 23 30764 del 20 de septiembre de 2012 y por un valor de $39.647.106, el cual comprende las mesadas causadas y no canceladas entre octubre del 2009 y febrero del 2011.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES al pago de los intereses por mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por concepto del no pago del retroactivo originado entre octubre del 2009 y febrero del 2011, y hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas adeudadas.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del Juzgado.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaración de voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL3259-2020 Radicación n.° 71902 Acta 031 Aunque acogemos la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ALFONSO ORTEGA ORTEGA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de agosto de 2014, dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES., con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto.
Está en el sentido, que lo planteado por el recurrente en el cargo primero de la sustentación del recurso extraordinario de casación, fue su inconformismo frente a la norma aplicada por el juez plural al momento de calcular el IBL, dificultad que fue superada en la parte motiva de la sentencia, dando claridad sobre el punto controvertido; pero del cual no se hizo alusión y/o precisión en la resolutiva, Radicación n.° 71902 SCLAJPT-10 V.00 2 teniendo en cuenta que en sede de instancia, se hizo énfasis en los valores que se tendrían en cuenta, así como la tasa de remplazo para establecer la suma de la mesada pensional.
Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA