CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3257-2022 Radicación n.° 80741 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA CÁRDENAS DE MELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luz Marina Cárdenas de Melo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005; que tenía derecho a una pensión de vejez por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 y Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 2 sus decretos reglamentarios; que las cotizaciones a través del régimen subsidiado eran con el fin de alcanzar el requisito de semanas necesarios para acceder a la prestación; que aquellas aportadas luego de cumplir los requisitos no le favorecían, por lo que no debían contabilizarse para la liquidación; que las efectuadas después del 1° de octubre de 2004 eran nulas, por cuanto afectaban notoriamente el monto de la prestación y por el hecho de que eran subsidiadas solo debían considerarse las que realmente necesitaba para pensionarse; que tenía derecho a que se le aplicara de forma correcta el IBC, el periodo y los ciclos reales cotizados.
Que en consecuencia, se ordenara a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez por aportes aplicando el inciso 3° del precepto 36 de la Ley 100 de 1993 con el IBL del promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello o el cotizado durante todo lapso si este fuere superior o el que le resultara más favorable, aplicando una tasa de reemplazo del 75 %; que se debía tomar el IBL verdadero, el periodo y semanas requeridas realmente; el pago del retroactivo pensional producto de las diferencias de las mesadas causadas entre en la inicial y la que se liquidara, desde el 27 de marzo de 2012 hasta cuando se cancelara; intereses de mora; la indexación de las sumas adeudadas; lo que resultare probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 27 de marzo de 1957; que cumplió 55 de edad el mismo día y mes del 2012; que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años; que prestó sus servicios al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, desde el Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 3 7 de marzo de 1977 hasta el 30 de junio de 1995; que así mismo sumó tiempos al ISS, subsidiada a través del Consorcio Colombia Mayor; que elevó petición de pensión el 27 de marzo de 2012; que mediante Resolución n.° GNR 072258 del 22 de abril de 2013 se le reconoció y ordenó el pago en cuantía de $619.502, tomando un total 1409 semanas con un IBC de $826.003, aplicando una tasa de reemplazo del 75 % sobre el IBL; que de conformidad con el Decreto 2709 de 1994 y la Ley 71 de 1988, tenía derecho al reconocimiento de una prestación por aportes con un porcentaje del 75 % del IBL del último año, de las 10 últimas anualidades o de toda la vida laboral, es decir lo que le resultara más favorable.
Adujo que el 3 de marzo de 2014 solicitó la reliquidación de su prestación pidiendo la nulidad de los aportes hechos de más que no lo benefician, que se aplicara de forma correcta el IBC año a año de toda su vida laboral y de las últimas 10 anualidades, tomando para ello el tiempo mínimo necesario para la adquirir la prestación; que se le pagara el retroactivo pensional, los intereses de mora y la indexación; que de esa solicitud la entidad no obtuvo respuesta, por lo que se entendía negativa.
Insistió en que los aportes hechos después de cumplidos los requisitos mínimos de ley, esto es, luego de haber cumplido los 20 años de servicios, afectaban negativamente el monto de la asignación; que la entidad omitió acorde con el lineamiento de esta Corporación que la intención de las cotizaciones de más era aumentar la cuantía de la prestación, lo cual no se dio en este caso; que cotizó a Invías 955,14 semanas, por lo que le faltaban para acceder al derecho pensional 86 ciclos; que la entidad la Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 4 indujo a error y se vio forzada a hacer más aportes de los necesarios; prueba de ello es que no contaba con recursos para aportar y tuvo que hacerlo a través del subsidio que otorgaba el Consorcio Prosperar; que aportó desde el 2003 y hasta el 2012 por instrucción de la demandada, pese a haber llenado antes el tiempo exigido; que las últimas cotizaciones fueron por el salario mínimo por debajo del promedio que traía con la entidad estatal; que las semanas adicionales a las cotizadas sin necesidad no le favorecían el monto de la pensión, pues el IBL disminuyó, ya que el porcentaje que se tomó fue el 75 % sobre el IBL de los últimos diez años; que efectuó los siguientes aportes: Entidad Desde Hasta Semanas Invías 07/03/1977 30/06/1995 955.14 ISS- Prosperar 01/02/2003 29/02/2012 473.42 Total 1435.57 Y necesitaba: Entidad Desde Hasta Semanas Invías 07/03/1977 30/06/1995 955.14 ISS- Prosperar 01/02/2003 29/02/2004 86.85 Total 1042 Advirtió que la entidad le hizo creer que necesitaba tiempo de más, obligándola a cotizar por más de siete años después de haber cumplido el requerido, el 30 de septiembre de 2004; que era evidente que la demandada no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad e indivisibilidad de la norma, consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto no liquidó de manera correcta la prestación. Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que el 13 de marzo de 2014 el Consorcio Prosperar respondió a unos interrogantes que le formuló y señaló que el subsidió era para quienes no tenían recursos para efectuar la totalidad del aporte y dejó ver que las cotizaciones las administraba Colpensiones e indicó cuáles eran los requisitos necesarios, entre ellos, tener un mínimo de semanas, es decir, que la administradora tenía conocimiento de cuantos ciclos tenía y le faltaban para subsidiar; que el último cargo que desempeñó ante el Estado lo fue como trabajadora oficial en la subdirección transitoria del Instituto Nacional de Vías, como Capataz VI, según la certificación que anexó (f.° 1 a 45, cuaderno principal).
Colpensiones, no se opuso a las pretensiones de que la actora era beneficiaria del régimen de transición ni a que tenía derecho a la pensión, pero rechazó las demás incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la edad; que prestó servicios al Ministerio de Obras Públicas y Transporte; que cotizó tiempos privados al ISS subsidiada por Prosperar; que elevó petición de pensión y se le reconoció mediante Resolución n.° GNR 07258 de 2013, que solicitó la reliquidación de la misma y que requirió el pago de intereses moratorios y los tiempos cotizados al sector público; de los demás dijo no ser ciertos o no constarles.
Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe de la entidad administradora pensional, inexistencia de intereses moratorios, prescripción, innominada o genérica (f.° 106 a 113, cuaderno principal). Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de enero de 2017 (f.° 139 Acta, 138 CD cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- reconocer y pagar a la señora LUZ MARINA CARDENAS DE MELO […] la reliquidación de la pensión de vejez en cuantía de $749.817,26, a partir del 27 de marzo de 2012, con los reajustes legales mensuales vigentes descontando los valores pagados al demandante suma que deberá ser indexada SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada Colpensiones de las demás pretensiones propuestas por la parte demandante TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada […] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes y del grado jurisdiccional de consulta a favor Colpensiones, a través de sentencia del 19 de septiembre de 2017 (f.° 147 Acta, 146 CD, cuaderno principal), confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas.
Señaló que el apoderado de la parte actora expresó que el problema jurídico a resolver consistía en si los aportes subvencionados eran válidos después de haber cumplido la finalidad del subsidio como lo era completar el tiempo para acceder a la pensión, que se debía hacer abstracción de los Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 7 períodos que no debieron aplicarse y reconocer la pensión, utilizando la liquidación que fuera más favorable; que la entidad fue morosa en el pago de la misma, pues tan pronto cumplió la edad en el 2012 la solicitó y solo se le reconoció hasta el 2013; que por tanto, se debía otorgar los intereses correspondientes hasta el día que se efectuó el pago y en adelante se debía aplicar la indexación. Por su parte, la demandada dijo que mediante la Resolución n.° GNR 072258 de 2013 liquidó conforme a derecho la prestación y que, por lo anterior, no se debió efectuar condena en costas.
Así las cosas, consideró que los artículos 25 a 30 de la Ley 100 de 1993 establecieron un régimen subsidiado a fin de que empleados, asalariados o independientes del sector rural y urbano que carecieran de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte pudieran reemplazar los del empleador y del trabajador o de este último en caso de que tuviera la calidad de independiente hasta por un salario mínimo como base de cotización. Adujo que, no obstante, de la lectura de tal normativa no se extraía que las cotizaciones que se debían tener como válidas son las necesarias para acceder al reconocimiento de la pensión, pues el único requisito que establecía era que el trabajador acreditara su condición de afiliado al régimen general de seguridad social en salud y pagara la porción del aporte que allí le correspondía; se remitió al artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, que establecía que la pérdida del subsidio se daba en los siguientes casos: Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 8 a) cuando se adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte de la pensión; b) cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumpla 65 años de edad, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 100 de 1993; c) cuando se cumple el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, d) cuando deje de cancelar seis meses continuos el aporte que le corresponde, e) Cuando se demuestre que en cualquier tiempo el beneficiario ha suministrado datos falsos para obtener el subsidio o que se encuentra afiliado a un fondo de pensiones voluntarias o que posee capacidad económica para pagar la totalidad del aporte y f) cuando el beneficiario del subsidio se desafilia el sistema general de seguridad social en salud.
Aseguró que de la lectura de las anteriores causales la única que llamaba la atención era la del literal b) cuando cesara la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, norma que establecía que ese deber cesaba al momento en que el afiliado reunía los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando se pensionara por invalidez o anticipadamente sin perjuicio de los aportes voluntarios que decidiera continuar efectuando el trabajador o empleador. coligió que una vez se causaba el derecho a la pensión finalizaba la obligación del afiliado de seguir cotizando, empero nada obstaba para que siguiera efectuando aportes voluntarios, lo que era conteste con los numerales 2° y 8° del artículo 37 del Decreto 3771 de 2007.
Razonó entonces, que el demandante tuvo la posibilidad de retirarse, sin embargo, fue su voluntad o desidia las razones por las que continuó aportando, a través del régimen subsidiado, pues era claro que podría solicitar su retiro con anterioridad a la fecha concluyente de su edad. Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 9 Sobre la reliquidación de la pensión arguyó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para acceder a la de vejez, considerando que los requisitos de edad, tiempo, número de semanas cotizadas y monto se regían por la normativa anterior, mientras que las demás situaciones se regulaban en los términos del inciso 2° ibidem, por lo que el ingreso base para liquidarla era un factor que no estaba considerado entre los tres descritos y, por ende, sometido a los preceptos que se regían por la referida Ley 100 de 1993.
Aseguró que, en el caso de examen, a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, puesto que cumplió la edad de 55, el 27 de marzo 2012, así, la liquidación se debía realizar con el promedio a lo devengado en los últimos 10 años o toda la vida laboral, sí ha cotizado 1250 semanas; por lo anterior y efectuadas las operaciones aritméticas de rigor que se incorporan a la misma fecha reconocida por Colpensiones según Resolución GNR 07258 de 2013 y que fue objeto de condena por el a quo el valor más favorable era el de toda la vida laboral y que era similar al establecido en la primeara instancia, por tanto, no lo modificó. Acerca de los intereses moratorios, mencionó que, conforme a lo determinado, por esta Sala, resultaban aplicables única y exclusivamente a la pensión de la Ley 100 de 1993; así como para la transición a cargo del ISS en el régimen de prima media con prestación definida, por lo que Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 10 no habría lugar a reconocer intereses moratorios, tratándose de la pensión de Ley 71 de 1988.
Finalmente, en lo que concierne a la indexación consideró acertada su condena al ser un mecanismo que buscaba evitar la pérdida del poder adquisitivo por la depreciación de la moneda tal como lo ha advertido esta Corporación en sentencia CSJ SL 14 ag. 2012, rad 41522, por lo que confirmó en este aspecto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque parcialmente la de primer grado y, en su lugar, disponga que tiene derecho a que se tomen las cotizaciones necesarias para su pensión por aportes, haciendo abstracción de las semanas aportadas por fuera de los requisitos, objeto, causa y naturaleza del subsidio, esto es, los diez años anteriores al 30 de septiembre de 2004 y ordene el pago de los intereses de mora sobre las mesadas pagadas de forma tardía con la Resolución GNR n.° 072258 del 22 de abril de 2013, intereses debidos, desde el 27 de marzo de 2012 y hasta el 1° de junio de 2014, la indexación de las condenas y las costas.
Con tal propósito, por la causal primera de casación Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 11 laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, […] en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 17, 34 y 36 de la misma Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 24 del Decreto 3771 de 2007, de los numerales 2° y 8° del artículo 37 del mismo decreto 3771 de 2007, del artículo 5° del Decreto 692 de 1994 del artículo 1524 del Código Civil, todo lo anterior en relación con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
Todo lo anterior en relación con el artículo 1°, 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Para la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal le hace decir a la norma algo que no corresponde, pues el hecho que no prohíba seguir cotizando, tampoco implica que sea válido cotizar de más con un subsidio cuando no hay lugar a ello; que se parte del hecho no discutible por el ad quem que ya tenía cumplido el requisito de tiempo para pensión y que cotizó de más por voluntad o desidia.
Advierte que, al haber cotizado de más como lo estableció el ad quem está dada la violación directa por interpretación errónea de la norma, que a su vez llevó a la falta de aplicación de aquella otra que regula las obligaciones y que se configura bajo los elementos jurídicos que entra a analizar. Plantea que el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 refiere que el subsidio se otorga, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el gobierno nacional, Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 12 de modo que es necesario no solo ver el alcance de dicho artículo sino de aquellos que reglamentaron el tema.
Asegura que el subsidio no es para el fondo pensional ni para el afiliado, su único fin es alcanzar la pensión, por eso cuando no se cumple el tiempo para tal prestación, se devuelve al fondo de solidaridad pensional. En este caso no hay indemnización sustitutiva con ese periodo subsidiado, razón adicional para pensar que el subsidio es temporal; temporalidad que se refuerza con los artículos 28 de la Ley 100 de 1993 y el 28 del Decreto 3771 de 2007, que «depende a las semanas de cotización señaladas por el Conpes número 3605 de 2009» que como se conoce «dicho documento es hasta 750 semanas», pero la expresión «hasta», implica que si antes cumplió el requisito de semanas, cesa el subsidio.
Indica que a su vez el artículo 19 del Decreto 692 de 1994 enseña que la obligación de las cotizaciones es durante la vigencia de la relación laboral, ya sea dependiente o independiente, pero mientras se recibe el subsidio acorde a la norma, no está vinculado laboralmente, de modo que esa obligación no es para los que subsidian sus aportes.
Alude que el Tribunal señala que el único requisito para aportar de manera subsidiada es estar afiliado a salud, lo cual tampoco es cierto, el artículo 13 del Decreto 3771 de 2007 exige unas cotizaciones mínimas; que para el fallador de segundo grado tenía el tiempo para pensión, pero que como la norma no prohíbe seguir pagando era posible que continuara haciéndolo bajo esa forma subvencionada, pero no es esa la Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 13 inteligencia del precepto, pues el subsidio sí es temporal, entre ellos no solo estar afiliado sino otros como lo refiere el artículo 13 del Decreto 2771 de 2007.
Que la tesis de no ser válidas las cotizaciones subsidiadas cuando no se requieren también encuentra solución con los preceptos que informan las obligaciones, […] si toda obligación debe tener un objeto y una causa real y lícita; resulta que el objeto de las obligaciones esta dado por lo que puede ser exigido y puede ser algo positivo o puede ser también algo negativo, el primero para nuestro caso pagar una suma de dinero mensual que se debe.
Hay vicio en el objeto cuando se cree contratar una cosa y resulta en otra. Para el caso cuando creo contratar un subsidio, pero resulta ser una carga al sobrepasar la temporalidad de dicho subsidio. Cita el artículo 1524 del CC. Arguye que, si bien la norma que cita el Tribunal de forma genérica, artículos 26 a 30 de la Ley 100 de 1993, no dijo expresamente que prohíbe que se siga cotizando después de haber completado el tiempo para pensión, tampoco lo permite es más si da una temporalidad.
Indica que suponer que puede pagar todo lo que su supuesta voluntad quiera, rompe con la teoría de las obligaciones y con el alcance del subsidio, que es una asistencia temporal y se entiende que es por el tiempo en que se necesita; que la real academia de la lengua española define subsidio como la prestación pública asistencial de carácter económica y de duración determinada; además el fallo cita el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, para exaltar el literal b), que remite al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, norma que establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 14 el afiliado se pensione por invalidez anticipadamente, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o empleador.
Refiere que el ad quem razonó que una vez se causa el derecho a la pensión cesa la obligación del afiliado de seguir cotizando, empero, nada obsta para que se siga efectuando aportes voluntarios, lo que es conteste con los numerales 2° y 8° del artículo 37 del Decreto 3771 de 2007; pero resulta que esta última norma es del capítulo IV de la subcuenta de subsistencia, esto es, de los subsidios de asistencia económica mensual, una mensualidad que se otorga a cierta población de Sisben, no es relacionado con la pérdida del subsidio en el aporte a pensión; sino del subsidio económico directo o indirecto según lo refieren los artículos 29, 30 y 31 del Decreto 3771 de 2007; que además, las cotizaciones voluntarias son para mejorar la prestación pensional acorde al mayor porcentaje que así permite el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, de modo que esa supuesta voluntad está ligada a un beneficio, lo que lleva nuevamente a la teoría de las obligaciones.
VII. RÉPLICA Colpensiones alude que es necesario revisar el artículo 37 del Decreto 3771 de 2007, que contiene las causas de pérdida del derecho al subsidio y que la interpretación que se le dio fue acertada, en el sentido que la pérdida del derecho se genera cuando el beneficiario, entre otras cosas, adquiere el derecho a una mesada pensional conforme al numeral 3° del precepto o Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 15 cuando cesa la obligación de cotizar según lo dispone el literal b) del artículo 24 del mismo decreto; normas que deben ser analizadas a la luz de lo establecido en el artículo 27 ibidem, en la medida que las administradoras deberán devolver el monto de los subsidios cuando el afiliado cumpla los 65 años, salvo que continué aportando en aras de reunir el monto de las semanas requeridas; por lo anterior resulta válida la actuación del colegiado en el sentido de tener en cuenta todos los aportes para calcular el monto de la mesada pensional de la actora, puesto que fueron realizadas de acuerdo a la regulación del subsidio.
Agrega que en lo que corresponde a la segunda controversia referente al monto del cálculo del IBL, conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que la accionante es beneficiaria del régimen de transición se garantiza la edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior, el IBL será aquél que trate la misma Ley 100 de 1993; que el hecho de que el ad quem no haya fallado conforme los intereses de la censura no implica que trasgredió las normas en la manera en que se denuncia, por el contrario, su actuación se ajustó a la ley, a la jurisprudencia y a los supuestos fácticos del caso y por consiguiente, la sentencia deberá permanecer incólume.
VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que la censura plantea el cargo por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea, lo cual es una imprecisión, ya que ese concepto de violación es propio del sendero de puro derecho, no obstante, del desarrollo de la acusación es posible colegir con claridad que lo pretendido era Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 16 dirigir la acusación por la vía directa bajo el sub motivo señalado, quedando superada la imprecisión. Así las cosas, desde ya se advierte que no se equivoca el Tribunal en la interpretación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, que establecía que para la pérdida del derecho del subsidio a la pensión se debía dar una de las siguientes condiciones: a) Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión. b) Cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993. c) Cuando se cumpla el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio. d) Cuando deje de cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde.
La entidad administradora de pensiones correspondiente tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que ésta proceda a suspender su afiliación al programa. […] e) Cuando se demuestre que, en cualquier tiempo, el beneficiario ha suministrado datos falsos para obtener el subsidio; que se encuentra afiliado a u n fondo de pensiones voluntarias, o que posee capacidad económica para pagar la totalidad del aporte. [ ] Pues le asiste razón al ad quem en cuanto a que no se dio ninguna de las condiciones allí dispuestas para que el subsidio o las cotizaciones efectuadas perdieran validez como lo pretende la actora, ya que si se analiza no estaban dadas las circunstancias del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, debido a que la afiliada para el año 2004 no reunía los requisitos de una pensión mínima de vejez ni fue pensionada por invalidez o anticipadamente; no contaba con 65 años, pues hay que tener en cuenta que cumplió la edad de 55 Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 17 requerida para acceder al derecho el 27 de marzo de 2012, como tampoco está acreditado que se hubiera cumplido el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, de conformidad con el artículo 28 del Decreto 3771 de 2007, pues la temporalidad era de 750 semanas, habiendo cotizado bajo el régimen subsidiado entre el febrero de 2003 y febrero de 2012, lapso que no excede el máximo establecido.
Sobre el asunto esta Sala en sentencia CSJ SL4258- 2020, expuso: Pues bien, sobre el tema propuesto ya ha tenido esta Corporación la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que no existe razón alguna para negar la validez de las semanas cotizadas al régimen subsidiado, hasta tanto se cumplan los requisitos necesarios (edad y tiempo de servicios o semanas de cotización) para la concesión de la prestación pensional.
Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia SL843-2013: […] de conformidad con el literal i del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, “[e]l fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados.” En esa misma dirección, el artículo 1 del Decreto 569 de 2004 establece que la “[s]ubcuenta de solidaridad destinada a subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción.” Las citadas disposiciones contemplan una posibilidad para que ciertos grupos poblacionales especiales ingresen al Sistema General de Pensiones, y no prevén alguna limitación relacionada con que la cobertura del aporte subsidiado alcance únicamente los riesgos de vejez y muerte, de manera que los de invalidez se encuentren expresamente excluidos, como lo defiende el Instituto Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 18 de Seguros Sociales.
En ese sentido es claro el artículo 3 del Decreto 1858 de 1995, al señalar que dentro del Fondo de Solidaridad Pensional, “[l]a selección del régimen pensional es libre y voluntaria por parte del trabajador solicitante e implica la aceptación de las condiciones propias del mismo para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar.” (Resaltado no original).
Esta norma se encuentra reproducida de igual forma, en el artículo 15 del Decreto 3771 de 2007. En tal sentido, acorde con los fines de la seguridad social, es deber de las administradoras reconocer hasta la última cotización, por manera que, los aportes realizados con posterioridad al momento en que el afiliado cumple los requisitos para la pensión solo podrán ser desestimados sí tales cotizaciones, se insiste, posteriores a la causación del derecho, se han efectuado con un salario inferior que reduciría ostensiblemente el ingreso base de liquidación, como lo asentara la Sala, entre muchas otras, en sentencia SL4542- 2018.
Así las cosas, es necesario que el beneficio pensional se encuentre estructurado o consolidado, para poder hacer abstracción de las semanas cotizadas con posterioridad al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a la prestación, cuando esto último desmejora, como ya se dijo, el ingreso base para liquidar la pensión del afiliado.
Bajo esa perspectiva, estando demostrado que al 30 de marzo de 1997, la demandante tenía más de 20 años de aportes sufragados, lo que significaba el cumplimiento de uno solo de los requisitos para acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, pues no alcanzaba la edad requerida de 55 años, lo procedente era, como lo estableció el Tribunal, tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por la actora hasta el 19 de noviembre de 2011, fecha en que efectivamente cumplió la edad pensional, incluyendo, obviamente, las que pertenecían al régimen subsidiado, a efectos de calcular el correspondiente ingreso base de liquidación. En este orden ideas, debe señalarse que a pesar de que esta Sala efectivamente ha determinado que si las semanas cotizadas con posterioridad a las exigidas por la ley se hacen por un salario inferior, no deben ser tenidas en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, ello solo aplica en cuanto se trate de cotizaciones posteriores a la causación del Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 19 derecho, es decir, una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, esto es, edad y tiempo de servicios o semanas de cotización (CSJ SL4258-2020).
En consecuencia, no se equivocó el Tribunal cuando indicó que para el cálculo de la prestación se debían tener en cuenta las todas las semanas incluso aquellas con posterioridad al 2004 aportadas a través del Consorcio Prosperar, pues el derecho se causó hasta tanto acreditó el tiempo de servicio y el requisito de la edad habiendo alcanzado este último el 27 de marzo de 2012, conservando validez las semanas cotizadas hasta dicha data aún si se efectuaron con un salario inferior.
De igual modo, no están dadas las circunstancias para que haya lugar a la devolución del subsidio en los términos del artículo 27 del Decreto 3771 de 2007; aunado a que fue voluntad de la actora continuar cotizando hasta el momento en que acreditó el cumplimiento de la edad, sin que se haya acreditado lo contrario o que fue inducida a error.
Finalmente, se precisa que al ser la recurrente beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y faltarle más de diez años para acceder al derecho al momento de entrada en vigencia la norma, el cálculo del IBL se efectuaba de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la citada ley, es decir con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación o con los ingresos de toda la vida laboral cuando este fuere superior Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 20 siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo, como es el caso de la aquí accionante.
Por tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia por la vía indirecta la aplicación indebida, […] de los artículos 17, 26, 28, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13 y 24 del Decreto 3771 de 2007 con los numerales 2° y 8° del artículo 37 del Decreto 3771, del artículo 5°del Decreto 692 de 1994 de los numerales 2° y 4° del artículo 1502 y de los artículos 1508, 1510 y 1524 del Código Civil, todo lo anterior en relación con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
Lo anterior en relación con los artículos 1°, 2°, 11 y 21 del CSTSS. En relación con los artículos 164, 165, 176, 240, 243 y 250 del CGP. En relación con los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS. Todo lo anterior en relación con el artículo 1°, 4°, 13, 48 y 53 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005. Ello debido a los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras que denunciaré más adelante.
Alude como errores de hecho 1. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante cotizó con el Invías hasta el 30/06/1995, fecha en que sumó 955.14 semanas. 2. No dar demostrado, estándolo, que la actora tan sólo le faltaban 86 semanas, para completar 1028 semanas o 20 años para acceder a la pensión por aportes. 3. No dar demostrado estándolo, que no existió una causa para efectuar las cotizaciones subsidiadas posteriores a la fecha en que reunió 20 años de aportes a pensión. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que las semanas subsidiadas posteriores a las mínimas requeridas no favorecen en el pensional de la actora. 5. No dar por demostrado, estándolo que el mayor número de semanas no permite que la pensión sea en un porcentaje superior al 75 %, por tratarse de una pensión por aportes. 6. Dar por demostrado, sin estarlo que las cotizaciones al régimen subsidiado fueron de forma voluntaria o por desidia de la actora 7.
No dar por demostrado, estándolo que el mayor número de Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 21 semanas cotizadas al régimen subsidiado no fueron realizadas de forma voluntaria libre de error. 8. No dar por demostrado, estándolo, que esas subsidiadas implica un porcentaje inferior para pensión. Pruebas documentales erróneamente apreciadas: 1) Escrito de demanda Folios 3 a 16 2) Resolución GNR 072258 del 22 de abril, por la cual se resuelve la petición de pensión elevada el 27 de marzo de 2012, mismo día en que la actora cumplió la edad de pensión; reconoce la pensión con la Ley 71 de 1988 por favorecer, dado que pese a las mayores semanas invalidas del régimen subsidiado, el porcentaje para pensión es inferior del 69.27 %.
Folios 21 a 26. Pruebas documentales no apreciadas: 1. Certificado de tiempo de servicio formato 1, muestra el periodo con el Invías. Folio 28 2. Certificado de factores salariales formato 3B. Folios 30 a 34, con el cual se demuestra que las cotizaciones que traía la actora eran superiores al salario mínimo 3. Historia Laboral de semanas cotizadas con Colpensiones, destaca como la vinculación de la actora lo fue tan sólo desde 2003 con el Consorcio Prosperar, es decir, que su intención era completar el tiempo para pensión. Folios 35 a 38 4.
Oficio del 13 marzo de 2014, por el cual el Consorcio Colombia Adulto Mayor señala que uno de los requisitos para afiliarse es demostrar, si está entre 35 a 54 años de edad, tener 250 semanas; que era el caso de mi mandante, quien trata 955,14 semanas con el INVÍAS; así mismo, refiere que el procedimiento para pagar la cuota a cargo del afiliado de dichas cotizaciones subordinadas, es que Colpensiones es que quien expide el talonario para el pago de aporte del afiliado subsidiado; que Colpensiones debe tener una cuenta exclusiva e independiente para esos aportes.
Folios 39 a 44. Relata que el Tribunal le quitó importancia al hecho de que presentó su solicitud de pensión, el mismo día en que cumplió la edad, lo que daba cuenta de su precaria situación económica, que la obligó a cotizar bajo el régimen subsidiado, elemento que tampoco tomó en consideración, pues si una persona no cuenta con los recursos para aportar a pensión y se debe subsidiar no Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 22 está dispuesta a pagar más de lo que tiene.
Alega que si el juez de alzada hubiera advertido que tenía cotizadas 955,14 semanas con el Invías, aportes que eran mayores al salario mínimo; que solo requería solo 86 semanas para completar 1028 con el fin de acceder a la pensión por aportes y analizado el objeto de las cotizaciones bajo el régimen subsidiado, llegaría a la conclusión que cotizó más de los ciclos requeridos no por simple voluntad, libre de error para mejorar su prestación o por desidia sino que hubo inducción o como mínimo falta de información del fondo letrado.
Dice que no recibió la asesoría de Colpensiones, pues le indicó los pasos para afiliarse como subsidiada, pero no le advirtió que tan solo requería 86 semanas y no expidió el talonario para pago subsidiado de pensión por el tiempo faltante requerido, sino que por 8 años más continuó generándolos como lo refiere el comunicado del Consorcio Colombia Adulto Mayor; que además el formato 1 de información laboral con el Invías refiere que era Capataz IV, lo que a su vez permite inferir bajo el silogismo que enseña la teoría del indicio que su experticia es mínima en temas de seguridad social y que hacer cálculos matemáticos para saber que le favorece, no es propio de una persona nada erudita en el tema.
Sostiene que de que acuerdo con el Oficio del 13 de marzo de 2014 del Consorcio Colombia Adulto Mayor, Colpensiones es el que tiene que el conocimiento, expide el talonario para el pago del subsidio, a quien le llega el aporte y lleva el cómputo de las semanas cotizadas bajo una cuenta independiente; prueba que Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 23 pasó por alto el juez de alzada; que no era ella de forma voluntaria y libre de vicios la que podía decidir si le favorecía seguir cotizando.
Manifiesta que el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 al remitir al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, alude que esa causal de pérdida del subsidio es justamente cuando ya se tiene el requisito para pensión; que si le faltaban 86 semanas para cumplir el requisito de tiempo para acceder a la pensión por aportes las que cumplió en el año 2004; quedando tan solo pendiente la condición resolutoria de la edad, quiere decir que el 30 de septiembre de esa anualidad cesó el derecho al subsidio; cualquier aporte posterior carece de causa y pierde el objeto pretendido.
Menciona que el artículo 17 ídem se refiere a unas cotizaciones voluntarias que según el artículo 34 original de la Ley 100 de 1993 y el modificado por la Ley 797 de 2003 tienen un propósito y son válidas en ciertos casos con la referida Ley 100 que permiten tener un mayor porcentaje; pero a pesar de que la actora tenía más semanas subsidiadas la tasa de reemplazo del 69,27 % inferior al 75 % que le correspondería con la Ley 71 de 1988 como se ve en el cuadro comparativo de la Resolución n.° GNR 072258 del 22 de abril de 2013.
Afirma que el Tribunal se equivocó en este caso al decir que esas mayores semanas son bajo la tesis del artículo 17 ibidem, porque los aportes voluntarios son para mejorar la prestación y en este asunto no la favorece; que con la Ley 71 de 1988 el porcentaje será el mismo 75 % por más ciclos que tenga; que al Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 24 hacer abstracción de esos septenarios que no requería el monto pensional obtenido con los últimos diez años fue de $953.053 superior a los $749.817, 26 ordenados en primera instancia y que fue confirmado con yerro en segunda.
Expone que el literal c) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 indica como otra causal cuando se cumpla el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, de lo cual se infiere que nada impide que si la actora ya tenía al 30 de septiembre de 2004 el tiempo para pensión, se entienda como cumplido el lapso máximo establecido para el otorgamiento del subsidio; pues si el objeto del mismo es permitir acceder a la asignación, al completar las semanas se entiende cumplida tal condición de dicho subsidio.
Expresa que otro elemento es que los aportes subsidiados carecen de causa, de conformidad con el artículo 1524 del Código Civil, de modo que si pagó una cotización a pensión cuando la deuda no existía, es decir, cuando no tenía la obligación de hacerlo, no poseía una causa real. Discute que el Tribunal insiste en que hubo un aporte voluntario, sin entrar a analizar si esa expresión de voluntad estaba libre de vicio; si existía una causa para hacer cotizaciones posteriores a las requeridas, si el objeto de aquellas se había cumplido, que resulta claro que no había una causa; que la conclusión del indicio no es otra que su intención no era mejorar Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 25 su pensión, sino que incurre en el error por una mala asesoría. X. RÉPLICA Expone que se tenga en cuenta los argumentos expuestos para en la oposición al primer cargo para declarar la falta de prosperidad de este, en la medida que la actuación del colegiado se ajustó a la ley y a los supuestos fácticos del caso, a la posibilidad de continuar cotizando al sistema y a la necesidad de tener en cuenta efectivamente todos los aportes de la actora para el reconocimiento de su mesada pensional, incluso si el monto de estos a su parecer resulta perjudicial.
XI. CONSIDERACIONES Se debe recordar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.
Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 26 juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.
Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618- 2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 27 Plantea la acusación por la vía indirecta por la comisión de errores de hecho.
Al respecto es preciso recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas como son: i) la confesión judicial, ii) el documento auténtico y iii) la inspección judicial.
Cuando se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador; también se hace necesario individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en la demostración del cargo, el censor no cumplió de manera íntegra.
Lo anterior, por cuanto: 1. Sobre el escrito de demanda la parte recurrente no argumenta en qué consistió la equivocada valoración por parte del Tribunal, ya que se quedó en la mera mención, lo cual no es suficiente. Similar circunstancia se presenta frente a la Resolución GNR n.° 072258 de 2013, pues narra lo que en su Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 28 sentir se desprende del documento, pero no concreta en qué residió la indebida interpretación que hizo el fallador de alzada de este medio de prueba, cual fue incidencia en la decisión adoptada, lo que no permite que se pueda determinar un yerro fáctico protuberante.
Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL2985-2020, expuso: «En este sendero, dado el carácter rogado que caracteriza el recurso, al impugnante le corresponde precisar qué dicen en realidad las pruebas, cuál fue la lectura errada que dio el Tribunal, y cuál la incidencia en la decisión (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543)». 2.
Así mismo, acerca del Certificado de factores salariales formato 3B se limita a decir que las cotizaciones que traía la actora eran superiores al salario mínimo y de la historia Laboral de semanas cotizadas con Colpensiones, destaca como la vinculación de la suplicante lo fue tan sólo desde 2003 con el Consorcio Prosperar, es decir, que su intención era completar el tiempo para pensión, con lo cual no logra acreditar el error del colegiado. 3.
Con relación al formato 1 de información laboral con el Invías pretende que se tenga como un indicio de que su experticia era mínimo en temas de seguridad social; sin embargo, en el recurso de casación el indicio no es un medio probatorio apto para estructurar un error fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles.
Al respecto en providencia CSJ SL 2893-2021 se dijo: Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 29 […] esta Sala de la Corte ha señalado con insistencia que lo que habilita el acceso a la pensión de sobrevivientes es la convivencia real y efectiva dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, por manera que, suponer que la declaración, disolución y liquidación de la unión marital de hecho, de una sociedad meramente patrimonial o, incluso, del matrimonio, acredita per se la convivencia de pareja con ánimo de permanencia o, lo contrario, la pérdida de la misma, no pasa de ser una mera conjetura o, a lo sumo, un indicio de cualquiera de las dos situaciones, medios de convicción no susceptibles de ser abordados directamente en el recurso extraordinario, por la restricción legal prevista en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
(Negrilla fuera de texto). 4. En cuanto al Oficio del 13 d marzo de 2014 del Consorcio Colombia Adulto Mayor es preciso indicar que este medio de prueba no es calificado para acreditar un yerro fáctico en sede de casación, toda vez que se trata de un documento declarativo emanado de tercero que en el recurso extraordinario recibe el tratamiento de un testimonio y, por ende, no es susceptible de ser estudiado salvo que previamente y con un elemento de juicio apto se hubiera demostrado un yerro protuberante, lo que no ocurre en este caso.
Al respecto, en sentencia CSJ SL2797-2020, se expuso: Se dice lo anterior, porque los otros documentos que la censura acusa como equivocadamente valorados […] en realidad corresponden a documentos que provienen de un tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, que no resultan aptas dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Con todo es preciso indicar que ninguna de las pruebas denunciadas por la censura tiene la virtualidad de acreditar Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 30 que fue por culpa del ente demandado que se realizaron tales cotizaciones adicionales, y no de manera libre y voluntaria como lo concluyó el ad quem, de lo que incontrastablemente surge que el juzgador de la alzada no incurrió en los yerros fácticos que se le achacan en el cargo.
En consecuencia, no logró acreditar los yerros denunciados y el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Imputa a la sentencia atacada de ser violatoria por la vía directa, […] en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 717, 1608, 1609, 1610 del Código Civil, lo que llevó a la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 3° y 4° de la Ley 700 de 2001, todo ello en relación con los artículos 4°, 48, 83 y 244 de la Carta Política.
Arguye que el juzgador de segunda instancia pasó por alto que las obligaciones generan unos frutos, acorde al artículo 717 del CC. En ese sentido, parte del hecho no discutible de que la entidad pagó tardíamente la prestación pensional, situación que no está en tela de juicio por el Tribunal, su negativa se centra al considerar que esta prestación, por ser de la Ley 71 de 1988 no aplica los intereses de mora.
Dice que el fallador de alzada se aparta del artículo 1608 del CC y refiere los tres casos que señala la norma en que el deudor entra en mora; que el artículo 1610 señala que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 31 lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, de haberse hecho imperfectamente o con retardo; que a su vez el precepto 1617 del CC regla la indemnización por mora en obligaciones dinerarias y en su numeral 2° advierte que no es necesario justificar perjuicios, basta con la demora para que se generen esos intereses a título indemnizatorio; que el artículo 53 de la CP dispone la garantía del pago oportuno de las pensiones legales y la norma que honró tal garantía impone una sanción en el 141 de la Ley 100 de 1993 que ante el constante incumplimiento de los fondos fue necesario complementar con la Ley 700 de 2001.
Que el pago imperfecto o el simple retardo en el incumplimiento del fallo lleva implícito unos perjuicios, acorde al elemento normativo que se invoca en este cargo; que, pese a lo anterior, el Tribunal colige que a la mora en el pago de esta clase de pensión no aplican los intereses, porque no hacen parte de la misma, pero el precepto no hace distinción, el simple retardo implica una sanción por perjuicios.
Por último, indica que el numeral 3° del artículo 1617 ídem dispone que los intereses no producen interés, sin embargo, no prohíbe que sean actualizados; de modo que nada se opone a que los que se liquiden según la pretensión décimo tercera de la demanda como cualquier condena sean indexados. XIII. RÉPLICA Colpensiones advierte que debe tenerse en cuenta que los argumentos que plantea el recurrente se alejan de la Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 32 interpretación y del alcance que contiene el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la jurisprudencia de esta Sala que ha mantenido un precedente pacífico respecto a la imposibilidad de condenar al pago de los intereses moratorios cuando las mesadas se conceden a partir de disposiciones diferentes a la citada ley de seguridad social y los antiguos reglamentos del ISS hoy Colpensiones.
Cita la sentencia CSJ SL, 14 ab. 2015, rad. 49533. XIV. CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente se centra en la negativa del Tribunal a conceder los intereses moratorios reclamados al considerar que no proceden por tratarse una prestación otorgada a la luz de la Ley 71 de 1988, cuando lo cierto que es el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no hace distinción alguna, pues el simple retardo implica una sanción por perjuicios.
Sobre el asunto objeto discusión esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y, entre otras, en la sentencia CSJ SL3130-2020, estableció que el pago oportuno de la prestación es un derecho que tienen todos los pensionados sin importar el tipo de pensión legal que se le conceda, para ello explicó: El problema jurídico derivado de este cargo se circunscribe a determinar si los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son procedentes en aquellos casos en los que la pensión ha sido reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición, como ocurre en el sub lite.
Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 33 Al respecto, esta Sala de la Corte sostenía la tesis que defendía la improcedencia de los referidos réditos frente a pensiones distintas a las reguladas íntegramente por el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, dicha postura fue replanteada en la reciente sentencia CSJ SL1681-2020, en la que se consideró: […] 1.
El pago oportuno de las mesadas pensionales es un derecho de todos los pensionados, sin importar el tipo de pensión legal adquirida El pago puntual de la pensión es un derecho que cuenta con sustento constitucional. Al respecto, el artículo 53 de la Carta Política enuncia dentro de los principios mínimos de la legislación social «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales». […] El mandato constitucional de garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», no distingue entre los diferentes tipos de pensiones legales.
En consecuencia, tanto un pensionado con base en las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como uno que lo fue en virtud del régimen de transición, tiene el poder jurídico de reclamar los intereses moratorios por el pago impuntual de su mesada pensional a la entidad que se atrase en su cancelación. Aunque existen notables diferencias normativas en los tipos prestacionales (L. 33 de 1985, L. 71 de 1988, A. 049 de 1990, art. 33 de la L. 100 de 1993, entre otras), ello no significa que solo los pensionados de un régimen legal específico sufran los perjuicios derivados de la mora en el pago de las mesadas, mientras que otros no. Para todos ellos, la pensión representa su fuente de subsistencia y, desde este punto de vista, deben contar con un mecanismo legal que permita la reparación de los perjuicios ocasionados por el retardo en el pago de las mismas.
Precisamente en aras de desarrollar a nivel legal el mandato constitucional de pago a tiempo de las pensiones legales, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 señala que, en caso de mora de las mesadas pensionales, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
Al analizar la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en sentencia C-601-2000, la Corte Constitucional sostuvo que el citado precepto no creaba privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, pues «la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1.º de enero de 1994, en caso Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 34 de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente».
La anterior reflexión la comparte esta Corporación, dado que, desde el prisma de la igualdad de trato legal, no existe una justificación objetiva y razonable para dispensar un trato favorable a unos pensionados en detrimento de otros que se encuentran en las mismas circunstancias de hecho: la mora en el pago de su mesada pensional. Por consiguiente, la fórmula adecuada para reparar el perjuicio causado por el retardo en la satisfacción de las pensiones legales debe ser el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.
La disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que zanjó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 En la doctrina y en la jurisprudencia siempre ha existido consenso en punto a que la mora en el pago de las mesadas pensionales debe resarcirse a través de un mecanismo legal, pues no es equitativo ni justo que los perjuicios sufridos por la negligencia de las entidades de previsión social corran por cuenta de las personas más vulnerables.
Sin embargo, la manera de reparar el perjuicio derivado del pago tardío de las pensiones nunca fue claro. […] El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 zanjó esta discusión al clarificar la forma cómo se liquidaban los intereses moratorios de las pensiones legales. Con este fin, precisó que cuando esto ocurra la entidad morosa debe reconocer sobre la obligación a su cargo y el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
Por lo anterior, la Ley 100 de 1993 homogeneizó para todas las pensiones legales, la manera en que se liquidarían los intereses moratorios, superando las viejas discusiones en torno al fundamento legal aplicable para reparar los perjuicios ocasionados por el pago inoportuno de las mesadas. 3. Las pensiones del régimen de transición hacen parte del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único y universal denominado «sistema general de pensiones».
En este sentido, el artículo 15 del citado estatuto de Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 35 seguridad social prescribe que son afiliados obligatorios todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los servidores públicos, sea que se incorporen por primera vez a la fuerza laboral o que estuvieran laborando con anterioridad.
Ahora bien, frente a ciertos segmentos de la población que tuvieran una proximidad a pensionarse –por edad o tiempo de servicios– de acuerdo con las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización, y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».
De esta forma, el régimen de transición no es un cuerpo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, sino una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa. […] Así las cosas, es incorrecto afirmar que cuando el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alude a la mora en el pago de las mesadas pensionales «de que trata esta Ley (sic)», entender por tal únicamente a la pensión de vejez ordinaria, de sobrevivientes y de invalidez.
También son de «esta Ley (sic)» prestaciones tales como la pensión especial de vejez por hijo inválido, la pensión de las personas con deficiencia física, síquica o sensorial del 50% (par. 4.º art. 33 L. 100/1993), las pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo (art. 17 L. 797/2003, D. 2090/2003) o las pensiones adquiridas con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Todas estas prestaciones que fijan condiciones especiales para pensionarse tienen su fuente en la Ley 100 de 1993 o, para decirlo de otro modo, son de «esta Ley (sic)». 4. Conclusión: De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye: (i) El artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de pensión. En tal dirección, no hay una razón objetiva y plausible para excluir a los pensionados del régimen de transición del derecho a percibir los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con mayor razón si se tiene en cuenta que, sin distinción alguna, todos Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 36 ellos pueden ver comprometido su mínimo vital y sufrir perjuicios con ocasión de la dilación injustificada en el pago de las pensiones.
(ii) El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tuvo el propósito de superar las viejas discusiones doctrinales y jurisprudenciales frente a la manera de resarcir los perjuicios ocasionados por la mora en el pago de las pensiones. Por consiguiente, estamos frente a una regulación unificadora, aplicable a todo tipo de pensiones sin importar su origen legal.
(iii) Si bien las pensiones del régimen de transición se rigen en tres aspectos puntuales (edad, tiempo de servicios o semanas y monto) por las reglas anteriores, en todo lo demás les aplica la Ley 100 de 1993. Debido a ello, se trata de pensiones englobadas en el sistema general de pensiones, cuyas condiciones de causación son más flexibles o favorables que las del resto de pensionados.
Con lo anterior, la Sala abandona su criterio jurisprudencial anterior y, en su lugar, postula que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplican a todo tipo de pensiones legales, reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. (Negrillas del texto). En virtud de esta nueva orientación, vertida en la mencionada decisión, se evidencia el error jurídico denunciado, como quiera que la pensión otorgada al actor es de estirpe legal (L. 71/88) y fue concedida en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que no estaba excluida de la imposición de los intereses moratorios pedidos en la demanda, en función de su naturaleza. […] Ahora bien, en el mismo fallo citado, se estudió la procedencia de los intereses moratorios en el caso de reajustes o reliquidación pensional, al respecto se señaló: Como ya se anunció, una revisión atenta de la referida doctrina, obliga a la Corte a reconocer que no existe una razón jurídica objetiva para negar la procedencia de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de reajustes de la pensión, pues eso no es lo que se deriva de la norma, interpretada de manera racional y lógica.
En primer lugar, como antaño se había dicho en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2002, rad. 17664, la Corte debe partir de la base de que «[…] el legislador no distinguió clase, fuente u otras calidades de la pensión», ni limitó expresamente la procedencia de los Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 37 intereses moratorios al hecho de que se adeudara la totalidad de la mesada y no solo una parte de ella.
En efecto, si se observa con detenimiento el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se puede notar que el legislador no hizo diferenciación alguna a la hora de establecer los intereses moratorios, ni en función de la clase de pensión legal que les sirviera de base, como se dijo recientemente en la sentencia CSJ SL1681-2020, ni teniendo en cuenta si se trataba del pago completo de la mesada pensional o tan solo de algún saldo.
Siendo ello así, lo primero que se debe consentir es que ni siquiera una interpretación literal de la norma llevaría a la conclusión que hasta ahora sostenía la Corte, en virtud de la cual los intereses moratorios solo proceden en los casos de mora en el pago completo de la mesada pensional y no como consecuencia de algún reajuste, pues eso no es lo que reza el texto de la disposición. […] De acuerdo con lo anterior, mientras no se cumpla a cabalidad con la respectiva obligación, en este caso, el pago íntegro de la mesada pensional en la cuantía y términos establecidos legalmente, la entidad obligada a su reconocimiento sigue en mora y, como consecuencia, según las voces naturales y obvias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe pagar intereses moratorios sobre las sumas debidas.
Así las cosas, una interpretación racional y sistemática del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 obliga a la Corte a reconocer que los intereses moratorios allí concebidos se hacen efectivos en el caso de un pago deficitario de la obligación, pues, en dicho evento, la entidad encargada de su reconocimiento también incurre en mora. 3. En aras de reforzar argumentativamente la anterior inferencia, la Corte estima pertinente recordar que, en el específico ámbito de las relaciones de trabajo, respecto de las sanciones que castigan el incumplimiento del empleador en el pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, la jurisprudencia ha establecido que el fenómeno de la mora se consolida tanto en los casos de falta de pago de la obligación como en los de pagos parciales o deficitarios. […] Para la Corte, en este punto, no es admisible sostener que el pensionado únicamente sufre un daño económico cuando no recibe suma alguna por concepto de mesada pensional, pues, teniendo en cuenta que la pensión es un derecho íntimamente relacionado con el mínimo vital, además de que su cuantía está fijada legalmente y tiene una relación de correspondencia con los aportes al sistema, todo pago imperfecto, insustancial o incompleto seguirá generando un deterioro cierto, que merece a todas luces una legítima compensación. Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 38 Así las cosas, una interpretación teleológica de la norma impone reconocer que los intereses moratorios también proceden en los casos de pago parcial o incompleto de la pensión, pues en este caso el pensionado también sufre un injusto perjuicio, que merece reparación objetiva. […] 6.
Como conclusión, la Corte encuentra suficientes razones para modificar su jurisprudencia hasta ahora vigente, y sostener que la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que los intereses moratorios allí consagrados proceden tanto por la falta de pago total de la mesada como por la falta de pago de alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente.
En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto, en este caso no había lugar a excluir la imposición de los intereses moratorios, ni por la naturaleza de la pensión de jubilación de la demandante, ya que no existe una razón jurídica objetiva para negar la procedencia de los mentados réditos cuando se trata de pensionados del régimen de transición (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, entre otros), pues tales prestaciones hacen parte del sistema general de pensiones, ni por el hecho de que se adeudara solo parte de la mesada, por tanto, la acusación resulta fundada y da lugar a la casación de la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la absolución impartida por el juzgador de primer grado frente a dichos intereses.
XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se precisa que en cuanto al tema de estudio con relación a la parte que resultó casada de la sentencia de segundo grado. Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 39 Bajo esa línea de pensamiento, conviene recordar que respecto a los intereses moratorios la actora solicitó que se condenara a la demandada a pagarlos de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo producto de las diferencias pensionales causadas entre la pensión inicial y la que resulte liquidada desde el 27 de marzo de 2012 hasta cuando se verifique su pago; así mismo, suplicó que se le concedan sobre las mesadas pensionales canceladas con la Resolución GNR 072258 del 22 de abril de 2013, desde el 27 de marzo de 2012, fecha en que eleva la petición de pensión hasta el 1° de junio de 2013, fecha de pago de la prestación. Es decir, que peticiona que se ordene a la institución demandada el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tanto por la falta de pago oportuno y total de la pensión de jubilación, desde el 27 de marzo de 2012, así como por la diferencia no pagada, como consecuencia del reajuste que finalmente fue ordenado en primera instancia, aunque no en los términos originalmente solicitados, pues la reliquidación que se ordenó consistió en tener en cuenta el promedio de lo devengado en toda la vida laboral por resultar más favorable, pero negó los intereses moratorios al razonar que no eran procedentes por tratarse de una reliquidación pensional.
Frente a ello, las mismas consideraciones efectuadas para resolver el tercer cargo del recurso de casación, en cuanto a que los intereses moratorios proceden frente a pensiones legales concedidas en virtud del régimen de Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 40 transición y sin importar si se trata de un reajuste, son suficientes para revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida en primer grado por el a quo y, en su lugar, condenar a la convocada a juicio a reconocer y pagar al demandante los mencionados rubros.
Ahora bien, esta Corporación ha explicado que los intereses moratorios proceden a partir del día siguiente al vencimiento de los 4 meses que confiere la ley para resolver la solicitud. (CSJ SL4985-2017). En este caso, de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que la solicitud de pensión fue formulada el 27 de marzo de 2012, pues así se advierte de la Resolución n.° GMR 072258 de 2013 (f.º 21, del cuaderno principal).
Igualmente, para dicha data la petente ya tenía cumplidos los requisitos para obtener la prestación. En el plenario también consta que, a través de la Resolución ya citada, la entidad demandada reconoció la pensión de vejez a favor de la demandante, en virtud de lo previsto en la Ley 71 de 1988, a partir del 27 de marzo de 2012, en cuantía inicial de $619.502.oo, además de que canceló el retroactivo debido hasta esa fecha.
Es decir que la entidad demandada pagó parcialmente la prestación el 22 de abril de 2013 y, como consecuencia, a partir de ese momento solo estaba en mora y debía intereses moratorios sobre las diferencias surgidas con la decisión de Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 41 reliquidación de la sentencia de primer grado, y no sobre la totalidad de la mesada.
Así las cosas, se condenará a la entidad demandada a pagar intereses moratorios a la demandante, desde el día siguiente al vencimiento de los 4 meses que confiere la ley para resolver la solicitud, en este caso desde el 28 de julio de 2012, pues la petición fue formulada el 27 de marzo de ese año, sobre la totalidad de la mesada causada hasta el 22 de abril de 2013, y, a partir de allí, únicamente respecto de las diferencias generadas por la decisión del juzgador de primer grado hasta el momento en el que se efectúe el pago efectivo de lo adeudado.
Se revocará parcialmente el numeral primero de la decisión apelada, que había ordenado la indexación de las sumas debidas, para en su lugar absolver por tal concepto, en razón a que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de los intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio, es decir, el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, descartándose entonces la posibilidad de que junto al pago de intereses moratorios se imponga condena por indexación, ya que equivaldría a decretar una doble e inconsulta condena por un mismo ítem.
Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada. Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 42 XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA CÁRDENAS DE MELO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, únicamente en cuanto confirmó la decisión de negar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
No casa en lo demás. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia proferida el 27 de enero de 2017 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto había ordenado la indexación de las sumas debidas, para en su lugar absolver por este concepto.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 27 de enero de 2017 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera:
TERCERO. CONDENAR a la institución demandada a reconocer y pagar a la demandante los intereses moratorios Radicación n.° 80741 SCLAJPT-10 V.00 43 previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de julio de 2012 y sobre la totalidad de la mesada pensional causada hasta el 22 de abril de 2013 y, a partir de allí, solo sobre las diferencias generadas por la decisión del juzgador de primer grado y hasta el momento en el que se efectúe el pago efectivo de lo adeudado.
Se confirma en lo demás.
CUARTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.