Radicación n.° 63927 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3256-2018 Radicación n.° 63927 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por JESÚS OMAR GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES JESÚS OMAR GUTIÉRREZ CASTAÑEDA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, con el fin de que se declarara que le asistía derecho a percibir la pensión de vejez. Como consecuencia de lo anterior, se condenara a reconocer la prestación desde el mes de diciembre de 2012, reajustada anualmente hasta que se cancelara; mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios, indexación y lo que resulte extra y ultra petita.
(f.° 42 a 52 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó a COLPENSIONES, más de 1000 semanas; que nació el 17 de julio de 1951 y « para el mes de abril de 1993 », tenía 41 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición; que el día 03 de diciembre de 2012, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, por reunir los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990, como haber cotizado más de 1000 semanas y tener cumplidos los 60 años de edad, pues pese a que haya cotizaciones que no se encuentran en el historial laboral, como las realizadas en el tiempo en que trabajó para el Ejército Nacional y el Ministerio de la Protección Social, estas deben ser computadas para el total de periodos cotizados.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, manifestó que estos debían probarse. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de pago, imposibilidad de sanción moratoria, imposibilidad de condena en costas y prescripción, (f.° 55 a 57 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de julio del 2013 (f.° 69 a 70 del cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES, representada legalmente por el doctor PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA, o por quien haga sus veces, del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pretendida por el señor JESÚS OMAR GUTIERREZ CASTAÑEDA, identificado con cedula de ciudadanía 15.330.972.
SEGUNDO: Las excepciones propuestas por la demandada, en el escrito de la contestación de la demanda, han quedado resueltas implícitamente con lo ya determinado.
TERCERO: En caso de no ser apelada esta providencia, se ordena el envío del proceso al HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en grado jurisdiccional de consulta, debido a que la sentencia ha sido adversa en su totalidad a las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Las costas serán asumidas por la parte demandante vencida totalmente en juicio, para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($589.500). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la alzada instaurada por la parte demandante, mediante fallo del 6 de septiembre del 2013, confirmó la del a quo y condenó en costas de segunda instancia a la parte actora (Cd. f.° 77 del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que las cotizaciones debían ser efectivamente sufragadas, es decir, pagadas con el fin de satisfacer la obligación, lo que en este caso era aportar al sistema de pensiones, para alcanzar las semanas necesarias y, así, ser titular del derecho a la pensión de vejez o de jubilación por aportes, como la define el Decreto 2709 de 1994, que establece que para tener derecho a ella, se debe tener 60 años o más si se es varón, o 55 años o más si se es mujer, y acreditar 20 años o más de cotización o aportes, continuos o discontinuos, en COLPENSIONES o en alguna de las entidades de previsión social del sector público.
Indicó, que no pueden tenerse en cuenta como cotizaciones efectivamente realizadas, aquellas en las cuales no se cotizó en una caja o fondo, pues esa no fue la filosofía de la Ley 71 de 1988, como sí lo establece la Ley 100 de 1993, que a diferencia de la anterior, consagra la posibilidad de sumar todos los tiempos servidos, con o sin cotización, tanto en el sector público como en el privado.
Agregó, que el objeto de la Ley 71 de 1988, fue permitir la movilidad de personas del sistema público al sistema privado, pero con cotizaciones o aportes efectivamente realizados, lo que permitió, entonces, que los trabajadores pudieran sumar los aportes realizados al ISS y a las cajas de previsión, más no, el tiempo que asumió la entidad, bien sea por acción u omisión, sin realizar aportes.
Concluyó, que no es posible tener en cuenta los tiempos laborados por el demandante del 9 de mayo de 1970 al 31 de abril de 1972 al Ministerio de Defensa y, del 19 de julio de 1972 al 1° de abril de 1973 al Ministerio de Salud, por no haber sido cotizados a caja o fondo en aplicación de la Ley 71 de 1988, adicional que la premisa fáctica de la demanda no se configuró, por lo que confirmó en su integridad la sentencia del ad quo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JESÚS OMAR GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 26 al 63 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la providencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, « en lugar del fallo casado se sirva REVOCAR totalmente LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO ».
Con tal propósito formula un cargo, por las causales primera y segunda de casación, el que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia de violar, […] por APLICACIÓN INDEBIDA Y E INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, en la modalidad de aplicación indebida y por ser violatoria de la ley sustancial, por medio de Infracción Directa de los Artículos 48, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; el Artículo 8° de la Ley 153 de 1987;
Articulo 16 de la Ley 446 de 1998; Artículos 4°, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo; Articulo 307 del C.P.C.; Articulo 19 del CST; VIOLACIÓN QUE ORIGINÓ LA INTERPRETACIÓN ERRONEA de los Artículos 1, 2, 3, 11, 13, 14, 21, 25, 35, 36, 47, 48, 141, 142, 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993;
Ley 71 de 1988; Ley 4ª de 1992; Decreto 2709 de 1994; Decreto 0758 de 1990; Ley 2ª de 1945; Decretos 1632 de 1944, 438 de 1945, 4144 de1948-1955, 3518 de 1955, 0749 de 1955, 0329 de 1958, 001 de 1959, 10, 20 de 1961, 1288 de 1965, 3070 de 1968, 739 de 1970, 1386 de 1974, 590 de 1979; Artículos 637 y 641 del Código Civil. Manifiesta, que el Tribunal dejó de aplicar la norma sustancial relacionada anteriormente, dando un alcance literal, distinto al exigido en el derecho social, interpretando erróneamente la Ley 71 de 1988, el Decreto 2709 de 1994, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990, dado que se apartó del bloque de constitucionalidad y de los preceptos constitucionales y legales aplicables a los servidores públicos en materia pensional; que el ad quem, al no tener en cuenta tiempos públicos como privados, olvida el principio de favorabilidad laboral, el cual permite que se aplique la norma de mayor favorabilidad para el trabajador que es beneficiario del régimen de transición, en este caso la Ley 71 de 1988, en la cual se permite dicha sumatoria.
Para el recurrente, el ad quem basó su decisión en « una norma que no existe en el ordenamiento jurídico, como lo es el ACUERDO 049 DE 1990, el cual fue DEROGADO con la entrada en vigencia del decreto 0758 de 1990 », por lo que se evidencian yerros jurídicos, en virtud de que la decisión fue basada en mandatos de mera voluntad, sin atender a lo que la ley, que es de orden público, establece, por lo que si el Tribunal hubiese atendido los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, considerando que el actor es beneficiario del régimen de transición, otro habría sido el fallo, dado que en razón a esa ley, asiste el derecho a la pensión por aportes.
Ahora bien, si a las semanas realmente aportadas por el actor se le suman los aportes Públicos, claramente reúne a cabalidad las condiciones para acceder a la prestación veamos. Según lo indica el certificado de salario para Bono pensional, expedido por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, se tiene que el actor estuvo vinculado a esa institución desde el 9 de mayo de 1970 hasta el 30 de Abril de 1972, o sea un tiempo de servicios de 695 días que configuran un bono pensional de 99.28 semanas, pero por tratarse de Servicio Público, al servicio de las fuerzas militares que SE REFIERE AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO AL QUE ESTABA OBLIGADO EL ACTOR EN SU CALIDAD DE CIUDADANO COLOMBIANO, SERVICIO, QUE HA VENIDO SIENDO TENIDO EN CUENTA POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO COMO TIEMPO DOBLE DADO QUE CUANDO EL DEMANDANTE PRESTÓ SU SERVICIO MILITAR EL PAIS ESTUVO EN ESTADO DE SITIO, se configura un total de 1.390 días o sea 198.57 semanas, lo dicho en estos hechos tiene sustentación legal, según lo refieren la Ley 2 de 1945, los decretos 1632 de 1944, 438 de 1945, 4144 de 1948-1955, 3518 de 1955, 0749 de 1955, 0329 de 1958, 001 de 1959, 10, 20 de 1961, 1288 de 1965, 3070 de 1968, 739 de 1970, 1386 de 1974, 590 del 1979; disposiciones posteriores que han consagrado el derecho al cómputo de tiempos dobles en caso de guerra o conmoción interior por tal razón siendo que mi mandante estuvo en el Ejército Colombiano por 695 días y doblado este tiempo se le deben de tener en cuenta 1.390 días lo que conllevaría a UN TOTAL DE 297.85 SEMANAS, lo que demuestra que el Tribunal en su Decisión de Segunda Instancia ni siquiera le mereció hacer un estudio de este tiempo como Servicio Militar, aunque así lo está Regulado en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. En relación al tiempo laborado en el Ministerio de trabajo, hoy Protección Social se tiene que el demandante laboró del 19 de Julio de 1972 hasta el 1 de abril de 1973 generándose un total de 42.85 semanas.
Teniendo en cuenta todos los tiempos públicos y privados según el decreto 2709 de 1994, se demuestra sin lugar a equivocaciones que el demandante durante toda la vida laboral demostró a la Justicia Ordinaria Laboral, que cuenta con MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO (1.145.04) SEMANAS. Por lo anteriormente dicho, no es cierto que el actor cuente con la densidad de semanas que señala el Tribunal en su decisión de segunda instancia ya que lo que se pretende se le reconozcan al demandante la pensión de vejez con más de 1.000 semanas aportadas legalmente y al mismo tiempo sumados los tiempos públicos y privados aunque no categóricamente la desconozca EL TRIBUNAL EN SU DECISIÓN de la Sala en segunda instancia, lo cierto es que adecuando el reconocimiento de la pensión a las directrices señaladas en el decreto 2709 de 1994 y la ley 71 de 1988 y demás Normas complementarias al demandante la quedan dos opciones de favorabilidad una, esta última norma y dos la sumatoria de todos los tiempos, en este caso cualquiera de las dos que le ofrezcan al demandante la mayor favorabilidad que le convenga, advirtiendo eso si que en el expediente constan ambas tiempos laborales, pues no debe dejarse de lado que APLICANDO LA FAVORABLIDAD LABORAL mi mandante le asiste todo el derecho a que se le reconozca la pensión de Jubilación según estos régimen de la ley 71 de 1988, así las cosas se tiene que el demandante reúne también las hipótesis, según lo prescrito por el art. 33 de la Ley 100 de 1993, en caso de que esa hipótesis le fuera favorable, o en se efecto partiendo de los previsto por la ley 71 de 1988 que permite las sumatoria de tiempos Públicos, y privados, pues lo que conlleva a demostrar es que el demandante reunía ambos preceptos ya que no le faltaba ningún tiempo para pensionarse;
¿pero que orienta la ley 71 de 1988 al respecto? vemos. El Artículo 8. De la mencionada norma Nos ilustra que las pensiones de y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces. Véase Decreto Nacional 819 de 1989 y artículo 9 Decreto Nacional 1160 de 1989. […] CAP
12. ERRORES DE DERECHO Y DE HECHO EN QUE A Ml JUICIO INCURRIÓ EL TRIBUNAL Desconocer todos los aspectos Normativos enlistados en las Normas que se deben aplicar respeto a la PENSIÓN DE VEJEZ POR APORTES, entre ellos la LEY 71 DE 1988 y 33 de 1985, por aplicación del Régimen más Favorable al demandante en lo que respeta a la pensión que legalmente le corresponde al actor.
Desconocer íntegramente los apartes enlistados en la norma antes señalada y los preceptos legales enlistados en el decreto 2709 de 1994 denominada Jubilación por aportes, o cualquier otra Norma especial aplicable a servidores Públicos, cuando bien es sabido que no se puede aplicar una ley por apartes, o sea que se aplica una u otra norma pero en general.
Desconocer íntegramente los apartes enlistados en las norma señalada y los preceptos legales enlistados en: la Ley 2 de 1945, los decretos1632 de 1944, 438 de 1945, 4144 de 1948-1955, 3518 de 1955, 0749 de 1955, 0329 de 1958, 001 de 1959, 10, 20 de 1961, 1288 de 1965, 3070 de 1968, 739 de 1970, 1386 de 1974, 590 del 1979; e COMO TIEMPO DOBLE DADO QUE CUANDO EL DEMANDANTE PRESTO SU SERVICIO MILITAR EL PAIS ESTUVO EN ESTADO DE SITIO en que se refieren disposiciones posteriores que han consagrado el derecho al cómputo de tiempos dobles en caso de guerra o Conmoción Interior denominada aportes por jubilación o cualquier otra Norma especial aplicable a servidores Públicos, cuando bien es sabido que no se puede aplicar una ley por apartes, o sea que se aplica una u otra norma pero en general.
Desconocer las facultades Legales y Constitucionales del presidente de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, CON ARGUMENTOS TAN BAJOS COMO LO SEÑALÓ LA jueza quince laboral del circuito de Medellín, al expresar en la decisión de primera Instancia que "es una postura del Consejo Superior de la Judicatura admitir que el secretario de COLPENSIONES puede actuar como representante para otorgar poderes" (Ver Audio de la Audiencia).
Desconocer y aceptar a favor de COLPENSIONES la Indebida Representación que Genera Nulidad del Proceso por cuanto la Representación Legal de toda persona Jurídica recae única y exclusivamente en el que hubiese sido nombrado como Gerente General o Presidente. Dar por demostrado, y Demostrar a la vez, que un Funcionario Público que OSTENTA LA CALIDAD DE SECRETARIO GENERAL en una Entidad del Estado, puede otorgar poder a un abogado para Representar la Entidad en un asunto Litigioso.
Dar por demostrado sin estarlo, que supuestamente que no es viable el reconocimiento de una prestación en este sentido sin que legalmente se hayan realizado legalmente los aportes evidenciando que si se trata de un Imposible Jurídico Dar por Demostrado, que el demandante es beneficiario del Régimen de transición y por estalo, se le aplican las Normas especiales anteriores a la Entrada en Vigencia de la Ley 100 de 1993.incluso esta misma Norma.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante por ostentar la calidad de Servidor Público y privado, esta cobijado por varios Regímenes y por tanto se debió acoger la Norma más Favorable al Trabajador que no es otra cosa que le ley 71 de 1988 en concordancia con otros Regímenes también más favorables. No dar por demostrado estándolo, que con una verdadera Valoración legal de las pruebas se demostraba el derecho del demandante, pero que la Sala desestimo toda prueba y no las valoro como era su obligación, solo para poder tener una "sustentación" de un fallo confirmatorio, socavando por completo el monto de la real pensión que debió recibir el demandante.
No dar por demostrado estándolo, que el actor se desempeñó como Soldado Regular, no obstante no le tuvo en cuenta este servicio como tiempos dobles para efectos de la pensión de vejes. No Dar por Demostrado estándolo, que también el actor se desempeñó como servidor Público, al servicio del Ministerio de Trabajo, vinculado en programas de la Fiebre Malaria y que también este tiempo según los preceptos del decreto 2709 de 1994, sumaba para la prestación. Dar por demostrado, sin estarlo, que el régimen aplicable al demandante era la ley 33 de 1985, y por tales motivos con desatinos como este permitió no se podían sumar al mismo tiempo los aportes como Servidor Público y Privado pero con semanas efectivamente cotizadas.
Dar por Demostrado sin estarlo, que el actor contaba solo con "747.32 semanas", pero sin llevar a cabo una sumatoria real y efectiva de toda la Historia laboral, desconociendo además las fechas en que faltaron de incluir en el "RESUMEN DE SEMANAS" como 1/11/1995, 1/12/1995, 1996, cuando el actor laboro en la empresa DOGMAN DE COLOMBIA, (C DE PAGOS HISTORIA LABORAL) se podía concluir que el actor contaba con más de 1000 semanas, cometiéndose una completa injusticia con el demandante frente a su derecho reclamado ante la Justicia ordinaria y reconocido por el Ordenamiento.
No por Demostrado, estándolo, que había fundamento Probatorio Legal para decidir libremente la Litis, con una verdadera Valoración de todo el sistema probatorio, pues para ello solo basta citar algunos de esos elementos de prueba así: la reclamación administrativa en la que ni siquiera se conoce pronunciamiento alguno si reconoce o no la prestación de vejez;
REGISTRO CIVIL de Nacimiento, COPIA DE LA CÉDULA de Ciudadanía del Demandante, Certificado de salarios para bono pensional del Ministerio de Defensa y el Ministerio de protección social y la propia Historia Laboral. Desconocer por completo Las leyes 71 DE 1988, 72 de 1931, 6a de 1945, 64 de 1946 y 65 de 1966, los decretos 1054 de 1938, 484 de 1944 y 1160 de 1947, quienes regulan, pensión de jubilación Vejez de los servidores públicos.
Desconocer el Tribunal Superior de Medellín, por completo la Jurisprudencia de las altas cortes, que por cierto es abundante, en relación con las pensiones de Jubilación, sin ningún asidero legal y todos los antecedentes citados por la Corte Suprema de Justicia, la corte Constitucional y el concejo de estado. Con los desaciertos Endilgados a la Sentencia impugnada el Tribunal Superior de Medellín en cabeza de los Magistrados;
ELVER NARANJO, CARLOS JORGE RUIZ BOTERO Y CARLOS ALBERTOI LEBRUM Violaron abiertamente la Constitución Nacional en relación con el derecho a la Igualdad y el debido proceso y desconocimiento total de toda la Normatividad aplicable a los servidores Públicos y de la Pensión por Aportes. Con estos Desatinos, del actuar de la Sala, se DESCONOCE POR COMPLETO LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y LA CORTE CONSTITUCIONAL COMO ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL.
Respeto a las Normas y Factores para calcular la pensión de las personas a quienes se les aplica la ley 71 de 1988, la 33 de 1985 Y EL DECRETO 27090DE1994 y en la UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, se pronunció en cuanto a los Factores para calcular la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, ha dicho la alta corporación refiriéndose a este tema, antecedente que como se puede ver, la segunda instancia se apartó por completo pero aun así, deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solamente los enunciados en el artículo 30 de la ley 33 de 1985; pues a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la sección segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993 artículo 36 se les aplica la ley 33 de 1985.
En la sentencia analizada se resuelve unificar su jurisprudencia, adoptando la tesis restrictiva de los derechos de las personas en régimen de transición; se apoya para ello en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Así, considera que la lista de factores salariales del artículo 3 de ley 33 de 1985 no es taxativa sino meramente enunciativa, de manera que para el cálculo de la pensión de las personas en régimen de transición a quienes se les aplica dicha ley, deberán tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotización. […] CAP
13. PRUEBAS NO APRECIADAS: No haber apreciado en forma Legal el Libelo Introductorio de la demanda, la historia laboral aportada del demandante, y la solicitada como Prueba pericial que ni siquiera atendió, dado que el Juzgado omitió la práctica de esta prueba en la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, SANEAMIENTO Y FIJACIÓN DEL LITIGIO. No haber apreciado en su Sentido Legal, LOS CERTIFICADOS DE SALARIOS PARA BONOS PENSIONALES, ni haber Apreciado en Sentido Legal, LA HISTORIA LABORAL que está llena de errores en la sumatoria real y legal de las fechas de pago de aportes señalando unos aportes por debajo de las semanas que realmente corresponden a ese periodo y las demás pruebas aportadas.
Haber apreciado en todo sentido legal, la Contestación de la demanda, y los requisitos que le exigió al demandado; los cuales no se cumplieron a cabalidad, y aceptando por completo que un funcionario Público que se desempeñe en la entidad Publica como "SECRETARIO GENERAL", tenga las facultades legales y constitucionales para otorgar poder a un profesional del Derecho para que represente la entidad demandada, desconociendo por completo las funciones legales de representación del Presidente de COLPENSIONES, quien para ese entonces quien la representaba era el Doctor PEDRO NEL SANTAMARIA.
CAP
14. AFECTACIÓN DE NORMAS MEDIOS: Se nota, entonces, que por Virtud de los Errores manifiestos Endilgados al Fallo Recurrido y a las Violaciones a las Normas Sustanciales indicadas antes, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida e Interpretación errónea, el Tribunal no realizo un análisis Superficial del Material Probatorio adecuado indicado, también con Vulneración de los Principios consagrados en los Artículos 51 del C.PT; sobre los medios de Prueba Admisibles en Materia Laboral; el Art. 60 C.P.L, que exige un examen Integral de todas las Pruebas, Como el Artículo 151 del C.P.L, y por virtud del Principio de Integración de las Pruebas señalado en el art 145 de la referida Norma, desconociendo también otras Reglas que en materia probatoria se encuentran en el C.P.C como lo señala el artículo 252,285, 1287, ibídem.
Consecuencialmente el Ad quem, a causa de los errores probatorios denunciados violo claros principios consagrados en las Normas citadas como Violatorias en forma Directa por Aplicación Indebida e Interpretación Errónea; tales como Necesidad de las Pruebas, Unidad de las Pruebas; Comunidad de las Pruebas; Interés Público en la función de la Prueba E IMPARCIALIDAD EN LA DIRECCIÓN DEL PROCESO Y DEL MATERIAL PROBATORIO.
De no haber incurrido en los yerros manifiestos y evidentes por no apreciar algunas Pruebas y apreciar Defectuosamente otras, el Fallo hubiera sido REVOCADO EN SU INTEGRIDAD, accediendo a las Pretensiones de la demanda, con la consecuencia de Condenar a COLPENSIONES a Reconocer a favor de mi mandante la Pensión por vejez del demandante teniendo como fundamento Legal los lineamientos de la ley 71 de 1988 para atender la sumatoria de tiempos públicos y privados con la consecuencia de ordenar la liquidación de la pensión cimentada en los artículos 21 y 33 de la ley 100 de 1993.
CAP
15. AFECTACIÓN DE LOS ERRORES EXPRESADOS SOBRE LAS NORMAS SUSTENCIALES INDIRECTAMENTE VULNERADAS. Este conjunto de desatinos implicó que la Sentencia Impugnada, vulnerara por la vía directa a causa de la aplicación indebida e Interpretación Errónea, de los preceptos anunciados anteriormente por lo siguiente: La Ley 71 de 1988 en su Artículo 70 señala en forma contundente: Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Artículo 11. Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensiónales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas Naturales y Jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de Jubilación, Vejez e Invalidez.
De otra parte, Respeto al PRINCIPIO DE FABORABILIDAD, lo ha considerado la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo. Por lo que ha de entenderse que e conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador., por ello La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
De igual manera el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.
Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador, porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador. RÉPLICA Manifiesta, que el cargo desconoce las reglas básicas del recurso de casación, como el alcance de la impugnación, el cual alega que es impreciso, cuando se señala que se case y se revoque la sentencia de segunda sentencia. Agrega que no señala la modalidad, esto es, si es la directa o la indirecta, además que realiza la elección de los sub-motivos sobre el mismo elenco normativo y en el mismo cargo, incongruencias que hacen desestimable el cargo (f.° 67 a 73 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Le asiste razón en cuanto los reparos de orden técnico, expuestos por el opositor, y se reitera por la Corporación, el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que se formule libremente, debiendo acreditar las pautas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que se pueda realizar el análisis de fondo, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso resulte inestimable (artículo 90 del CPTSS), además que este medio de impugnación no tiene como objeto determinar cuál de las partes opuestas a un juicio le asiste la razón, ni juzgar el pleito, pues la labor encomendada es calificar la sentencia del Tribunal y establecer si empleó, del caudal normativo, las disposiciones jurídicas que estaba obligado a aplicar para darle solución cabalmente a la problemática plateada, y en definitiva proteger los derechos constitucionales de las partes.
Debe entonces, el recurrente en armonía con los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, distinguir con precisión los sujetos del proceso, indicar la sentencia atacada, narrar resumidamente los hechos del litigio y exponer clara y coherentemente el alcance de su impugnación; es indispensable que se expongan los motivos del recurso manifestando el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere vulnerado, el cual puede ocurrir, en el ámbito del derecho laboral, de dos formas: mediante la violación de aquella ley (causal 1ª) o a través de la ignorancia del principio de la no reformatio in pejus (causal 2ª).
La violación de la ley sustancial, puede producirse a través de las vías directa e indirecta; la primera, tiene como punto de partida la ausencia de reproche del caudal probatorio, con lo que infiere total aquiescencia con las conclusiones fácticas y probatorias del juez de segunda instancia; y surge ya sea por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; mientras que la segunda se genera por la deficiente valoración del material probatorio como el medio por el cual se llega a quebrantar la ley.
Se advierte lo anterior, porque en el presente caso, se observa errores técnicos en la demanda que impiden su estudio de fondo. Los errores son: a) El alcance de la impugnación, se encuentra formulado inapropiadamente, por cuanto solicita casar el fallo del Tribunal de Medellín y, así mismo « REVOCAR totalmente la SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO», olvidando que, al casar la providencia, ésta deja de existir y desaparece del mundo jurídico, por lo que, en esa medida, lo procedente era decirle a la Corporación, que hacer en sede de instancia con la sentencia de primer grado, si confirmarla, modificarla o revocarla.
Sobre el alcance de la impugnación ha dicho la Corte en sentencia CSJ SL, 8 ag. 2007, rad. 28358: Ha indicado la Corte en múltiples fallos que el alcance de la impugnación debe contener la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la manifestación sobre la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; y, además, se debe señalar la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea, precisar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo.
Sabido es que el recurso de casación se desenvuelve en las fases de estudio de la legalidad del fallo gravado y la de anulación -en su caso- del mismo, procediendo la Corte como tribunal de instancia a proveer sobre lo principal de la litis. Pero esta segunda parte no puede realizarse si el recurrente no ha suministrado el alcance de la impugnación, o sea, no ha expuesto a la Corte si se persigue confirmación, revocatoria o modificación de la sentencia de primera instancia, deviniendo entonces en incompleto o ineficaz tal alcance.
Dada la naturaleza dispositiva del recurso la Corte, salvo claras excepciones en las que resulta notorio el objeto del censor, no puede suplir el silencio del recurrente al respecto incurriendo en suposiciones o presunciones acomodaticias sobre la real voluntad de éste, distorsionando de paso el obligatorio principio de imparcialidad que su calidad de juez le apareja. b) La proposición jurídica del cargo; omite seleccionar la vía de ataque, por la que se vulneró la norma sustancial; alude a normas en general sin precisar el articulo; además de que escoge deficientemente las modalidades de la infracción, pues las encausa de una manera insubsanable así; « por APLICACIÓN INDEBIDA Y E (sic) INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, en la modalidad de aplicación indebida y por ser violatoria de la ley sustancial, por medio de Infracción Directa», lo cierto es que la aplicación indebida e interpretación errónea, no son un sendero con el que se pueda cuestionar la sentencia de segunda instancia, pues solo comportan en la causal primera la vía directa y la indirecta; desconoce también, que los sub-motivos son totalmente diferentes e incompatibles, ya que la infracción directa proviene del desconocimiento un precepto, ya sea por ignorancia o por rebeldía; la aplicación indebida emana cuando al haber aplicado la norma y entendido perfectamente, le hace producir efectos en un caso que no corresponde o los extiende o los cercena; y la interpretación errónea, exige necesariamente que se le da una hermenéutica equivocada a la norma.
Al respecto en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2013 rad. 40252, reiterada en la sentencia CSJ SL19508-2017 se precisó: Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido. c) En el desarrollo del cargo, se observa, que el recurrente realiza una mezcla de aspectos jurídicos y fácticos: en lo que respecta a los primeros, alude a que el Tribunal dejó de aplicar la Ley 71 de 1988, o que la interpretó erradamente al no darle el alcance, frente a la sumatoria de servicios públicos y privados que se desprende de ella y, en las segundas, en las que refiere situaciones fácticas, le enrostra al ad quem la errada valoración de la historia laboral suministrada por el ISS, al no hacer una sumatoria real de las semanas cotizadas, por contener la misma errores, pasando por alto que, una mixtura de vías de ataques, como lo son la vía directa e indirecta, merecen, como lo ha determinado la jurisprudencia orientarse en cargos separados.
Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo.
La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. En consecuencia, el cargo se desestima al no cumplir la demanda de casación los requisitos mínimos que compone el recurso extraordinario de casación. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de Septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS OMAR GUTIÉRREZ CASTAÑEDA contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00