CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68790 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3255-2019 Radicación n.° 68790 Acta 27 Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, en el proceso ordinario que promovió FANNY DEL SOCORRO GUERRERO de BASTIDAS en contra de la recurrente, trámite al que se vinculó a las señoras GLORIA DEL CARMEN CHAMORRO SALAS y GLADYS YOLANDA LÓPEZ BURBANO, como intervinientes ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Fanny del Socorro Guerrero de Bastidas presentó demanda en contra del ISS hoy Colpensiones, para que se le reconozca y pague « la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes» de manera definitiva en calidad de cónyuge supérstite del pensionado fallecido Herman Eduardo Bastidas Santander; lo extra y ultra petita y; las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones señaló, que nació el 28 de mayo de 1941, que no percibe remuneración o ingreso que le permita solventar sus necesidades; que contrajo matrimonio con el señor Bastidas Santander el 10 de febrero de 1962; que la convivencia se mantuvo vigente por 47 años aproximadamente; que procrearon 4 hijos ya mayores de edad; que el causante gozaba de pensión de vejez, concedida por el ISS mediante la Resolución n.° 657 de 2002, la que disfrutó hasta el día de su muerte ocurrida el 4 de febrero de 2009; que presentó solicitud de sustitución pensional en calidad de cónyuge del de cujus, la que le fue negada a través de la Resolución n.° 2421 del 1 de julio de 2009, prestación que también fue reclamada por las señoras Gloria del Carmen Chamorro Salas y Gladys Yolanda López Burbano, alegando convivencia marital con el causante; que el mencionado acto administrativo la colocó en el mismo plano que las otras solicitantes, argumentándose que no se demostró convivencia permanente entre el pensionado fallecido y las reclamantes, afirmación que no es cierta, por cuanto ella sí convivió con su esposo y cuidó de su salud hasta el momento de su deceso.

Dijo, además, que el ISS ante las reclamaciones elevadas por Gloria del Carmen y Gladys Yolanda, adelantó respecto a estas una investigación administrativa de convivencia; que en dichas diligencias se concluyó que la primera de las mencionadas sostuvo una relación con el causante, pero sin continuidad hasta la data del fallecimiento de este; que la susodicha señora era casada, con sociedad conyugal vigente, afiliada al sistema de seguridad social y tenía como beneficiario en salud a su esposo Oscar Ricardo Andrade; que en la investigación administrativa adelantada a la señora Gladys Yolanda, esta manifestó en su versión libre que no recuerda desde cuando inició su relación con el causante, y que por maltratos que recibía de él firmaron un acta de buena conducta de fecha 19 de diciembre de 2007 en la inspección de policía de Chachaguí – Nariño y que la relación duró hasta el 25 de mayo de 2008.

Agregó, que la investigación administrativa del ISS en relación con ella, es exigua y superficial, arribando a una conclusión errónea que le negó el derecho a sustituir la pensión de su esposo y afectando su mínimo vital; que se ocupó con sus hijos del sepelio y gastos funerales de su cónyuge; que dependió durante toda la vida matrimonial de los ingresos de su esposo y al final de la pensión de la que este gozaba; que algunos bienes de propiedad del causante quedaron en sus manos, como un vehículo y una motocicleta; que ante la negativa del Instituto de Seguros Sociales en reconocerle la sustitución pensional, acudió a la acción de tutela, la que fue resuelta positivamente como mecanismo transitorio por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 1 de julio de 2010; que el mencionado fallo ordenó al ISS que adoptara en el término de 15 días a partir de la notificación las medidas necesarias para producir el acto administrativo que le concediera la sustitución pensional como cónyuge supérstite del fallecido Herman Eduardo Bastidas Santander; que luego de interponer un incidente de desacato la entidad mediante Resolución n.° 2291 del 2 de agosto de 2010 acató el fallo de tutela, concediéndole la sustitución pensional, con una mesada de $794.420 a partir del 4 de febrero de 2009 y un retroactivo de $16.402.435, valores pagados con la mesada pensional del mes de agosto de 2010.

La entidad pasiva al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó: la calidad de cónyuge del pensionado fallecido, la pensión reconocida a este, la fecha de nacimiento y de la muerte, las reclamaciones de la sustitución pensional, las investigaciones administrativas realizadas, la calidad de cónyuges de Gloria del Carmen Chamorro y Oscar Ricardo Andrade y el acta suscrita entre ellos, la versión rendida por Gladys Yolanda López, la acción de tutela incoada con su respectivo fallo, el acatamiento mediante el acto administrativo en el que se le concedió la pensión a la señora Fanny del Socorro y se indicó el monto de la misma y el valor del retroactivo cancelado.

Explicó y aclaró, que la investigación administrativa fue adelantada con estricto rigor, llegándose a la conclusión de que ninguna de las tres reclamantes de la pensión de sobrevivientes demostró haber convivido con el causante durante los últimos cinco años de su vida, requisito exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En cuanto a los demás hechos, dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada, validez total de los pagos hechos a favor de la señora Fanny del Socorro Guerrero de Bastidas y buena fe creadora de derechos, no procedencia del reconocimiento de intereses y, prescripción. Mediante auto de fecha 27 de agosto de 2012, se ordenó vincular al proceso como intervinientes ad excludendum a las señoras Gloria del Carmen Chamorro Salas y Gladys Yolanda López Burbano, compareciendo únicamente la primera de las nombradas.

En virtud de la citación al proceso (f.° 338), la señora Gloria del Carmen Chamorro Salas presentó demanda en contra del ISS en liquidación, pretendiendo se declare que fungió como compañera permanente del señor Herman Eduardo Bastidas Santander, convivencia que inició en el mes de febrero de 2001 hasta el 4 del mismo mes de 2009, y durante la cual le prodigó al causante ayuda moral en la enfermedad que padecía, superando el tiempo estipulado en la ley; que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por cumplir los requisitos establecidos en al artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que el ISS debe pagarle la pensión que por derecho le correspondía al causante, en un monto equivalente al valor de la pensión de vejez reconocida mediante Resolución n.° 657 del 26 de noviembre de 2002 y que este percibía, la que al momento de su deceso era de $779.000 y/o en el porcentaje que se estime, con retroactividad al 4 de febrero de 2009, por estar demostrada la dependencia económica respecto a su compañero fallecido; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo extra y ultra petita y; las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó: que convivió de manera efectiva y continua bajo un mismo techo con el causante Herman Eduardo Bastidas desde febrero de 2001, relación que empezó desde antes, ya que lo acompañaba en su trabajo de vendedor de electrodomésticos; que la convivencia se dio cuando la familia del fallecido decidió expulsarlo de su casa y dejarlo desamparado por su vejez y enfermedad, por lo que este decidió fijar su residencia en Chachaguí y llevársela consigo desde ese momento y hasta su deceso; que el causante estuvo casado con la señora Fanny del Socorro Guerrero, con matrimonio vigente hasta su deceso, pero que desde antes de ser expulsado del hogar ya no hacía vida conyugal con esta; que durante el tiempo en que convivió con el causante, este nunca recibió visitas de su esposa e hijos, haciéndose presentes sólo al momento de su muerte, ante el llamado que ella les hizo por no contar con los medios económicos para su sepelio; que como la casa estaba a nombre del hijo del fallecido, este la vendió, lo que la obligó a salir del inmueble.

Agregó, que el de cujus al momento de su deceso estaba pensionado por el ISS mediante la Resolución n.° 657 del 26 de noviembre de 2002; que reclamó el 9 de septiembre de 2009 ante esa entidad el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de sustitución, y que en el mismo sentido lo hicieron las señoras Fanny del Socorro Guerrero de Bastidas y Gloria del Carmen Chamorro Salas; que a través de la Resolución 2421 del 1 de julio de 2009, se dio respuesta, argumentándose que no existían pruebas que determinaran la convivencia como marido y mujer entre el pensionado fenecido y las reclamantes, negándose en consecuencia la sustitución pensional; que interpuso demanda en contra del ISS, proceso al que fueron vinculadas Fanny del Socorro Guerrero de Bastidas y Gloria del Carmen Chamorro Salas, y que fue archivada al prosperar la excepción de pleito pendiente, propuesta por el apoderado de la primera de las mencionadas.

Finalmente dijo, que contrajo matrimonio con el señor Oscar Ricardo Andrade, quien falleció el 2 de febrero de 2006; que mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2000 del Juzgado Cuarto de Familia de Pasto, se llevó a cabo el divorcio, por lo tanto, era soltera para el momento en que inició la convivencia con Bastidas Santander y; que se encuentra afectada en su subsistencia, ya que los únicos medios con los que contaba eran los que el causante le proporcionaba en vida.

La entidad demandada ISS en liquidación, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que la señora Fanny del Socorro Guerrero fue la esposa del causante y la calidad de pensionado de este; la reclamación administrativa y su respuesta. En cuanto a los demás hechos dijo que no le constaban por tratarse de circunstancias de índole personal del pensionado fallecido y de la señora Gloria del Carmen Chamorro, ajenas a la actividad de la entidad, y por lo tanto debían probarse.

Propuso las mismas excepciones planteadas al contestar la demanda primigenia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2013, resolvió declarar que las señoras Fanny del Socorro Guerrero y Gloria del Carmen Chamorro Salas, no lograron demostrar la condición de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes del señor Herman Eduardo Bastidas Santander, y en consecuencia, absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como sucesora procesal del ISS en liquidación, de todos los cargos formulados en su contra por las señoras antes mencionadas.

Declaró precluida la oportunidad para que la señora Gladys Yolanda López Burbano, presentara la demanda en calidad de interviniente ad excludendum. Sin condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante Fanny del Socorro Guerrero de Bastidas y surtir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la demandante Gloria del Carmen Chamorro Salas como interviniente ad excludendum, decidió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia n.° 021 del 19 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, en el sentido de: MODIFICAR el numeral SEGUNDO para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada al reconocimiento de pensión de sobrevivientes en favor de la señora FANNY DEL SOCORRO GUERRERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 27.084.966 de Pasto – Nariño. REVOCAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia para en su lugar CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES COLPENSIONES en calidad de sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN al reconocimiento de pensión de sobrevivientes en favor de la señora FANNY DEL SOCORRO GUERRERO, identificada con la cédula de ciudadanía n.° 27.084.966 de Pasto – Nariño, en las mismas condiciones que la viene percibiendo de acuerdo a la Resolución n.° 2291 del 02 de agosto de 2010.

SEGUNDO: COSTAS en esta sede judicial a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES. – Inclúyanse como agencias en derecho la suma de UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE. El Tribunal para arribar a su decisión consideró, que el problema jurídico a dirimir consistía en determinar si le asiste el derecho a la primera y/o a la segunda de las mencionadas al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como cónyuge o compañera permanente, respectivamente, del pensionado fallecido Herman Eduardo Bastidas Santander; para ello encontró acreditado con el registro de defunción que el causante falleció el 4 de febrero de 2009, en vigencia de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por lo que le es aplicable el artículo 13 de esta última, que establece quiénes tienen derecho a la misma.

Después de transcribir el mencionado artículo, dijo que, sobre la intelección de la norma ya se había pronunciado esta Corporación en la sentencia CSJ SL 40055, 29 de nov. 2011, la que reprodujo in extenso. Luego expresó, que de la preceptiva mencionada y la jurisprudencia transcrita, se derivaba que la cónyuge demandante debía probar haber convivido con el fallecido por lo menos 5 años en cualquier tiempo, y la interviniente ad excludendum 5 años anteriores a su muerte.

Agregó que para demostrar en juicio la convivencia no existe norma que acredite una tarifa legal que indique qué documentos son requeridos para probarlo, por lo que se podía acudir a cualquier medio de convicción consagrado en la ley. Seguidamente, después de analizar el acervo probatorio existente en el plenario, concluyó, que la señora Gloria del Carmen Chamorro Salas no probó la convivencia con el causante durante un mínimo de 5 años anteriores a la muerte de aquel; y que lo mismo no se podía decir de la señora Fanny del Socorro Guerrero de Bastidas, por cuanto: […] si bien no demuestra convivencia durante los últimos 5 años con el causante, en tanto que vivían en ciudades diferentes y no se demostró con certeza si aún pese a la distancia mantenían la vida marital, no puede dejar de lado la Sala que a fecha cercana del matrimonio no se determinó separación alguna de la pareja, y además del hecho que de la unión procrearon cuatro (4) hijos con una diferencia de edad entre el hijo mayor y la hija menor de 12 años, de lo que se deriva lógicamente que hacían vida marital, por lo cual y dada la especial situación de la señora GUERRERO de BASTIDAS, y la intelección que al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 le dio la Honorable Corte Suprema de Justicia, al haber probado los cinco (5) años de convivencia con el causante en cualquier tiempo como cónyuge supérstite, es a esta a quien le corresponde el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes, por el monto que se ordenó mediante Resolución n.° 2291 del 02 de agosto de 2010, en cumplimiento del fallo de tutela.

En consecuencia esta Sala procederá a REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el sentido de reconocer a la señora FANNY DEL SOCORRO GUERRERO la pensión de sobrevivientes, en las mismas condiciones que la viene percibiendo por parte del ISS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: Pretende el recurso extraordinario de casación que la H. Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto en su ordinal "PRIMERO" decidió revocar parcialmente la sentencia del a quo, y reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante; para que en sede de instancia, revoque los ordinales segundo y tercero de la sentencia del a quo, y en su lugar, conceda la pensión a la demandante pero solo de manera proporcional al tiempo de la convivencia acreditada por la demandante FANNY DEL SOCORRO GUERRERO.

Con tal propósito formuló un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Lo propuso así: « Por la vía directa, acuso la sentencia recurrida de violar por interpretación errónea el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003». Para demostrar el cargo, dijo, que, al estar orientado por la vía directa, aceptaba los supuestos de hecho que dio por acreditados el Tribunal.

Después de transcribir apartes de la sentencia acusada, manifestó: […] se deriva que el Tribunal consideró que, aunque no se encontraba acreditada la convivencia "durante los últimos 5 años con el causante ", era suficiente que la cónyuge supérstite acreditara que, en cualquier tiempo de su existencia, había convivido 5 años con el señor HERMÁN BASTIDAS, para que fuera acreedora de la totalidad de la sustitución pensional.

Aunque no es objeto de discusión que la demandante era la cónyuge del causante, ni se discute que acreditó una convivencia de más de cinco años, sin embargo, teniendo en cuenta que como lo adujo el ad quem, la demandante no demostró que convivió con el pensionado durante los últimos cinco años, se considera que en virtud de la exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al no haber convivido durante todo el tiempo con el pensionado, la sustitución pensional debía concederse de manera proporcional al tiempo de convivencia que acreditó la solicitante.

Por tanto, es evidente que incurrió en exégesis errónea del precepto acusado, toda vez, que al juzgador le bastó corroborar que en el tiempo de matrimonio la pareja había convivido más de cinco años, para de allí derivar que había lugar a conceder la pensión, sin tener en cuenta, que debía accederse a la sustitución pensional, pero de manera proporcional al tiempo de convivencia que efectivamente logró acreditar la demandante FANNY DEL SOCORRO GUERRERO.

Citó la sentencia con radicación 40055 de 2011, sin más datos de identificación, y después de transcribir pasajes de ella, señaló: Por tanto, aunque del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se deriva que la norma otorgó ciertos privilegios a quien acreditara el respectivo contrato matrimonial, sin embargo, la regulación no llegó al punto extremo, que por el solo matrimonio y cinco años de convivencia en cualquier tiempo, la pensión se concediera en un cien por cien (100%), sino que se debe reconocer de forma proporcional a la convivencia, toda vez, que la pensión no es una dádiva que se transmite por el simple contrato matrimonial, sino que ante todo, está asida a la convivencia y ayuda mutua.

Finalmente expresó que es evidente el yerro de interpretación en que incurrió el juez plural, «[…] toda vez que aunque tuvo claro dentro de sus fundamentos que no se acreditó la convivencia durante todo el tiempo del matrimonio; sin embargo, no reparó en tal circunstancia para haber concedido la pensión pero de manera proporcional. VII. CONSIDERACIONES El Tribunal, interpretó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y después de analizar el acervo probatorio, consideró: (i) que la señora Gloría del Carmen Chamorro Salas, demandante como interviniente ad excl udendum, no probó la convivencia con el causante como compañera permanente durante un mínimo de 5 años anteriores a la muerte de este; ii) que la señora Fanny del Socorro Guerrero probó los cinco años de convivencia en cualquier tiempo como cónyuge supérstite del pensionado fallecido, y que era a esta a quien le correspondía el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes, por el monto ordenado mediante la Resolución n.° 2291 del 02 de agosto de 2010, en cumplimiento del fallo de tutela, en las mismas condiciones en que la venía percibiendo por el ISS, es decir, en un 100%.

La entidad recurrente dirige su ataque por la vía directa, manifestando de manera expresa que acepta todos los presupuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal, y acusa la sentencia del colegiado de violar por interpretación errónea el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque a su juicio, aunque no es objeto de discusión que la cónyuge supérstite acreditó una convivencia de más de 5 años y haber encontrado el ad quem que no demostró que convivió con el causante durante los últimos 5 años anteriores a la muerte, en virtud de la exégesis de la menciona normativa, la pensión sí debía concederse por tener derecho a acceder a ella, «[…] pero de manera proporcional al tiempo de convivencia que efectivamente logró acreditar la demandante FANNY DEL SOCORRO GUERRERO […]», ya que si bien la citada preceptiva otorgó ciertos privilegios a quien acreditara el respectivo contrato matrimonial, sin embargo, esta regulación no llegó al extremo de considerar que por el solo matrimonio y cinco años de convivencia en cualquier tiempo, la pensión se concediera en un cien por ciento, sino que se debía reconocer de forma proporcional a la convivencia. Desde ya advierte la Sala, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, al considerar, que la cónyuge supérstite por haber probado los cinco años de convivencia con el pensionado fallecido en cualquier tiempo tenía derecho a la prestación de sobrevivientes por el monto ordenado mediante la Resolución n.° 221 del 2 de agosto de 2010, tal y como la venía percibiendo en atención al fallo de tutela, es decir en un 100%; ello es a así, por cuanto su razonamiento se acompasa con la interpretación que la jurisprudencia actual y reiterada de esta Corporación le ha dado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, verbigracia en la sentencia CSJ SL 1399 -2018, en la que se dijo: a. Convivencia singular con el cónyuge En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En la misma sentencia, se establecieron los casos puntuales en los que la pensión de sobrevivientes se debía reconocer de manera proporcional al tiempo convivido, y que específicamente ocurre en los casos de convivencias plurales, así: 2. Convivencias plurales a. Convivencia simultánea con el cónyuge y el(la) compañero(a) permanente El inciso segundo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa que «en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo».

Desde luego que esta norma debe comprenderse, aún antes de la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el sentido de que además de la esposa o esposo, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sobre el particular, esta Corporación en fallo SL13368-2014, expuso: Estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues si bien la citada disposición legal prevé que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa, esta Sala de la Corte ha considerado que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, no es dable hacer distinciones entre los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y no es atendible que entre esposa y compañera permanente se haga diferenciación atendiendo el lazo o vínculo jurídico que las ataba con [el] causante, motivo por el cual desde la vigencia del aludido texto legal (29 de enero de 2003), debe entenderse que la norma las protege por igual, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787.

Así las cosas, cuando existe convivencia simultánea resulta inadmisible que una de ellas deba verse como parte de la familia del causante y la otra no, o que una tenga un mejor derecho que la otra, ya que en relación con el causante se encontraban en idénticas condiciones en términos de apoyo, ayuda, protección y afecto. […] En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en l[a] forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél (sic). […] b. Convivencia simultánea con dos o más compañeros(as) permanentes Si bien es cierto que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no regula la situación relativa a la convivencia simultánea con dos o más compañeros (as) permanentes, la Sala, soportada en un juicio analógico, ha defendido la tesis de que también en esta hipótesis se genera el derecho a la pensión, dividida proporcionalmente entre los (as) compañeros (as).

Así, en la sentencia CSJ SL402-2013, reiterada en SL18102-2016, se adoctrinó: […] si bien es cierto que la concurrencia de dos o más compañeras permanentes es un punto no regulado expresamente en nuestra legislación, lo cierto es que, conforme a los criterios jurisprudenciales que se han trazado sobre el punto, es dable que una persona haya mantenido por separado, pero simultáneamente, una convivencia o vida marital con dos personas, de manera que frente a ese vacío normativo la solución lógica no es la de negar el derecho a quienes al mismo tiempo cumplieron con los requisitos exigidos en las normas aplicables.

En este sentido se dijo en sentencia de 17 de agosto de 2006, radicada con el número 27405, lo siguiente: ‘Si bien es cierto que la existencia simultánea de dos o más compañeras permanentes es un asunto no gobernado expresamente en la legislación vigente para la época del fallecimiento del causante, no es menos cierto que de acuerdo con los criterios señalados por la jurisprudencia acerca de lo que debe entenderse por convivencia, de cara al surgimiento del derecho a una sustitución pensional, es posible que una persona mantuviera por separado, pero simultáneamente, una convivencia o vida marital con dos personas.

Pero ello no indica que ante la falta de una regulación expresa la solución lógica fuese la de negar el derecho a quienes al mismo tiempo cumplían con los requisitos exigidos en las normas aplicables. Ahora bien, aunque este criterio jurisprudencial fue utilizado para resolver un caso gobernado por la Ley 100 de 1993, en su versión original, el mismo debe servir de derrotero para resolver a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 una controversia en la cual dos o más compañeros (as) permanentes hayan demostrado convivencia con el causante dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, habida cuenta que si el legislador admite la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero (a), no hay razón lógica para negarla frente a compañeros (as) permanentes. c. Convivencia no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge separado de hecho y el(la) compañero(a) permanente El último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 regula la situación del cónyuge que, a pesar de haberse separado de hecho y su pareja conformado una nueva familia, mantiene su contrato matrimonial activo.

Aquí, la ley le da el derecho de concurrir, junto con el (la) compañero (a) permanente, a la proporción de la pensión de sobrevivientes en función al tiempo convivido, siempre que este no sea inferior a 5 años en cualquier tiempo. De lo enseñado por esta Corporación es fácil colegir, que cuando concurre el cónyuge a reclamar la pensión de sobrevivientes como en el presente caso, esta se concederá proporcionalmente en función al tiempo convivido sólo en los casos de convivencia simultánea con el (la) compañero(a) permanente, o en los casos de no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge separado de hecho y el(la) compañero(a) permanente; claro está, en caso de encontrarse acreditado que tanto el uno como el otro cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la interpretación que a esa preceptiva le ha dado la jurisprudencia de esta Corporación. Ahora bien, como en el presente caso no se discute que la compañera permanente Gloría del Carmen Chamorro Salas quien concurrió a reclamar la pensión de sobrevivientes como tercero ad excludendum no reunía los requisitos de convivencia con el causante dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento, y tampoco es materia de debate que la cónyuge supérstite Fanny del Socorro Guerrero acreditó los cinco años de convivencia con el de cujus en cualquier tiempo y por tanto tiene derecho a la referida prestación, para la Sala resulta cristalino, que al no acreditar persona alguna el derecho por el que pudiera concurrir en una cuota parte conforme a la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación, le corresponde a la cónyuge accionante que sí lo acreditó el 100% de la prestación que devengaba el jubilado, tal como la venía percibiendo, y no de manera proporcional al tiempo convivido como lo pretende la entidad recurrente.

Por lo expuesto, el cargo no sale victorioso. Como no hubo réplica, no se impondrán costas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario adelantado por FANNY DEL SOCORRO GUERRERO de BASTIDAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, trámite al que se vinculó a las señoras GLORIA DEL CARMEN CHAMORRO SALAS y GLADYS YOLANDA LÓPEZ BURBANO, como intervinientes ad excludendum.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00