CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3250-2021 Radicación n.° 82895 Acta n.º 25 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, BANCOLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de febrero de 2018, en el proceso que adelantó MARLENE ANGARITA POLANÍA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Marlene Angarita Polanía promovió demanda ordinaria laboral contra Bancolombia S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que, con base en el cálculo actuarial correspondiente, se condene a la primera a pagarle “el bono pensional o su equivalente en dinero”, por el periodo laborado entre el 7 de julio de 1973 y el 14 de enero de 1982, así como la indexación del salario Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 2 mensual devengado y, como consecuencia de lo anterior, se condene a la segunda de las referidas entidades a reliquidar la pensión reconocida mediante Resolución No. 001383 de 2005.

Para fundamentar sus pretensiones, adujo que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con Bancolombia S. A., el cual inició el 7 de julio de 1973 y terminó el 16 de agosto de 1995; que, una vez finalizado el vínculo laboral, continuó cotizando como independiente; que, mediante Resolución n.° 001383 de 2005, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez; que su salario al iniciar el contrato ascendió a $1.000.00; que durante el periodo comprendido entre el 7 de julio de 1973 y el 14 de enero de 1982, el empleador no efectuó las cotizaciones correspondientes; y que no le fue tenido en cuenta el tiempo anunciado al momento de liquidar su prestación. La demandada Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, solo aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez, pues dijo no constarle los demás. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, pago y la genérica. Por su parte, Bancolombia S. A. también se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, aclaró que el contrato de trabajo se ejecutó entre el 7 de julio de 1973 y el 16 de agosto de 1995. Frente a los demás, dijo que Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 3 no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, pago, prescripción, allanamiento a la mora por parte de Colpensiones y la genérica.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia proferida el 7 de julio de 2017, condenó a la demandada Bancolombia S. A. “a solicitar, transferir y pagar el cálculo actuarial a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, sobre todos y cada uno de los periodos comprendidos (sic) entre el 7 de julio de 1973 al día 13 de enero de 1982, en los cuales no afilió ni pagó sobre los riesgos de I.V.M., Respecto de la demandante ”.

Absolvió de las demás pretensiones de la actora y condenó a la demandada en costas. III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció del recurso de apelación que fue interpuesto por Bancolombia S. A. y, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó en su integridad la sentencia de primer grado.

El Tribunal tuvo por demostrado que la accionante prestó servicios en Bancolombia S. A. desde el 7 de junio (sic) de 1973 al 13 de enero de 1982, y que durante dicho periodo Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 4 no se realizaron aportes a pensión, pero, precisó, que no fue por arbitrariedad del empleador, sino, porque, para esa época, no existía cobertura del ISS en el municipio de Puerto Boyacá y, por tanto, no había obligación legal de aportar, de modo que le asistía razón a la entidad bancaria apelante.

Indicó que, de todas formas, ello no significaba que la argumentación de la recurrente condujera a revocar la sentencia del juez de primer grado, por cuanto no era cierto que las diferentes sentencias de esta Sala de la Corte fueran aplicables solo para eventos en los que se pretendía el reconocimiento de una pensión. En tal sentido, estimó que la Corte había sostenido inicialmente que el tiempo laborado y no cotizado por falta de cobertura no se podía tener en cuenta, tal como lo advirtió en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21925, y que dicha posición fue modificada en la providencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 45745, a partir de la cual se consolidó la jurisprudencia. Destacó que, en la sentencia referida, que pretendió efectuar una interpretación ajustada al espíritu de las normas de la seguridad social, no se distinguió que dicha solución solo fuera para casos cuyo fin era obtener la pensión, por cuanto lo que señalaba la jurisprudencia era que los tiempos no cotizados, por cualquier razón, debían ser asumidos por el empleador, mediante el cálculo actuarial, lo cual quedó ratificado en la sentencia CSJ SL4388-2015.

Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 5 Finalmente, estimó que no podía descontarse del cálculo actuarial la suma de $15.000.000, que fue otro de los aspectos del recurso de apelación, por cuanto la conciliación versó sobre otros aspectos distintos al pago de aportes por omisión, además de que no estaba permitido entregar dicha suma al trabajador sino a la entidad de seguridad social.

IV.RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Bancolombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la de primera instancia y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado únicamente por la parte demandante y que pasa a estudiarse por la Sala. VI.CARGO ÚNICO Lo formula en los siguientes términos: La sentencia materia del presente recurso resulta violatoria por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del C.S.T.; artículos 59 a 61 del Decreto 3041 de 1966.

Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 6 Manifiesta que, dada la vía escogida, no se discuten los supuestos fácticos concluidos por el Tribunal, a saber, que para el periodo del 7 de julio de 1973 al 13 de enero de 1982 no existía cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales en el municipio de Puerto Boyacá, lugar donde la demandante prestó sus servicios.

Sostiene que la posición tradicional de esta Corporación sostenía que el empleador no debía asumir los aportes por tiempos donde no existía cobertura del ISS, la cual fue variada en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2004, rad. 41745. Aduce que las conclusiones de esta providencia resultan equivocadas y contrarias al sistema de seguridad social.

Destaca que: […] para el momento en que surgió la obligación de pago de aportes en pensiones frente al ISS, el contrato del trabajo del demandante había sido ejecutado durante menos de 10 años. Lo anterior supone que al momento de ser afiliada la demandante al ISS en enero de 1982, no se habían generado prestaciones pensionales a cargo del empleador bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por parte del Sistema de Seguridad Social y que se encontraba directamente a cargo del empleador, es decir los artículos 260 y siguientes del C.S.T, pues tales obligaciones solo se generaban, dependiendo del caso, después (sic) de los 10, 15 o 20 años de servicio a favor del empleador.

Añade que, en la sentencia impugnada, así como en la jurisprudencia de esta Sala, se insinúa que existen dos interpretaciones posibles de las normas acusadas, en tanto una exonera al empleador de cubrir los aportes cuando hay Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 7 falta de cobertura y la otra predica que debe asumirlos, sin que tal dicotomía en realidad exista.

Manifiesta que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 describe la obligación de realizar los aportes el sistema de pensiones, no obstante, la misma no indica la obligación respecto de periodos anteriores al inicio de cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Arguye que la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores no surgió con la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, sino con el Decreto 3041 de 1966, de manera que, si se entendiera retroactiva dicha obligación, carecería de sentido el artículo 259 del C.S.T., pues todas las pensiones serían cubiertas mediante el pago de aportes ante el ISS.

Trae a colación la sentencia estudiada por el Tribunal, esto es, la CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, para indicar que allí se puntualizó que el pago del cálculo actuarial en el entendido de que los periodos trabajados y no cotizados por falta de cobertura sean necesarios para acceder a una pensión, lo que no sucede en el presente asunto, porque la demandante ya está pensionada por Colpensiones.

Concluye que: […] si la sentencia que toma el Tribunal de Bogotá como precedente jurisprudencial al que se acoge íntegramente para Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 8 adoptar su decisión, no se entiende entonces que se haya apartado de aquél en un punto medular sin mayor consideración y es que esta H. Sala puntualiza que el cubrimiento económico a cargo del empleador procede en los casos en que las cotizaciones del trabajador ante el sistema de pensiones no le permitieron completar la densidad de cotizaciones exigidas por ley para acceder a una pensión de vejez.

VII.RÉPLICA Realiza un recuento de las sentencias estudiadas por el Tribunal, proferidas por esta Corporación, para concluir que la problemática acá discutida ha sido resuelta de manera unificada por la Sala, y constituye un precedente de carácter obligatorio. Destaca que el tiempo de servicio prestado y no cotizado anteriormente alcanzaba para adquirir el derecho pensional, sin embargo, la actora se vio en la obligación de cotizar como independiente para alcanzar la densidad requerida.

VIII.CONSIDERACIONES Atendiendo la vía escogida por la recurrente, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos fijados por el Tribunal: i) que la señora Marlene Angarita Polanía trabajó para Bancolombia S. A., entre el 7 de julio de 1973 y el 16 de agosto de 1995; ii) pero que, entre la fecha inicial y el 13 de enero de 1982, no se realizaron aportes a pensión, dado que no había cobertura del ISS en el municipio de Puerto Boyacá, donde prestó sus servicios.

Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 9 No incurrió el sentenciador de segundo grado en ninguno de los yerros jurídicos endilgados por la censura, toda vez que, como bien aquél lo reseñó, esta Sala de la Corte rectificó su jurisprudencia en la sentencia CSJ SL9856- 2014, para sostener que los empleadores deben responder por los tiempos de prestación de servicio que estuvieron a su cargo, mediante el cálculo actuarial, así no existiera obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales, por falta de cobertura en el lugar del desarrollo de la actividad laboral.

Ello, por cuanto, desde la expedición de la Ley 90 de 1946, se estableció la obligación de los empleadores de aprovisionar el capital necesario para garantizar el acceso al derecho pensional de los trabajadores, de modo que están llamados a financiar la prestación, incluso por estos tiempos. Recientemente, en la sentencia CSJ SL1473-2021, se señaló: Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 14 de enero de 1991, a favor de la actora y con destino a Colpensiones.

Pues bien, la posición de esta Corporación respecto al tema debatido ha sido decantada ampliamente. En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia SL9856-2014 el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

En la mentada providencia, reiterada recientemente en la SL220-2021, así reflexionó la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 10 general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 11 pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

De manera tal que, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando hasta obtenerla, como aquí aconteció. Ahora bien, esta solución que encontró la Corte, con base en la finalidad de protección integral del sistema de seguridad social, no queda reducida a los eventos en que no se logre la densidad de semanas para obtener la pensión de vejez, como infundadamente lo alega la censura, pues la falta de aportes, incluso por ausencia de cobertura del ISS en los municipios donde se prestó el servicio, puede llegar a incidir Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 12 en la liquidación del derecho pensional, generando una mesada inferior a la que correspondería en caso de tener en cuenta dichos tiempos laborados y según la normatividad aplicable al caso, de modo que el juez del trabajo está llamado de igual forma a corregir tales situaciones, para que, a partir del cálculo actuarial, determine el impacto que tiene en la base y monto de liquidación. En la sentencia CSJ SL738-2018, en un caso de análogas condiciones al presente, contra las mismas entidades demandadas, se sostuvo: Ahora bien, en aras de la claridad, se debe recordar que las pretensiones principales del proceso estuvieron encaminadas a obtener que la demandada Bancolombia le pagara al Instituto de Seguros Sociales el «…capital constitutivo…» de los aportes correspondientes a varios ciclos en los que fue omitida la afiliación al sistema de pensiones.

Asimismo que, como consecuencia de ello, esta última entidad reliquidara la pensión de vejez reconocida al actor a través de la Resolución no. 012824 de 1999, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. […] A lo anterior cabe agregar que, con posterioridad, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de afiliación por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en esos casos, es «…facilitar… que [el trabajador] consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» […] Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 13 En el anterior orden de ideas, resulta procedente la pretensión principal del proceso y, como consecuencia, se condenará a la sociedad demandada, Bancolombia, a pagar al Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, el valor de las cotizaciones correspondientes a los siguientes periodos omitidos: 16 de noviembre de 1978 al 31 de diciembre de 1981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1988. […] Dilucidado lo anterior, es necesario determinar el impacto de los anteriores aportes en la liquidación de la pensión de vejez.

A partir de las resoluciones nos. 012824 de 1999, 006893 de 2000 y 000070 de 2001, se puede evidenciar que la pensión de vejez del actor fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 1143 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $1.074.137.oo., pues, según dicha institución, no era beneficiario del régimen de transición. En la demanda no se elevó alguna pretensión tendiente a que se reconsiderara el régimen aplicable al demandante o a que se modificara el ingreso base de liquidación, a pesar de que se mencionó que era beneficiario del régimen de transición, por lo que, teniendo en cuenta que la Corte, en sede de instancia, carece de facultades ultra y extra petita, se ceñirá a analizar el impacto de las semanas omitidas por el empleador cuyo pago se ordena en la presente decisión, sobre el monto de la pensión de vejez, se repite, en estricto seguimiento a las pretensiones de la demanda.

Bajo la anterior precisión, luego de sumar los aportes omitidos por el empleador, a las semanas tenidas en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales, el demandante alcanza un total de 1393 semanas cotizadas que, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original – vigente para la fecha de otorgamiento de la pensión -, le representa un porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo igual a 81% y no de 69%.

En tales términos, con un ingreso base de liquidación indiscutido de $1.074.137.oo y un porcentaje de liquidación de 81%, la mesada inicial debe ascender a la suma de $870.050.97 y no $741.155, como lo estableció el Instituto de Seguros Sociales. Por lo anterior, se condenará a esta última institución a reajustar la pensión de vejez del actor, a la suma de $870.050.97, a partir del 1 de julio de 1998.

Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 14 Bajo estas consideraciones, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos endilgados, al confirmar la condena por cálculo actuarial emitida por el juez de primera instancia, decisión sobre la cual, cabe resaltar, la parte demandante guardó silencio en las oportunidades procesales respectivas, quedando conforme con la absolución emitida frente a la reliquidación pensional, por lo que, en los estrictos términos planteados ahora por la entidad accionada en sede del recurso extraordinario, no hay mérito para infirmar la providencia gravada.

En consecuencia, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la demandante, como quiera que hubo oposición de ésta. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 CGP.

IX.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENE ANGARITA POLANÍA contra la ADMINISTRADORA Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 15 COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y BANCOLOMBIA S.A. Costas como quedó enunciado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 82895 SCLAJPT-10 V.00 16