SL325-2022 — Corte Suprema

SL325-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1373 de 1966Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2127 de 1947Decreto 2351 de 1965Decreto 2714 de 2014Decreto 3135 de 1968Decreto 553 de 2015Decreto 652 de 2014Decreto 797 de 1949Ley 148 de 1969Ley 16 de 1969Ley 26 de 1976Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia de la relación laboral, pues no se desvirtuó la presunción legal de existencia del contrato de trabajo; por el contrario, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas y del análisis de los medios de prueba, en especial, los testimonios, concluyó que en verdad la actividad contratada se prestó de manera personal y subordinada Tesis: «En el presente caso, al revisar los contratos de prestación de servicios (f.° 47 a 96 del cuaderno principal) firmados entre las partes, con el objeto de que el actor prestara servicios como administrador de empresas en el cargo de profesional universitario, se consignan como actividades a desarrollar, entre otras, en términos generales, las siguientes: […] Revisado su contenido, la Sala encuentra que dichos documentos tan solo acreditan el acuerdo previo celebrado por las partes para la ejecución de unas actividades como profesional en el Departamento Financiero Seccional Cundinamarca, de manera personal y, en los que igualmente se pactó una cláusula de “exclusión de la relación laboral”, que se expresaba: […] Sin embargo, para la Sala, tal estipulación no permite establecer si en la realidad, la forma como se ejecutó la prestación del servicio lo fue en los términos pactados y, por ende, no se dieron los elementos que dan cuenta de la existencia de un vínculo de carácter laboral. Tal conclusión tampoco se deriva de la certificación denunciada, obrante a folios 36 y 37 del mismo cuaderno. En efecto, esta es expedida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital y se hace constar que el actor celebró diversos contratos de prestación de servicios entre el 23 de marzo de 2001 y el 30 de junio de 2012, que allí se relacionan, con el objeto de desarrollar actividades como administrador de empresas. Aunque la entidad recurrente pretende demostrar que con este escrito se ratificó que los contratos celebrados entre las partes se rigieron por la Ley 80 de 1993, lo cierto es que de estas constancias solo es dable advertir el reconocimiento que hace el ISS de los servicios personales prestados por el demandante. Y aunque se refiere a la existencia de los contratos de prestación de servicios que firmaron las partes, lo cierto es que tal manifestación no demuestra la manera cómo se ejecutaron los servicios, más cuando provienen de la demandada. Por tal razón, lo informado en ella no desvirtúa la decisión del Colegiado en cuanto al carácter laboral de la relación entre las partes y si, por el contrario, la aceptación de una actividad personal por parte de Miller Eduardo Riascos Belalcázar que como se dio por probado en segunda instancia, dio lugar a la presunción contenida en el artículo 1º de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1947. Lo propio en lo que concierne a la falta de apreciación de las propuestas de prestación de servicios presentadas por Riascos Belalcázar y las pólizas de cumplimiento para el efecto, pues lo que se controvierte precisamente es la manera cómo los acuerdos contractuales fueron desempeñados y no en qué forma se acordaron. En esa medida, esta Corporación no encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en error al valorar estos documentos, pues no desconoció lo allí informado, solo que consideró que con ellos no era posible desvirtuar la presunción legal de existencia del contrato de trabajo; por el contrario, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas y del análisis de los demás medios de prueba, en especial, los testimonios, concluyó que en verdad la actividad contratada se prestó de manera personal y subordinada». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar la ausencia de buena fe del empleador al celebrar de forma sucesiva varios contratos de prestación de servicios amparándose en estar convencido de actuar conforme a la Ley 80 de 1993, sin esgrimir otras razones atendibles que justificaran su conducta para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto del trabajador subordinada Tesis: «Para abundar en razones y bajo el entendido de que, en últimas, lo que pretende la entidad recurrente es que se estudie su conducta en perspectiva de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo cierto es que ese análisis que echa de menos la censura, no suministraría elementos para concluir que su comportamiento estuvo provisto de razones atendibles y constitutivas de buena fe. Las premisas fácticas acogidas en el fallo gravado permiten entrever que, en lugar de los contratos de prestación de servicios, aducidos desde la contestación de la demanda y sobre los cuales se insiste en sede extraordinaria, lo que realmente existió fue una relación de trabajo subordinada, que la accionada no logró desvirtuar y que dio lugar a la causación de acreencias laborales insolutas. A partir de tales inferencias, lo que se observa es que la demandada no demostró haber actuado bajo los lineamientos de la buena fe, sino que acudió a contratos de prestación de servicios apenas en apariencia sujetos a la Ley 80 de 1993, con pleno desconocimiento de la real existencia de actos de subordinación laboral. En ese orden, no cabe duda de que la entidad recurrente era consciente del desarrollo de un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole; de ahí que lo que se presentó en la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios en apariencia legítimos, con el oculto propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por el actor y en claro detrimento de los derechos legales y constitucionales de este último, lo cual es abiertamente reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. Cumple señalar que los supuestos descritos, en nada difieren de los analizados de tiempo atrás por esta Corporación, como es el caso de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la CSJ SL3196-2017, en la cual se expuso lo siguiente: “Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario. En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo”. Así las cosas, no hay duda de que procedía la imposición de la condena al pago de la indemnización moratoria, toda vez que la demandada no acreditó elementos que justificaran sustraerse de reconocer los derechos salariales y prestacionales que le correspondían. […] Como en la esfera casacional quedó establecido un actuar alejado de los postulados de la buena fe por parte del extinto ISS, al haber suscrito con el demandante sucesivos contratos de prestación de servicios a la luz de la Ley 80 de 1993, sólo para encubrir la verdadera relación laboral que los unió del 18 de diciembre de 2001 al 30 de junio de 2012, sin que aparezca demostrada una razón válida o atendible para ser exonerado del pago de la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no existe duda que es procedente la condena por este concepto. […] Por todo lo expuesto, se revocará el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de septiembre de 2017, en cuanto absolvió a la entidad demandada de pagar la indemnización moratoria a la luz del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y la indexación de esta». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo -la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos- Tesis: «Inicialmente, recuerda la Sala que conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la celebración de contratos de prestación de servicios, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, se debe efectuar por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato debe tener una duración estricta y temporal, solo para ejecutar el objeto contractual pactado. Lo anterior debido a que sus características principales son las mencionadas, en virtud de lo cual, cuando las actividades llevadas a través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, le corresponde a la entidad contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Cumple recordar que esta Corporación se ha ocupado suficientemente de delinear la posibilidad de que el entonces Instituto de Seguros Sociales, celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala. De vieja data, la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, asentó: “En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública. En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor, de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe”. Tal postura se ha sostenido al decidir situaciones similares a la aquí estudiada; es así como más recientemente, en providencia CSJ SL981-2019, se precisó: “Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”. Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados -Seccional Cundinamarca- se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores. A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Por vía del principio de primacía de la realidad sobre las formas, prevalece la verdadera relación subordinada, dotada de todos los derechos constitucionales, legales y prestacionales correspondientes, por lo cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico Tesis: «En armonía con lo dicho, esta Corte ha resaltado en múltiples oportunidades, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la CP, conforme al cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, razón por la cual si de esas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se imponen las consecuencias jurídicas que prevé la ley». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio se presume la existencia de la subordinación laboral; por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «Asimismo, en consonancia con el referido principio, están los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal de la actividad, para que se infiera que se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral, supuesto que radica en cabeza del empleador, el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la convención colectiva era aplicable al trabajador, esto en virtud a su calidad de trabajador oficial, asimismo, que no era necesario probar que hacía parte del sindicato debido a su carácter mayoritario Tesis: «Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario precisar también, que para responder al error de hecho consistente en que el ad quem se equivocó al extender los beneficios convencionales al actor, esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: “En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto). Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el Juez”. Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.-Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.” (subrayado fuera de texto). Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa (...)” (subrayado fuera de texto). Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva. Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278)”. De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo, en principio se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato, de manera que tampoco incurrió en error el Tribunal. Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: “Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención(...)”. De manera que, si se declara que la existencia del vínculo del demandante con el ISS es de naturaleza laboral y, en consecuencia, cuenta con la calidad de trabajador oficial, resulta aplicable el convenio colectivo, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma antes expuesta, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante. Por tanto, no se equivocó el Colegiado cuando analizó que, al encontrarse probada procesalmente la fuente de los derechos extralegales reclamados, lo cual no fue objeto de discusión, era posible acceder a ellos». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Cuando se reconoce la calidad de trabajador oficial judicialmente en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo -contrato realidad-, se aplica la convención colectiva y la extensión de sus beneficios dado el carácter mayoritario del sindicato que la suscribe LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 3 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral, no lo exime de la imposición de la sanción moratoria Tesis: «Ahora, en lo relacionado al cuestionamiento a la condena por indemnización moratoria, dirigido a sostener que el Colegiado se equivocó al no tener en cuenta que la actuación de la extinta entidad se apegó estrictamente al marco normativo aplicable en la modalidad contractual acogida (artículo 31 de la Ley 80 de 1993), cumple recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral no es suficiente para exonerarse de la referida sanción, pues, en cualquier caso: “[…] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186)”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, por sí sola, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria Tesis: «Tampoco resulta admisible asentar que la ausencia de inconformidad del contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son circunstancias constitutivas de buena fe, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo: “[…] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe. Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. (CSJ SL15498-2017)”. En la misma línea, además de dejarse en claro que esta Corporación ha dicho que el solo mutismo del trabajador no tiene la virtualidad de transformar una vinculación fraudulenta en legal, la sentencia de esta Sala CSJ SL825-2020, enseñó que “la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno en lo pactado por las partes, incluso así la demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados” reiterando en in extenso la sentencia CSJ SL4537-2019. Argumento este que responde al reproche casacional consistente en que Riascos Belalcázar aceptó libremente la modalidad contractual con la que se le vinculó». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, descarta un comportamiento de buena fe por parte de la entidad LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Los contratos de prestación de servicios y las certificaciones que los acreditan no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan la intención de ocultar verdaderas relaciones laborales Tesis: «Además, la simple existencia de dichos contratos de prestación de servicios no se traduce en la imposibilidad jurídica de reconocer las acreencias reclamadas, mucho menos constituye razón atendible para eximir a la empleadora de la sanción moratoria, como lo pretende sostener la recurrente al amparo de la Ley 80 de 1993, precisamente, porque ello significaría premiar el acudir a esa vinculación irregular con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que, como ha dicho esta Sala, “la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad” (CSJ SL15498-2017)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «En lo que si le asiste razón a la censura, es que el Tribunal actuó con error cuando no tuvo en cuenta, de una parte, que la condena a la indemnización moratoria contenida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no es posible calcularla de manera libre ni indefinida, toda vez que, de una parte, opera a partir del día siguiente al día 91 calendario contabilizado desde la finalización de la relación de trabajo (CSJ SL981-2019) y, se prolonga hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada, conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico (CSJ SL4866-2021). […] En ese orden, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto en su numeral segundo impuso la indemnización moratoria sin tener en cuenta los límites temporales de la misma y su indexación posterior, y en el numeral primero ordenó la indexación de las acreencias laborales impuestas. No se casará en lo demás. […] Empero, como el contrato de trabajo finalizó el 30 de junio de 2012, para efectos de su liquidación, se tendrán en cuenta los 90 días calendario de gracia que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, es decir que tal sanción, se contará y causará a partir del 29 de septiembre de 2012 que es como lo enseña la jurisprudencia de esta Corte en las sentencias CSJ SL986-2019 y CSJ SL2809-2019. Por tanto, tal condena corre a partir de la última de las fechas en cita, a razón de $61.411 diarios, esto en virtud de que el último salario percibido por la demandante, el cual no se discute, ascendió a la suma de $1.842.345 (f.° 36 del cuaderno principal). Ahora bien, dicha sanción no corre de manera indefinida y hasta tanto se produzca el pago de las acreencias laborales a las cuales tiene derecho Miller Eduardo Riascos Belalcázar, sino que la misma arriba sólo hasta el 31 de marzo de 2015 como se dejó en claro en sede casacional, esto es, hasta la data en que se dio la suscripción del acta final de liquidación de la entidad a la cual prestó sus servicios, la cual fue publicada en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, ya que a partir de esta fecha, el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, baste citar la sentencia CSJ SL986-2019, que al efecto dice: “Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 C Co)”. Así las cosas, luego de realizar las respectivas operaciones aritméticas, se obtuvo como resultado la suma de $55.454.133 por concepto de indemnización moratoria, computada desde el 29 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015 inclusive, tal como se observa a continuación: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días calendario para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN - Procede la indexación de la deuda por concepto de sanción moratoria para traerla a valor presente, teniendo en cuenta que es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo Tesis: «Y, de otra, se equivocó al no tener en cuenta que la imposición de la condena por indemnización moratoria es incompatible con la indexación de las acreencias laborales, por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación: “[…] que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas (CSJ SL807-2013, rad. 39010)”. Por tanto, no era posible que ordenara la indexación adicional a las sumas reconocidas como consecuencia de la revocatoria del numeral segundo de la decisión de primera instancia. Ahora bien, tal como lo asentó esta Corporación en la providencia CSJ SL194-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de indemnización moratoria ($55.454.133) es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará la indexación de tal suma, desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Para efectos de la indexación se utilizará la siguiente fórmula: “A = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes anterior en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de marzo de 2015”. Igualmente, como la imposición de la condena por indemnización moratoria es incompatible con la indexación de las acreencias laborales, no hay lugar a ellas frente a cada suma, salvo, se insiste, la indexación del valor correspondiente a la indemnización moratoria, en los términos ya previstos. […] Así mismo, se revocará la orden de indexación de las acreencias laborales contenida en el numeral segundo de la sentencia de primer grado y, en su lugar, se impondrá la citada indemnización moratoria, la cual deberá ser indexada en los términos expuestos». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN » LIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Testimonios que, no es posible su estudio, pues al no tratarse de medios de prueba calificados en casación laboral como la misma censura lo advierte, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, sobre ellos no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que, previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso (CSJ SL3858-2019, CSJ SL4141-2019, CSJ SL4143-2019, CSJ 4596-2019, entre otras)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL325-2022 Radicación n.° 80635 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO -PAR ISS-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCÁZAR.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentado por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, quien fungía calidad de apoderado judicial de Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 2 ISS Liquidado -PAR ISS-, conforme a la comunicación de folios 61 a 64 del cuaderno de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES Miller Eduardo Riascos Belalcázar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado - PAR ISS-, con el fin que se declarara en forma principal que estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo del 15 de abril de 2001 al 30 de junio de 2012, cumpliendo funciones propias del cargo de profesional universitario (administrador de empresas) en el programa de fiscalización del departamento financiero del extinto ISS, Seccional Cundinamarca, y en forma subsidiaria, que se declarara que sus labores se ejecutaron en desarrollo de un solo contrato laboral, finalizado el 31 de marzo de 2013 e iniciado en el extremo temporal que se establezca procesalmente.

En consecuencia, se condenara a la entidad al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías; intereses a las mismas; vacaciones; prima extralegal de vacaciones, de navidad y técnica; extralegales de servicios; aportes a la seguridad social; incrementos salariales aplicables a trabajadores oficiales de 2001-2013; nivelación salarial; indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo; indexación; facultades ultra y extra petita y costas.

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios a ISS en las fechas y cargo antes descritos; que se vinculó mediante sucesivos contratos de prestación de servicios; que recibía órdenes del jefe del departamento financiero de la seccional Cundinamarca; que cumplía horario; que se le exigió la ejecución de sus labores en las instalaciones de la entidad, con el uso de los elementos de trabajo proporcionados; que existía personal de planta que idénticas funciones en el cargo de profesional universitario, a quienes les eran reconocidas todas las prestaciones legales y extralegales con fundamento en la CCT 2001-2004 suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial y, haciendo una descripción de los salarios recibidos año a año, señaló que no se le remuneró ninguno de los emolumentos solicitados (f.° 674 a 683 del cuaderno principal).

El ISS en Liquidación negó las pretensiones y respecto a los hechos expresó que la contratación del accionante obedeció a las facultades de la Ley 80 de 1993; que las funciones fueron ejercidas de manera libre e independiente; que por su naturaleza solamente podían desarrollarse en las instalaciones de la entidad, con los elementos entregados para tal fin y que la CCT alegada no se encuentra vigente.

Excepcionó de fondo, las de pago; inexistencia del derecho y de la obligación; ausencia del vínculo laboral; cobro de lo no debido; prescripción o caducidad; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; buena fe y no utilización de los mecanismos Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 4 alternativos de solución de conflictos (f.° 690 a 706 del cuaderno principal).

Vinculado por providencia del 28 de mayo de 2015 (f.° 733 a 734, ibídem), el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado -PAR ISS- representado y administrado por Fiduagraria S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la suscripción de los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante, en el marco de las facultades legales de la Ley 80 de 1993 y expresó no constarle los restantes, en cuanto se trató de relación con una persona jurídica liquidada.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción; cobro de lo no debido y buena fe (f.° 797 a 806, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 5 de septiembre de 2017 (f.° 844 Cd a 846 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante señor MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR y el demandado extinto INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, EXISTIÓ una relación de trabajo vigente entre el 18 de DICIEMBRE de 2001 hasta el 30 de JUNIO de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S.A., en su calidad de vocera y administradora del PAR ISS, a pagar al demandante señor MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR, las siguientes sumas y conceptos: a) $19.406.034 por cesantías Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 5 b) $24.529.226 por intereses a las cesantías c) $9.703.017 por vacaciones d) $19.406.034 por prima de servicios e) $9.211.725 por prima de vacaciones f) $18.423.450 por prima de navidad legal Sumas que deberán ser debidamente indexadas al momento del su pago.

TERCERO: Se declara parcialmente probada la de prescripción, declarándose relevado del estudio de los demás medios exceptivos.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en consulta a favor del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de noviembre de 2017 (f.° 856 Cd a 858 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada, para en su lugar, CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO-FIDUAGRARIA, a pagar al demandante MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR, lo siguiente: por auxilio de cesantías la suma de $17.479.104;por intereses a las cesantías $2.036.263; por prima de servicios convencional la suma de $4.549.255; por vacaciones $2.741.487; por prima de vacaciones convencional la suma de $4.549.255; por prima técnica la suma de $4.459.085; estos valores deberán ser indexados al momento del pago.

SEGUNDO: REVOCAR el punto CUARTO del fallo apelado para en su lugar CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al demandante indemnización moratoria la cual deberá cancelarse en los términos del Decreto 797 de 1949, teniendo en cuenta como salario diario la suma de $61.411.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la primera instancia.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que para decidir sobre la calidad de empleado público del demandante, se debe precisar que en entidades como la demandada y en liquidación, los servidores públicos, por mandato del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, son, por regla general, trabajadores oficiales, salvo aquellos que desempeñen funciones de dirección, confianza y manejo a los que los estatutos expresamente les hayan asignado la condición de empleados públicos y, el Consejo Directivo del extinto ISS, mediate Acuerdo 145 de 1997, aprobado por Decreto 416 del mismo año, clasificó a sus servidores, advirtiendo en el numeral 13 del artículo 1º que son empleados públicos los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto, de los despachos del presidente, secretario, general, seccional, vicepresidente, gerente y director.

Analizó, que bajo esta regulación, la demandada no demostró, como afirma en la alzada, que el actor tuviera la condición de empleado público, pues si bien prestó servicios como profesional, sus funciones no estaban adscritas en ninguna de las dependencias que la norma lista, según la certificación de funciones que obra folios 47 a 49, pues se encontraba al servicio del departamento financiero de la regional Cundinamarca y de todas formas, al analizar sus funciones, no se puede concluir válidamente que fuera un servicio de dirección, confianza y manejo, pues debía acatar órdenes del director financiero, atender público en ventanilla y visitar empresas estatales para solicitar el pago de aportes ISS, como lo afirmaron los testimonios de María Bernarda Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 7 Murcia, secretaria de aquella dependencia y Rosa Margarita Medina Alemán. Adujo, que dicho lo anterior, para definir la naturaleza de la vinculación contractual del demandante, el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, dispone la existencia del contrato de trabajo entre la administración pública y la persona que presta un servicio personal bajo continua dependencia por oposición a los contratos que se celebran para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona que ha de ejecutarla y sin que estén sujetos a horarios, reglamentos o control especial del empleador.

Reflexionó que, por ello, la prueba de un servicio personal subordinado impone al Juez, declarar la existencia de un contrato de trabajo. Y, que según el artículo 53 constitucional, en ese tipo de relaciones prima la realidad sobre las formalidades, concluyendo que a partir de esas pautas normativas y una vez revisado el expediente, se encontró la prueba del servicio personal prestado por el actor, con la copia de los contratos de prestación de servicios y certificaciones laborales que obran en los folios 36 a 37 y 47 a 96.

Afirmó, que de esos mismos documentos se evidencia que desde el punto de vista formal, el servicio se prestó en ejecución de los vínculos regulados por la Ley 80 de 1993, no obstante, al revisar las pruebas, se advertía subordinación en la relación ejecutada, como lo definió la sentencia primera instancia en lo pertinente a que constituyen prueba los Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 8 testimonios rendidos por María Bernarda Murcia, Rosa Margarita Anzola y Fanny Estela Medina, quienes aseguraron trabajar con el actor en las oficinas de Asesoría de fiscalización y comercial y afirmaron que el demandante ejerció las funciones de seguimiento al pago de aportes pensionales al ISS por parte de empresas estatales y empleadores privados; señalaron que tenía que atender público en ventanilla y cumplir horario de 8 am a 5 pm; narraron que tenía que rendir informes al jefe financiero y agregaron que tenía su propio puesto y computador.

Precisó que así mismo, compartía la decisión apelada en cuanto dispuso la existencia de dos contratos diferentes el segundo, iniciado el 18 de diciembre de 2001, pues si bien se prestaron servicios con antelación a dicha fecha, entre el 23 de marzo y el 28 de octubre de 2001, hubo solución de continuidad entre uno y otra relación de más de 40 días.

Revocó la decisión del Juez inicial, en cuanto negó la extensión del acuerdo colectiva, para lo cual se sigue el lineamiento trazado por esta Sala, reconociendo para ello las prestaciones que se usaron con base a la convención de trabajo, como se reclama en el recurso la parte demandante. Afirmó que el valor resulta inferior al que calculó la sentencia apelada, pues en ella equivocadamente se dispuso el pago de intereses sobre las cesantías en la suma de $24.529.226 y el valor que corresponde es de $2.036.263.

Liquidó el auxilio de cesantía con el salario básico en razón Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 9 a que el demandante no solicitó la liquidación de esa prestación con otros factores. En la misma línea, revocó la condena el pago de prima navidad legal por reconocer la prima de servicios convencional y los parágrafos 2º del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 y 1º del 51 del Decreto Ley 148 de 1969, que excluyen esa prestación en los servidores públicos a quienes, por virtud de pactos o convenciones colectivas, se les paguen primas anuales extralegales similares, cualquiera sea su denominación. Analizó, respecto de la prima técnica, que el artículo 41 A de la convención colectiva dispuso a partir del 1º de enero de 2002, el pago de esa prestación en cuantía del 10 % del salario para los profesionales no médicos que prestaran servicios en la entidad demandada, condición que acreditó el actor con la certificación que obra folios 36 a 37, de los cuales se deduce que éste se vinculó la demandada en condición de profesional en administración de empresas.

Dijo, que una vez calculado el valor, se ordenaría el pago de $4.459.085; negó la nivelación salarial del demandante con el salario devengado por el trabajador de planta del ISS que ocupaba un cargo de igual denominación, pues no se probaron las condiciones que dispone la ley para ubicarlo en uno u otro lado de la escala de salarios que la entidad tenía dispuesta para el cargo que ocupó, por las funciones específicas que desarrollaba o por su formación, por su experiencia, por la evaluación de sus servicios o por Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 10 cualquiera otra de las circunstancias que permitiera estimar válidamente el grado de remuneración en servidores públicos, ocupan cargos con igual denominación. Adujo, que desestimaría las razones que expuso el sentenciador inicial para negar el pago de la sanción moratoria y, por ende, consideraba procedente la condena en relación con este tema, en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, la que no opera de manera objetiva y automática, saltando así de golpe la mala fe del empleador, cuyas obligaciones se encuentran hoy a cargo de la fiduciaria, al mantener oculta una verdadera relación laboral con el demandante bajo unos supuestos contratos de prestación de servicios.

Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, explicó que el mero convencimiento de encontrarse ante un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, de manera alguna exime al extinto ISS del pago de la mencionada sanción, pues la reiterada continuidad entre uno y otro contrato, así como las pruebas que demuestran la exención equívoca de una subordinación laboral y conducen a establecer la verdadera existencia de un contrato de trabajo, también desvirtúan un actuar revestido de buena fe de la empleadora, quien por casi dos décadas, desconoció los pronunciamientos de esta Corporación frente al tema e insistió manipular a su personal a través del contrato estatal con el objeto de defraudar leyes sociales y los principios constitucionales que garantizan los beneficios estacionales ligados a las relaciones de trabajo subordinadas.

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 11 Impuso, condena al pago de esta, teniendo en cuenta como salario diario la suma de $61.411. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado -PAR ISS-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 36 a 50 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (f.° 38 a 50 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1º, 3º, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1º, 2º, 3º, 18, 20, 37, 38, Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 12 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949, 5º y 32 de la Ley 80 de 1993, 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968, 53 y 122 de la Constitución Política.

Plantea como errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante MILLER EDUARDO RASCOS BELALCAZAR y el entonces I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante MILLER EDUARDO RASCOS BELALCAZAR se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima, prima de vacaciones y sanción moratoria. 4.- Dar Por demostrado, sin estarlo, que el demandante MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR se desempeñó en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6-.

No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte del demandante. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004 8- No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Denunció como pruebas erróneamente valoradas: 1. Certificación del Gerente - ISS Seccional Cundinamarca, obrante de folios 36 a 37 de cuaderno de primera instancia Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 13 2. Contratos de prestación servicios suscritos por el señor contratista MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR, obrantes de folios 47 a 96 del cuaderno de primera instancia. 3.

Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004. Como no apreciadas: 1. Propuestas de prestación de servicios presentadas por el señor MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR. 2. Pólizas de cumplimiento expedidas por el señor MILLER EDUARDO RASCOS BELALCAZAR Y, como erróneamente apreciadas, no calificadas: 1.

Testimonio de la señora MARÍA BERNARDA MURCIA 2. Testimonio de la señora ROSA MARGARITA ANZOLA. 3. Testimonio de la señora FANNY STELLA MEDINA. Para la demostración del cargo, argumenta que para el Tribunal fueron insuficientes las documentales aducidas para demostrar que las partes suscribieron de manera libre y voluntaria contratos fundados en la Ley 80 de 1993, los cuales obran a folios 47 a 96 del cuaderno principal.

Refiere, que en todos esos contratos, de manera clara e irrefragable, se señala el objeto en donde se especifica que el contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas; el plazo; el valor de los honorarios; las obligaciones de resultado a cargo del contratista, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios; la cláusula penal pecuniaria por Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 14 incumplimiento; las inhabilidades e incompatibilidades; las garantías que debía constituir el contratista y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual, mencionando que se regían por las normas del código civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre el contratista y el Instituto; clausulado que, en su criterio se cumplió, pues desde el comienzo el servicio realizado por del demandante fue autosuficiente e independiente.

Indica, que si el ad quem hubiere valorado adecuadamente el acervo, habría encontrado que la certificación obrante a folio 36 y 37, no hacía cosa diferente que ratificar que entre los distintos y autónomos contratos de prestación de servicios suscritos estuvieron regidos válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad no contaba con el personal de planta profesional capacitado y especializado que atendiera las funciones realizadas por el actor, y además, con dicha certificación se evidencia que los contratos se firmaron por el tiempo indispensable como lo señala ley, ya que entre cada contrato no hubo continuidad en la prestación del servicio, existiendo interrupciones e individualizaciones en todos los contratos, por cuanto éstos fueron debidamente liquidados por mutuo acuerdo.

Alude, que así mismo, se corrobora que efectivamente dichos contratos, eran terminados y liquidados por mutuo acuerdo entre las partes, no sólo, que el demandante tenía el conocimiento pleno de la naturaleza del contrato por tener la condición de administrador de empresas, sino también la Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 15 buena fe en el obrar de la entidad, quien no hacía cosa distinta, que tener la certeza que la figura que estaba utilizando se encontraba amparada por las normas que regulan la contratación estatal y que gozan de la presunción de legalidad, teniendo en cuenta que dentro de la planta de personal no contaba con algún trabajador que tuviera la experticia que ostenta el ahora demandante por sus conocimientos puntuales y científicos.

Sostiene que, además, el extinto instituto, al liquidar oportunamente cada contrato, creía de buena fe que con ello se estaba dando cumplimiento al requisito de la transitoriedad que se deriva de esta clase de ataduras. Expone, que de haberse valorado en su conjunto el cúmulo probatorio, sin duda, el colegiado hubiera concluido que la ejecución de los servicios por parte de Riascos Belalcázar, estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que para cada una de sus vinculaciones con el ISS, ofertó la manera en que prestaría sus servicios; tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones, documentos que reposan en el expediente, en los cuales primó el principio de la autonomía de la voluntad privada de las partes que rige los postulados del derecho civil, concretando que los contratos celebrados son ley para las partes, y más aún si están enmarcados dentro de la buena fe contractual, como en efecto se encuentran encuadrados en este caso.

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 16 Dice que, en igual forma, el contratista cobró sus honorarios de acuerdo con lo que previa y libremente pactó con el entonces ISS, sin efectuar reparo escrito o verbal alguno, máxime cuando se trataba de un profesional especializado en temas financieros. Todo lo anterior denota la conformidad de éste con la naturaleza y condiciones en que celebró los distintos vínculos de prestación de servicios y, al tiempo, informa la buena fe con la que procedió el ente en todas sus actuaciones y que no fueron valorados.

Menciona, que conforme a ello, no se evidencia vulneración alguna al régimen laboral, ni privado ni de los trabajadores oficiales, pues tanto el demandante como el antiguo ISS actuaron, en su momento, con el legítimo convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos administrativos de prestación de servicios, en forma autónoma y libre, lo que conllevó a la aplicación indebida de las normas expuestas por parte del fallador de instancia, especialmente, las que establecen la presunción de una relación laboral y, por ende, las que regulan la aplicación extensiva de la convención colectiva de trabajo.

Insiste, en que la presunción de existencia de un contrato de trabajo fue ampliamente desvirtuada por el ISS, con toda la prueba documental allegada al expediente, pues no se demostró que quien recibía y aprovechaba el servicio, en términos del artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, ejerciera continuada subordinación sobre quien lo prestó, enfatizando que una cosa es la vigilancia administrativa a la cual se encuentra sometido quien presta un servicio Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 17 profesional, y otra diferente es la subordinación propiamente laboral, pues para que se configure ésta, es necesario que se trate de una subordinación de naturaleza jurídica, vale decir, que consista en la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder jurídico de mando) y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que en la primera, se trata, simplemente, de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, es lo que diferencia el contrato de trabajo de otros que, como los celebrados con el actor, que imponían el cumplimiento de otras obligaciones, que en caso de evidenciarse una falta, la entidad tenía la plena potestad de iniciar las investigaciones correspondientes, sin que por ello estuviera subordinado, sino que simplemente se adelantan para vigilar y garantizar la ejecución del objeto del contrato en óptimas condiciones de servicios y calidad.

Manifiesta que, en el afán del actor de acreditar la supuesta subordinación y dependencia, no arrimó al expediente documentos distintos a la certificación anteriormente señaladas y a los contratos de prestación de servicios, mismos que demuestran la relación civil y no laboral que sostuvieron los ahora contendientes. Agrega, que en ningún momento se acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 18 solicitud de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y, por ende, subordinación laboral, porque únicamente se anexó al plenario circulares y memorandos emitidos por distintas autoridades del ISS seccional Bogotá, que no fueron remitidos directamente al contratista sino que eran de conocimiento y acceso público a todos los funcionarios de entidad liquidada, los cuales, en términos generales, no hacen otra cosa que corroborar la calidad de contratista independiente del accionante.

Expone, que en esas condiciones la carga de demostrar la continuada dependencia se trasladaba al presunto trabajador, quien intentó hacerlo mediante la prueba testimonial de María Bernarda Murcia, Rosa Margarita Anzola y Fanny Stella Medina. Sin embargo, al analizar esas declaraciones, se puede establecer que ninguna de ellas ofreció elementos de contundencia, pues se limitaron a describir con muy poca precisión algunos detalles que rodearon la ejecución del contrato civil, pero que no conducen a la certeza sobre la existencia de subordinación jurídica del demandante frente al ISS liquidado.

Considera que, esclarecido lo anterior, no podía atribuir tampoco que el demandante fuere beneficiario de automáticamente de la Convención Colectiva 2001-2004 y, por ello, sus prestaciones extralegales, porque nunca sostuvo un vínculo laboral con el ente liquidado, ni efectuó el pago de cuotas sindicales (f.° 39 a 46 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. RÉPLICA Miller Eduardo Riascos Belalcázar opone que el Tribunal principalmente fundó su convencimiento en la valoración de los testimonios de María Bernarda Murcia, Rosa Margarita Anzola y Fanny Estela Medina, con el fin de confirmar que prestó servicios al extinto ISS en condiciones subordinadas, los que en momento alguno constituyen prueba calificada.

Por lo cual critica que la censura, en contravía del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, insista en que la existencia de la relación de trabajo se desvirtuó a partir de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, las propuestas de servicio, las pólizas de cumplimiento y demás documentación. Reprocha que se de forma genérica se plantee que la presunción contractual fue desvirtuada, sin demostrar los hechos que evidenciarían la autonomía de su actividad, y sin que la misma se pueda establecer a partir de los documentos que sólo dan cuenta de la parte formal de la relación jurídica.

Sustenta en lo relacionado a los beneficios convencionales, que el recurrente no tiene en cuenta que, declarada la condición de trabajador oficial, tiene derecho a los mismos, porque más allá del pago de unas cuotas sindicales, se trató de un sindicato mayoritario, de modo que, no puede sostenerse que el Tribunal hubiera apreciado de manera equívoca la convención colectiva de trabajo, ni tampoco que aplicara indebidamente los artículos 467 a 471 Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 20 del CST, cuando precisamente se ciñó a lo preceptuado en ellas y, cuyo alcance no fue controvertido por el impugnante.

Alude, en lo concerniente a la condena indemnizatoria, que no se acudió a ella en formar automática, sino que obedeció a la conclusión que la conducta del Instituto demandado no se adecuó a los parámetros de la buena fe (f.° 53 a 56 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Indica, Acuso la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945, en armonía con los artículos 1, 2, 3 y 21 del Decreto 2013 de 2012; 1º Decreto 21 15 de 2013, 1º del Decreto 652 de 2014, 1º del Decreto 2714 de 2014, 1º del Decreto 553 de 2015.

Con fundamento en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con el demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que procedía la indexación laboral sobre los rubros condenados. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS mediante decretos expedidos por el Gobierno Nacional, adoptó las medidas requeridas para el adecuado cierre del proceso liquidatorio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) En Liquidación. 5.- Dar Por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR y el I.S.S., existió una relación subordina y dependiente, regida por un contrato de trabajo.

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 21 6.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCAZAR se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. Como consecuencia de la errónea apreciación de: 1. Certificación del Gerente- ISS Seccional Cundinamarca, de fecha 02 de septiembre de 2013, obrante de folios 36 a 37 de cuaderno de primera instancia. 2.

Contratos de prestación servicios suscritos por el señor contratista MILLER EDUARDO RASCOS BELALCAZAR, obrantes de folios 47 a 96 del cuaderno de primera instancia. Expresa, que la violación indirecta por el sendero de la aplicación indebida, debe decirse que se presenta en razón a que el Tribunal invoca unos preceptos que no rigen el asunto, porque consideró que entre las partes existió una verdadera relación de carácter laboral, y, por ende, lugar al pago de la indemnización moratoria, contemplada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, como consecuencia del no reconocimiento de las prestaciones sociales y salarios, cuando en verdad lo que celebraron las partes fueron sendos contratos de prestación de servicios profesionales regidos por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Aduce, que dicha contratación se efectuó en razón de las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas en la hoja de vida, que merecieron la suscripción de dicho vínculo contractual con el demandante, con el objeto de atender los servicios o la actividad administrativa del ISS, por lo cual el contratista constituyó las pólizas respectivas, cobró sin ninguna objeción los honorarios pactados, se afilió al sistema Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 22 obligatorio de salud y pensiones como trabajador independiente y, ofreció previamente sus servicios bajo los supuestos establecidos en la ley de contratación estatal.

Esboza, que esta conclusión, patentiza la aplicación indebida de la norma, teniendo en cuenta la obligación del Juez de examinar el comportamiento del empleador de cara a los elementos probatorios en el proceso, mismo que indicaron que la extinta entidad actuó bajo la convicción de que su actuar era acorde a derecho, además que el régimen de contratación le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades con miras a cumplir el objeto social de la entidad.

Explica que, si en gracia de discusión y en el remoto evento de que exista una relación laboral, la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así, que canceló al demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo las partes, en relación con lo previsto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Afirma que, en diferentes ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha dado paso a la tesis de la buena fe del ISS, en el entendimiento que el instituto tenía la certeza de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo y, además, que dichos acuerdos contractuales se encontraban amparados por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 23 1993, como en el presente caso, citando para ello la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371.

Advierte, que el sentenciador de segunda instancia se equivocó al confirmar en su totalidad la decisión del a quo, que contempla la condena simultánea de indemnización moratoria e indexación, cuando estas dos figuras jurídicas, son excluyentes e incompatibles, dado que el objeto de las mismas es idéntico, pues persiguen el mismo fin, que es la actualización de las sumas laborales a título de resarcimiento al trabajador, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que se derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, memorando a CSJ SL, 20 may. 1992, rad. 4645 que reiteró a 7 jul. 2010, rad. 36897.

Asegura que, de otro lado, no se verificó el incumplimiento objetivo de la obligación por parte del instituto demandado, por cuanto su conducta estuvo revestida de buena fe, razón por la que no había lugar a imponer condena por este concepto, tal como se ha afirmado en los últimos pronunciamientos jurisprudenciales esta Corte, decantando la tesis consistente en que ante una eventual declaratoria de contrato realidad, la sanción moratoria comenzaría a partir de dicho pronunciamiento y que no obstante, dicha declaratoria de contrato realidad se Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 24 debe probar la mala fe para poder condenar adicionalmente a indemnización moratoria.

Acentúa, que finalmente, el Tribunal cometió otro gran error, cual fue, considerar que la moratoria en este caso solo corría hasta la liquidación definitiva de la entidad, esto es, hasta el 31 de marzo de 2015, como se evidencia del Decreto 553 del mismo año, para conformarse un patrimonio autónomo de remanentes, el cual se encarga únicamente de efectuar el pago de las obligaciones generadas a partir de la constitución del mismo, más no de reconocer de manera unilateral derechos laborales, además que, tal aspecto constituye una forma ordinaria de extinción de las obligaciones de carácter sancionatorio, por lo que, considera que no puede predicarse mala fe del extinto instituto a partir de esa data (f.° 46 a 50 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Precisa, que el cargo segundo pregona que el actuar del ISS, al desconocer la relación laboral, fue de buena fe, sin embargo, al hacerlo, el recurrente olvida en su argumentación demostrar los errores de hecho planteados por la vía indirecta, centrándose a efectuar una serie de apreciaciones que no resultan coherentes con la senda fáctica, la cual le impone al censor la carga de demostrar a partir de pruebas calificadas los yerros del Colegiado.

Resalta, que el impugnante pretende defender la buena fe de la entidad, a partir del tenor de los contratos de Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 25 prestación de servicios celebrados entre las partes y de la certificación sobre el tiempo servido por él, cuando tales documentos dan cuenta de la apariencia de la relación jurídica, más no, de las condiciones reales bajo las cuales la misma se desarrolló. Afirma, que las apreciaciones genéricas en el sentido que la relación contractual en nada tuvo carácter laboral, no son suficientes para derruir la decisión del Tribunal y, que la jurisprudencia sobre la cual soporta su dicho, en nada corresponde a la posición adoptada por esta Sala desde febrero de 2010 al resolver múltiples casos análogos, promovidos en contra de la misma entidad, en el sentido que de solo texto de los contratos de prestación de servicios no se puede establecer la buena fe de la extinta entidad, citando entre otras CSJ SL5523-2013, CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457, CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773, entre otras (f.° 56 a 59 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal dio por establecida la existencia de un verdadero contrato de trabajo entre las partes del 18 de diciembre de 2001 al 30 de junio de 2012 y no, desde el 15 de abril de 2001 como se pretendió, por existir un lapso de interrupción considerable respecto de la celebración del primero de los contratos, a partir de los testimonios de María Bernarda Murcia, Rosa Margarita Anzola y Fanny Estela Medina y, la copia de los contratos de prestación de servicios y certificaciones laborales que obran en los folios 36 a 37 y Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 26 47 a 96 del cuaderno principal, pruebas estas con las que dio por establecida la prestación personal de labores en condiciones subordinadas, pese a que el vínculo se dio en el marco de la Ley 80 de 1993, redundando en la activación de la presunción legal contenida en el artículo 1º de la Ley 6 de 1945, la cual no fue desvirtuada por la demandada.

Así mismo, reflexionó que al no encontrarse descritas las funciones del actor como administrador de empresas en el cargo de profesional universitario en el departamento financiero de la regional Cundinamarca, como de dirección, confianza y manejo, la naturaleza de su labor atendió a la calidad de trabajador oficial, lo cual, a su vez, lo habilitó como beneficiario de las prestaciones extralegales contempladas en la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004; modificó el cálculo de la condena en intereses sobre las cesantías y el auxilio a las mismas; revocó la condena al pago de la prima de navidad legal; y, condenó al reconocimiento de la prima de servicios convencional y técnica, entre otras, ordenando igualmente, la procedencia de la indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, teniendo en cuenta un salario diario de $61.411.

La censura radica su inconformidad en que el ad quem incurrió en error al declarar la existencia del convenio laboral, habida cuenta que la vinculación del actor se hizo atendiendo la facultad que tenía el extinto Instituto para celebrar contratos de prestación de servicios, conforme los lineamientos establecidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pactándose de manera clara la exclusión de Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 27 laboralidad en ellos, pues las partes eran conocedoras del objeto contractual y la modalidad de ejecución de las labores, aquél ejercía una actividad liberal e independiente en razón de su profesión, realizó ofertas de servicios, constituyó pólizas de cumplimiento, cobró sin objeción sus honorarios y se afilió al sistema de seguridad social como independiente, por lo que no podía ahora desconocer sus actos propios, además que, entre uno y otro contrato se realizaba la correspondiente liquidación y declaratoria de paz y salvo.

Discute igualmente, que el fallador de segundo grado no tuviera en cuenta que «al confirmar en su totalidad la decisión del a quo que contempla la condena simultánea de indemnización moratoria e indexación», no observó que las mismas son excluyentes, unido a la circunstancia de no limitar la causación de la primera de las referidas hasta el 31 de marzo de 2015 en que se extinguió en forma definitiva la persona jurídica demandada.

En dichos términos, corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si el ad quem erró al considerar que en el presente caso la prestación del servicio se realizó bajo el marco del contrato laboral; o si, por el contrario, esta se ejecutó con estricto apego a la normatividad que rige la celebración de contratos de prestación de servicios prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para luego, de ser el caso, analizar la legalidad de la procedencia de la condena indemnizatoria y el límite de su causación. Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 28 Inicialmente, recuerda la Sala que conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la celebración de contratos de prestación de servicios, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, se debe efectuar por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato debe tener una duración estricta y temporal, solo para ejecutar el objeto contractual pactado.

Lo anterior debido a que sus características principales son las mencionadas, en virtud de lo cual, cuando las actividades llevadas a través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, le corresponde a la entidad contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Cumple recordar que esta Corporación se ha ocupado suficientemente de delinear la posibilidad de que el entonces Instituto de Seguros Sociales, celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala.

De vieja data, la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, asentó: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 29 esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor, de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

Tal postura se ha sostenido al decidir situaciones similares a la aquí estudiada; es así como más recientemente, en providencia CSJ SL981-2019, se precisó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.

A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 30 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. En armonía con lo dicho, esta Corte ha resaltado en múltiples oportunidades, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la CP, conforme al cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, razón por la cual si de esas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se imponen las consecuencias jurídicas que prevé la ley.

Asimismo, en consonancia con el referido principio, están los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal de la actividad, para que se infiera que se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral, supuesto que radica en cabeza del empleador, el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. En el presente caso, al revisar los contratos de prestación de servicios (f.° 47 a 96 del cuaderno principal) Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 31 firmados entre las partes, con el objeto de que el actor prestara servicios como administrador de empresas en el cargo de profesional universitario, se consignan como actividades a desarrollar, entre otras, en términos generales, las siguientes: PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA SE OBLIGA PARA CON EL INSTITUTO A PRESTAR LOS SERVICIOS REQUERIDOS POR LA ENTIDAD Y QUE SE CONCRETAN EN: INVESTIGAR Y REUNIR INFORMACIÓN DE EMPLEADORES PRESUNTAMENTE MOROSOS, SEGÚN LAS SIGUIENTES FUENTES: QUEJAS RECIBIDAS EN CONTRA DE LOS PATRONOS, PRESTACIONES ECONÓMICAS O ASISTENCIALES NEGADAS POR LAS DIFERENTES DEPENDENCIAS DE SALUD, PENSIÓN Y RIESGOS PROFESIONALES A LOS TRABAJADORES DEL EMPLEADOR.

MOROSO, ÓRDENES DE TUTELA OBLIGANDO A PRESTAR SERVICIOS A TRABAJADORES CUYO PATRONO SE ENCUENTRA EN MORA, RELACIONES DE EMPLEADORES PRESUNTAMENTE MOROSOS QUE REMITE A LA SECCIONAL EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE COBRANZAS, Y OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN. ANALIZAR EL REGISTRO DE PAGOS DEL EMPLEADOR A VISITAR, PARA DETECTAR POSIBLE DEUDA POR: PERIODOS DE COTIZACIÓN NO PAGADOS, PERIODOS PAGADOS EN FORMA INCOMPLETA, PERIODOS PAGADOS EN FORMA EXTEMPORÁNEA SIN INTERESES, PAGOS EN PORCENTAJES MENORES QUE LOS DE LEY, DEUDA POR APORTES DE 1994 Y AÑOS ANTERIORES, PERIODOS PAGADOS CON ERRORES ARITMÉTICOS, DEDUCCIONES NO AUTORIZADAS EN LOS FORMULARIOS DE AUTOLIQUIDACIÓN, OTROS CONCEPTOS DE DEUDA PRESUNTA.

VERIFICAR LA DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR A VISITAR Y PROYECTAR EL OFICIO DE PRESENTACIÓN, PARA FIRMA DEL JEFE DEL DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL. PRACTICAR LA VISITA DE ASESORÍA DE CUENTA Y FISCALIZACIÓN A LOS EMPLEADORES QUE LE SEAN ASIGNADOS Y EN LA CANTIDAD DE VISITAS QUE FIJEN LOS PROCEDIMIENTOS. DILIGENCIAR EN FORMA COMPLETA Y DE ACUERDO CON LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS, EL ACTA DE VISITA AL EMPLEADOR Y LA TOTALIDAD DE LOS ANEXOS CORRESPONDIENTES.

SUSCRIBIR EL ACTA DE VISITA Y LOS DEMÁS ANEXOS QUE ASÍ LO REQUIERAN. INSTRUIR AL EMPLEADOR VISITADO SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS QUE DEBE ADELANTAR PARA LA CANCELACIÓN DE LA DEUDA O PARA LA SUSCRIPCIÓN DE UN CONVENIO DE PAGOS. CONTROLAR QUE EL EMPLEADOR VISITADO CANCELE LA DEUDA, O SUSCRIBA UN CONVENIO DE PAGOS DENTRO DE LOS PLAZOS INDICADOS.

PROYECTAR OFICIO REMISORIO A LA DIRECCIÓN JURÍDICA SECCIONAL PARA EL COBRO COACTIVO DE LOS EMPLEADORES QUE NO CANCELEN LA DEUDA, O NO SUSCRIBAN CONVENIO DE PAGOS DENTRO DE LOS PLAZOS ESTABLECIDOS. PREPARAR Y SUSCRIBIR LOS INFORMES QUE INDIQUEN LOS PROCEDIMIENTOS CON DESTINO A LAS DEPENDENCIAS DE LA SECCIONAL Y DEL NIVEL NACIONAL. PREPARAR LA DOCUMENTACIÓN Y PROYECTAR EL OFICIO REMISORIO PARA LA PRESENTACIÓN DE DENUNCIAS DE EMPLEADORES MOROSOS ANTE LA SUPERSALUD, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EL MINISTERIO DE TRABAJO, U OTRAS ENTIDADES.

ASESORAR Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 32 AL EMPLEADOR LA PREPARACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NECESARIOS PARA SUSCRIBIR UN CONVENIO DE PAGOS. COORDINAR LAS ACTIVIDADES DEL GRUPO DE ASESORES DE CUENTA Y FISCALIZACIÓN DE LA RESPECTIVA SECCIONAL, CUANDO SE LO SOLICITE EL JEFE DEL DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL. DICTAR CONFERENCIAS SOBRE EL PROGRAMA DE ASESORÍA DE CUENTA Y FISCALIZACIÓN A EMPLEADORES.

ASISTIR A LOS SEMINARIOS DE CAPACITACIÓN SOBRE EL PROGRAMA DE ASESORÍA DE CUENTA Y FISCALIZACIÓN A EMPLEADORES Y SOBRE LA SEGURIDAD SOCIAL EN GENERAL. PROYECTAR OFICIO REMISORIO AL DEPARTAMENTO NACIONAL DE CONCILIACIÓN SOBRE LAS INCONSISTENCIAS QUE SE DEBAN CORREGIR EN LA BASE DE DATOS DE AUTOLIQUIDACIONES, DE ACUERDO CON LOS RESULTADOS DE LA VISITA PRACTICADA AL EMPLEADOR.

EMITIR CONCEPTOS RELACIONADOS CON LA ESPECIALIDAD, TENDIENTES A ABSOLVER LOS DERECHOS DE PETICIÓN, CONSULTAS O REQUERIMIENTOS QUE SEAN SOLICITADOS POR PARTICULARES O' ENTIDADES PÚBLICAS AL SEGURO SOCIAL- GERENCIA SECCIONAL CUNDINAMARCA- DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL DE CUNDINAMARCA., ASISTIR A TODAS LAS REUNIONES PROGRAMADAS POR EL SEGURO SOCIAL- GERENCIA SECCIONAL DE CUNDINAMARCA, DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL DE CUNDINAMARCA PARA DEBATIR TEMAS ESPECÍFICOS RELACIONADOS CON LOS PROYECTOS ASIGNADOS.

ASESORAR AL SEGURO SOCIAL- GERENCIA SECCIONAL DE CUNDINAMARCA, DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL DE CUNDINAMARCA, EN LA ELABORACIÓN DE LOS MANUALES NECESARIOS EN LOS PROYECTOS AL DEPARTAMENTO QUE ASÍ LO REQUIERAN. ASESORAR AL SEGURO SOCIAL- GERENCIA SECCIONAL DE CUNDINAMARCA, DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL DE CUNDINAMARCA EN TEMAS RELATIVOS A LOS PROYECTOS ASIGNADOS.

CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES DESCRITAS EN LOS NUMERALES ANTERIORES, DE CONFORMIDAD CON LA PROGRAMACIÓN ESTABLECIDA POR EL SEGURO SOCIAL. DESARROLLAR LAS ACTIVIDADES DEL CONTRATO DENTRO DE LOS TÉRMINOS FIJADOS POR EL JEFE DEL DEPARTAMENTO FINANCIERO SECCIONAL. MANTENER LA DEBIDA RESERVA Y DISCRECIÓN DE LOS ASUNTOS QUE CONOZCA EN RAZÓN DE SUS ACTIVIDADES.

MANEJAR ADECUADAMENTE LOS ELEMENTOS QUE UTILICE PARA EL DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES; responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismos que se haga en el momento del inicio de las actividades, hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato […].

Revisado su contenido, la Sala encuentra que dichos documentos tan solo acreditan el acuerdo previo celebrado por las partes para la ejecución de unas actividades como profesional en el Departamento Financiero Seccional Cundinamarca, de manera personal y, en los que igualmente Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 33 se pactó una cláusula de «exclusión de la relación laboral», que se expresaba: EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL: EL CONTRATISTA ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre EL INSTITUTO y EL CONTRATISTA, ni con el personal que se llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual.

En ningún caso este contrato genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrará por el término estrictamente indispensable. Sin embargo, para la Sala, tal estipulación no permite establecer si en la realidad, la forma como se ejecutó la prestación del servicio lo fue en los términos pactados y, por ende, no se dieron los elementos que dan cuenta de la existencia de un vínculo de carácter laboral.

Tal conclusión tampoco se deriva de la certificación denunciada, obrante a folios 36 y 37 del mismo cuaderno. En efecto, esta es expedida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital y se hace constar que el actor celebró diversos contratos de prestación de servicios entre el 23 de marzo de 2001 y el 30 de junio de 2012, que allí se relacionan, con el objeto de desarrollar actividades como administrador de empresas.

Aunque la entidad recurrente pretende demostrar que con este escrito se ratificó que los contratos celebrados entre las partes se rigieron por la Ley 80 de 1993, lo cierto es que de estas constancias solo es dable advertir el reconocimiento que hace el ISS de los servicios personales prestados por el demandante. Y aunque se refiere a la existencia de los Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 34 contratos de prestación de servicios que firmaron las partes, lo cierto es que tal manifestación no demuestra la manera cómo se ejecutaron los servicios, más cuando provienen de la demandada.

Por tal razón, lo informado en ella no desvirtúa la decisión del Colegiado en cuanto al carácter laboral de la relación entre las partes y si, por el contrario, la aceptación de una actividad personal por parte de Miller Eduardo Riascos Belalcázar que como se dio por probado en segunda instancia, dio lugar a la presunción contenida en el artículo 1º de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1947.

Lo propio en lo que concierne a la falta de apreciación de las propuestas de prestación de servicios presentadas por Riascos Belalcázar y las pólizas de cumplimiento para el efecto, pues lo que se controvierte precisamente es la manera cómo los acuerdos contractuales fueron desempeñados y no en qué forma se acordaron. En esa medida, esta Corporación no encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en error al valorar estos documentos, pues no desconoció lo allí informado, solo que consideró que con ellos no era posible desvirtuar la presunción legal de existencia del contrato de trabajo; por el contrario, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas y del análisis de los demás medios de prueba, en especial, los testimonios, concluyó que en verdad la actividad contratada se prestó de manera personal y subordinada.

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 35 Testimonios que, no es posible su estudio, pues al no tratarse de medios de prueba calificados en casación laboral como la misma censura lo advierte, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, sobre ellos no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que, previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso (CSJ SL3858-2019, CSJ SL4141-2019, CSJ SL4143-2019, CSJ 4596-2019, entre otras).

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario precisar también, que para responder al error de hecho consistente en que el ad quem se equivocó al extender los beneficios convencionales al actor, esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 36 Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el Juez”.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.-Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.” (subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).

Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 37 actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).

De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo, en principio se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato, de manera que tampoco incurrió en error el Tribunal.

Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera que, si se declara que la existencia del vínculo del demandante con el ISS es de naturaleza laboral y, en consecuencia, cuenta con la calidad de trabajador oficial, resulta aplicable el convenio colectivo, si se considera Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 38 la extensión de los beneficios convencionales en la forma antes expuesta, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

Por tanto, no se equivocó el Colegiado cuando analizó que, al encontrarse probada procesalmente la fuente de los derechos extralegales reclamados, lo cual no fue objeto de discusión, era posible acceder a ellos. Ahora, en lo relacionado al cuestionamiento a la condena por indemnización moratoria, dirigido a sostener que el Colegiado se equivocó al no tener en cuenta que la actuación de la extinta entidad se apegó estrictamente al marco normativo aplicable en la modalidad contractual acogida (artículo 31 de la Ley 80 de 1993), cumple recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral no es suficiente para exonerarse de la referida sanción, pues, en cualquier caso: […] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186).

Para abundar en razones y bajo el entendido de que, en últimas, lo que pretende la entidad recurrente es que se estudie su conducta en perspectiva de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 39 lo cierto es que ese análisis que echa de menos la censura, no suministraría elementos para concluir que su comportamiento estuvo provisto de razones atendibles y constitutivas de buena fe.

Las premisas fácticas acogidas en el fallo gravado permiten entrever que, en lugar de los contratos de prestación de servicios, aducidos desde la contestación de la demanda y sobre los cuales se insiste en sede extraordinaria, lo que realmente existió fue una relación de trabajo subordinada, que la accionada no logró desvirtuar y que dio lugar a la causación de acreencias laborales insolutas.

A partir de tales inferencias, lo que se observa es que la demandada no demostró haber actuado bajo los lineamientos de la buena fe, sino que acudió a contratos de prestación de servicios apenas en apariencia sujetos a la Ley 80 de 1993, con pleno desconocimiento de la real existencia de actos de subordinación laboral. En ese orden, no cabe duda de que la entidad recurrente era consciente del desarrollo de un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole; de ahí que lo que se presentó en la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios en apariencia legítimos, con el oculto propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por el actor y en claro detrimento de los derechos legales y constitucionales de este último, lo cual es abiertamente reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 40 Cumple señalar que los supuestos descritos, en nada difieren de los analizados de tiempo atrás por esta Corporación, como es el caso de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la CSJ SL3196-2017, en la cual se expuso lo siguiente: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.

Así las cosas, no hay duda de que procedía la imposición de la condena al pago de la indemnización moratoria, toda vez que la demandada no acreditó elementos que justificaran sustraerse de reconocer los derechos salariales y prestacionales que le correspondían. Tampoco resulta admisible asentar que la ausencia de Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 41 inconformidad del contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son circunstancias constitutivas de buena fe, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo: […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.

Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. (CSJ SL15498-2017).

En la misma línea, además de dejarse en claro que esta Corporación ha dicho que el solo mutismo del trabajador no tiene la virtualidad de transformar una vinculación fraudulenta en legal, la sentencia de esta Sala CSJ SL825- 2020, enseñó que «la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno en lo pactado por las partes, incluso así la demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados» reiterando en in extenso la sentencia CSJ SL4537-2019.

Argumento este que responde al reproche casacional consistente en que Riascos Belalcázar aceptó libremente la modalidad contractual con la que se le vinculó. Además, la simple existencia de dichos contratos de Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 42 prestación de servicios no se traduce en la imposibilidad jurídica de reconocer las acreencias reclamadas, mucho menos constituye razón atendible para eximir a la empleadora de la sanción moratoria, como lo pretende sostener la recurrente al amparo de la Ley 80 de 1993, precisamente, porque ello significaría premiar el acudir a esa vinculación irregular con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que, como ha dicho esta Sala, «la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad» (CSJ SL15498-2017).

En lo que si le asiste razón a la censura, es que el Tribunal actuó con error cuando no tuvo en cuenta, de una parte, que la condena a la indemnización moratoria contenida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no es posible calcularla de manera libre ni indefinida, toda vez que, de una parte, opera a partir del día siguiente al día 91 calendario contabilizado desde la finalización de la relación de trabajo (CSJ SL981-2019) y, se prolonga hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada, conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico (CSJ SL4866- 2021).

Y, de otra, se equivocó al no tener en cuenta que la imposición de la condena por indemnización moratoria es Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 43 incompatible con la indexación de las acreencias laborales, por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación: […] que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas (CSJ SL807-2013, rad. 39010).

Por tanto, no era posible que ordenara la indexación adicional a las sumas reconocidas como consecuencia de la revocatoria del numeral segundo de la decisión de primera instancia. En ese orden, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto en su numeral segundo impuso la indemnización moratoria sin tener en cuenta los límites temporales de la misma y su indexación posterior, y en el numeral primero ordenó la indexación de las acreencias laborales impuestas.

No se casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como en la esfera casacional quedó establecido un actuar alejado de los postulados de la buena fe por parte del extinto ISS, al haber suscrito con el demandante sucesivos contratos de prestación de servicios a la luz de la Ley 80 de Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 44 1993, sólo para encubrir la verdadera relación laboral que los unió del 18 de diciembre de 2001 al 30 de junio de 2012, sin que aparezca demostrada una razón válida o atendible para ser exonerado del pago de la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no existe duda que es procedente la condena por este concepto.

Empero, como el contrato de trabajo finalizó el 30 de junio de 2012, para efectos de su liquidación, se tendrán en cuenta los 90 días calendario de gracia que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, es decir que tal sanción, se contará y causará a partir del 29 de septiembre de 2012 que es como lo enseña la jurisprudencia de esta Corte en las sentencias CSJ SL986-2019 y CSJ SL2809-2019.

Por tanto, tal condena corre a partir de la última de las fechas en cita, a razón de $61.411 diarios, esto en virtud de que el último salario percibido por la demandante, el cual no se discute, ascendió a la suma de $1.842.345 (f.° 36 del cuaderno principal). Ahora bien, dicha sanción no corre de manera indefinida y hasta tanto se produzca el pago de las acreencias laborales a las cuales tiene derecho Miller Eduardo Riascos Belalcázar, sino que la misma arriba sólo hasta el 31 de marzo de 2015 como se dejó en claro en sede casacional, esto es, hasta la data en que se dio la suscripción del acta final de liquidación de la entidad a la cual prestó sus servicios, la cual fue publicada en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, ya que a partir de esta fecha, el Instituto de Seguros Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 45 Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, baste citar la sentencia CSJ SL986-2019, que al efecto dice: Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 C Co).

Así las cosas, luego de realizar las respectivas operaciones aritméticas, se obtuvo como resultado la suma de $55.454.133 por concepto de indemnización moratoria, computada desde el 29 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015 inclusive, tal como se observa a continuación: INDEMNIZACIÓN MORATORIA Artículo 1º Decreto 797 de 1949 DESDE HASTA DÍAS SALARIO DIARIO VALOR 29/09/2012 31/03/2015 603 $61.411 $55.454.133 Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 46 Ahora bien, tal como lo asentó esta Corporación en la providencia CSJ SL194-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de indemnización moratoria ($55.454.133) es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará la indexación de tal suma, desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

Para efectos de la indexación se utilizará la siguiente fórmula: A = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes anterior en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de marzo de 2015.

Igualmente, como la imposición de la condena por indemnización moratoria es incompatible con la indexación de las acreencias laborales, no hay lugar a ellas frente a cada suma, salvo, se insiste, la indexación del valor correspondiente a la indemnización moratoria, en los términos ya previstos. Por todo lo expuesto, se revocará el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de septiembre de 2017, en cuanto absolvió a la entidad demandada de pagar la indemnización Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 47 moratoria a la luz del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y la indexación de esta.

Así mismo, se revocará la orden de indexación de las acreencias laborales contenida en el numeral segundo de la sentencia de primer grado y, en su lugar, se impondrá la citada indemnización moratoria, la cual deberá ser indexada en los términos expuestos. Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el a quo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MILLER EDUARDO RIASCOS BELALCÁZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO -PAR ISS-, en cuanto en su numeral segundo impuso la indemnización moratoria sin tener en cuenta los límites temporales de la misma y su indexación posterior, y en el numeral primero ordenó la indexación de las acreencias laborales impuestas.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 48 En sede de instancia, PRIMERO: Se REVOCA el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de septiembre de 2017, en cuanto absolvió a la entidad demandada de pagar la indemnización moratoria a la luz del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y la indexación de esta.

SEGUNDO: Se REVOCA la orden de indexación de las acreencias laborales contenida en el numeral segundo de la sentencia de primer grado y, en su lugar, se impone la citada indemnización moratoria, por la suma de $55.454.133, computada desde el 29 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, inclusive ambas fechas, la cual deberá ser indexada desde el 1° de abril de 2015 hasta la data de su pago, en los términos expuestos en la motiva.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 80635 SCLAJPT-10 V.00 49