CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 65093 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL325-2018 Radicación n.° 65093 Acta 03 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones, a fin de que se le ordenara a la demandada, cancelarle las mesadas pensionales, desde el mes de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2010, junto con las mesadas adicionales de los años transcurridos hasta el reconocimiento, y se disponga el pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 60 años de edad el 9 de noviembre de 2005; que elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante la demandada el 8 de febrero de 2010; que laboró hasta el 5 de diciembre de 2005 y su último empleador lo fue Casa de Turismo Ltda; que mediante Resolución n.° 104782 de 2010, la accionada le reconoció pensión de vejez, a partir del 1º de julio de 2010, con fundamento en 1662 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $1.504.785,oo y una tasa de reemplazo del 90%, sin que se dispusiera el pago del retroactivo pensional, al que, a su juicio, tiene derecho; que contra la decisión presentó recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación sin que hayan sido resueltos (f.° 9 a 12 del cuaderno n.° 1).
Al responder la demanda, la entidad de seguridad social aceptó la edad del demandante, los hechos referidos al reconocimiento pensional, y aclaró que el último empleador fue JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO cuya última cotización se realizó el « 5 de diciembre de 2005». Precisó que la razón por la cual se le comenzó a pagar la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2010, obedeció al hecho de que con anterioridad a tal fecha no se había retirado del sistema.
Sobre los demás hechos dijo que no le constaban. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandada y la genérica (f.° 23 a 25 del cuaderno n.° 1). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante (f.° 72 a 80 del cuaderno n.° 1).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció la apelación interpuesta por las partes y mediante fallo del 30 de agosto de 2012, dispuso (f.° 17 a 22, cuaderno n.° 2):
PRIMERO. - REVOCAR íntegramente la sentencia No. 140 de fecha 31 de agosto de 2011, el Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto del Circuito de Cali, dentro de proceso Ordinario Laboral promovido por JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para en su lugar: DECLARAR que el demandante JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO, LE ASISTE EL DERECHO DE ACCEDER AL retroactivo pensional, CONFORME SE EXPUSO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA Sentencia. - Como consecuencia, CONDENAR Y ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a Pagar a favor del demandante, el RETROACTIVO PENSIONAL equivalente a la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($7.809.836,88), correspondiente del 8 de febrero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010, junto con la mesada adicional de Junio, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- Los INTERESES MORATORIOS, desde el momento en que se hizo exigible cada mesada pensional hasta el momento en que se efectúe el pago; conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Tercero. - COSTAS a cargo de la entidad demandada, dentro de las cuales se fijan como AGENCIAS EN DERECHO la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- Para tomar su decisión, el sentenciador de segundo grado comenzó por estudiar el recurso de apelación formulado por el demandante, quien insiste que debe reconocérsele la pensión de vejez desde el 5 de diciembre de 2005, cuando cumplió con los requisitos de edad, semanas y retiro del servicio, para ello inició por transcribir el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003.
Relacionó los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; realizó algunas consideraciones en torno a los momentos en que surge la obligación para la entidad del sistema de seguridad social de reconocer la pensión y aquel en el cual dicha prestación se hace exigible, y concluyó, que si bien « la pensión se causa con el cumplimiento de los requisitos, es necesario el retiro del sistema, siendo indispensable, la manifestación inequívoca que no seguirá cotizando», para lo que trascribió en apartes de la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2006, rad. 27140.
A continuación, explicó que de la valoración de los elementos de juicio obrantes en el expediente, tampoco era posible determinar la fecha en que el demandante se retiró efectivamente del sistema, pues no se evidenció novedad de retiro, ni desafiliación retroactiva, tampoco la corrección de la autoliquidación de aportes establecida en el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, normativa que reprodujo, para luego recalcar la exigencia de la novedad de retiro existente desde la expedición del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, el que transcribió. Finalmente, concluyó que, ante la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez del demandante de fecha 8 de febrero de 2010, la que entendió como manifestación tácita de la voluntad de no seguir cotizando, reconoció el retroactivo desde esa data hasta el 30 de junio de 2010, junto con la mesada adicional de junio, así como los intereses moratorios desde el 8 de febrero de 2010 hasta que se realice su pago.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, (f.° 24, cuaderno del n.° 2) concedido por el Tribunal (f.° 29, cuaderno del n.° 2) y admitido por la Corte (f.° 3, cuaderno de la Corte), se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar ordene, […] cancelar las mesadas pensionales del señor JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO desde el 06 de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2010, incluyendo las mesadas adicionadas de los años transcurridos hasta el reconocimiento e igualmente que se ORDENE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION HOY COLPENSIONES, cancelar los intereses por mora correspondientes al no pago de cada de cada (sic) mesada adeudada, desde el momento de su causación hasta el pago efectivo de la obligación. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación (f.°7 a 13, cuaderno de la Corte) el cual fue replicado por la demandada, que a continuación se estudia.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 13, 20, 23 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, artículos 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 19 del Decreto 692 de 1994, artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, artículos 61 y 145 de CPTSS, artículo 187 del CPC (f.°7 a 13, cuaderno de la Corte).
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión del afiliado de no seguir cotizando solo se evidenció de manera tácita el 8 de febrero de 2010, cuando solicitó formalmente el reconocimiento y pago de la prestación. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la decisión por parte del actor de no seguir cotizando se evidenció desde el 30 de noviembre de 2005, fecha correspondiente al último periodo cancelado, en razón a que para dicha calenda ya tenía un total de 1662 semanas acreditadas y había cumplido también el requisito de la edad. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que el asegurado no se desafilió del sistema de pensiones. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el asegurado se desafilió del sistema de pensiones desde el 05 de diciembre de 2005, fecha en la que se retiró de la empresa Casa del Turismo Ltda., habiendo ya satisfecho para dicha época los requisitos de edad y tiempo cotizado. 5.
No dar por demostrado estándolo que la prestación de vejez al actor debía cancelarse desde el 06 de diciembre de 2005. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prestación de vejez del actor debía cancelarse a partir del 08 de febrero de 2010. Considera que tales yerros se originaron por la indebida apreciación de: (i) la Resolución no. 104782 del 15 de julio de 2010 (f.º 32 y 33, cuaderno del n.° 1);
(ii) el recurso de reposición y en subsidio de apelación que interpuso el actor contra el acto administrativo antes mencionado (f.º 27 a 29, ibídem ); (iii) la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.º 23, ibídem ) y el reporte de semanas cotizadas (f. º40, ibídem ). El recurrente estima que el Tribunal apreció indebidamente la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez, cuyo análisis permite evidenciar, de una parte, que su última cotización al sistema general de pensiones, a través de Casa del Turismo Ltda., fue en el mes de diciembre de 2005 y de otra, que cumplió los requisitos de edad -60 años- y tiempo mínimo de servicios -1662.57 semanas- el 1º de diciembre de 2005, por lo que tenía derecho a que se le reconociera el retroactivo pensional a partir de diciembre de dicho año. Explica, que en los recursos de reposición y en subsidio de apelación que presentó contra la resolución antes mencionada, se evidenció « la desvinculación laboral voluntaria del actor el 05 de diciembre de 2005», así como también la desafiliación retroactiva.
Luego de transcribir apartes de la sentencia cuestionada, adujo el censor que el Tribunal debió apreciar en conjunto las pruebas allegadas al proceso, pues de haber realizado una interpretación adecuada a las mismas, habría establecido que en diciembre de 2005, el demandante superaba las semanas exigidas por el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que para esa data, se aplicaría la tasa máxima de reemplazo del 90%, razón por la que no tendría interés alguno en mejorar el porcentaje que se le habría de reconocer y de esa forma obtener el retroactivo solicitado, para lo que transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 38776 y CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605.
Asegura que, conforme con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989, se permitía al empleador que no reportaba la desvinculación laboral de un trabajador, se registrara aquella mediante diversos medios probatorios, entre los que se encuentra la liquidación final de prestaciones sociales, para efecto de la liquidación retroactiva, lo que se evidencia de la lectura de la liquidación de acreencias laborales denunciada, que en su criterio, acredita la desafiliación retroactiva al sistema de seguridad social.
VII. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, luego de trascribir el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como apartes de la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, refiriere las consideraciones hechas por el Tribunal a propósito de la no acreditación, por parte del demandante del retiro al sistema de seguridad social, para concluir que el juez de apelaciones no cometió yerro fáctico alguno, toda vez que de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 la pensión sólo podía comenzar a pagarse a partir de la fecha en que se acredite el retiro, que se reitera, no se hizo en diciembre de 2005, sino se elevó solicitud de reconocimiento de pensión hasta el 8 de febrero de 2010 tal como lo concluyó el sentenciador de alzada (f.° 35 a 38, cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES La Corte comienza por señalar que si bien la censura enuncia la comisión de seis eventuales errores de hecho, derivados de la supuesta apreciación errónea de varios medios de convicción, lo cierto es que, tales cuestionamientos convergen en un único problema a resolver por esta Sala, referente a determinar si se equivocó el Tribunal al concluir que el señor JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO, no tiene derecho a percibir la pensión, a partir del diciembre de 2005, fecha en la que según el impugnante se desafilió del sistema de seguridad social, sino desde el 8 de febrero de 2010, fecha en que elevó su solicitud de reconocimiento pensional, en razón a que sólo hasta esta anualidad efectuó el retiro del sistema de seguridad social en pensiones.
Son aspectos fácticos incontrovertidos en sede de casación: i) la condición de beneficiario del régimen de transición del actor; ii) la densidad de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones; iii) la fecha de nacimiento y aquella en la cual cumplió 60 años de edad, y iv) el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante Resolución n.° 104782 del 2010, en cuantía de $1.504.785 a partir del mes de julio de 2010.
Para resolver el problema jurídico planteado, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, norma que se denuncia, entre otras, como presuntamente infringida por el Tribunal. Al respecto, dicha norma señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.
Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, las que enseñan que cuando se trata de una pensión de vejez de prima media administrada por el ISS, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición (CSJ SL6159-2016, CSJ SL5515-2016).
Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 explicó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.
Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.
Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. No obstante, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.
Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). De igual forma, similar entendimiento se extrae cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).
En sentencia CSJ SL5603– 2016, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.
Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.
Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.
En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.
Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».
Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Con las previas y necesarias precisiones efectuadas, procede la Corte al estudio de los medios de prueba del proceso, que el recurrente indica como erróneamente apreciados por el Tribunal, de lo cual resulta objetivamente lo siguiente: 1.- Resolución n.° 104782 del 15 de julio de 2010 (f.º 32 y 33 cuaderno n.° 1).
Se trata de la resolución a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció el derecho pensional al demandante, a partir del 1º de julio de 2010. Del análisis de dicho elemento de prueba, se extrae lo siguiente: (i) que mediante la Resolución supramencionada, el ISS reconoció la pensión de vejez a JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO;
(ii) que cumplió con 1662 semanas entre el 10 de julio de 1967 hasta el 30 de noviembre de 2005; (iii) que solicitó su pensión de vejez el 8 de febrero de 2010; y (iv) no se registra novedad de retiro en su historia laboral. 2. Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra la Resolución n.° 104782 del 15 de julio de 2010 (f.º 27 a 29 cuaderno n.° 1), mediante el cual reiteró los argumentos tanto fácticos como jurídicos de su solicitud de pensión en los términos expuestos en la demanda.
De los cuales se colige su inconformidad con la fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de vejez, esto es el 1° de julio de 2010 3. Liquidación de prestaciones sociales (f.º 30 cuaderno n.° 1). Se trata del documento mediante el cual la empresa Casa del Turismo S.A. efectúa la liquidación definitiva de las prestaciones sociales del accionante, el 5 de diciembre de 2005.
De ese documento lo único que se deduce es la existencia de un contrato de trabajo, desde el 1 de enero de 2002 hasta el 5 de diciembre de 2005, por lo que, de esa sola liquidación, no se puede inferir la voluntad de retiro efectiva del sistema del trabajador, sino simplemente la terminación de su vínculo laboral. 4. Reporte de semanas cotizadas (f.º 40 cuaderno n.° 1).
En dicho certificado se evidencia como última cotización la correspondiente al 30 de noviembre de 2005, cuando detentaba 1662,57 semanas cotizadas. Examinados dichos documentos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, el cual obran a folios 40 del expediente y la Resolución n.° 104782 del 15 de julio de 2010, se observa nítidamente, que la última cotización que aparece reportada a favor del demandante, por parte de Casa del Turismo Ltda., corresponde a la del mes de noviembre de 2005, sin que con posterioridad a dicha calenda figuren otros aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Pues bien, estos dos supuestos de hecho, aunados a los anteriores, permiten inferir la inequívoca intención del demandante de desafiliarse del sistema para el momento en que culminó su contrato de trabajo en el año 2005. Y se deduce tal circunstancia, porque de esa resolución se puede determinar con certeza cuál fue el último periodo de cotización, es más, de su lectura lo que se deduce es que cotizó al Instituto demandado un total de 1662 semanas desde el 10 de julio de 1967 hasta el 30 de noviembre de 2005, que para el año 2005, contaba con el número mínimo de semanas para adquirir la pensión. Además, que para el 9 de noviembre de 2005 cumplía con el requisito de la edad exigido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por ello, es posible concluir una clara voluntad de retiro, en los términos fijados por la jurisprudencia, esto es a través de unas conductas debidamente probadas del afiliado, se deduzca una diáfana intención de desafiliación por parte del trabajador.
Debe recordarse en este punto, que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional no supone una desafiliación automática del sistema. Y ello es así porque, como se vio, el retiro formal del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un afiliado consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando; evento en el cual esas cotizaciones adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL15091-2015).
Sin embargo, dicho argumento no se acompasa con la situación del actor como quiera que al 5 de noviembre de 2005 tenía tanto los requisitos de edad y semanas cotizadas por demás para adquirir la pensión de vejez gobernada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Resulta relevante insistir en que en el expediente obra prueba de la historia laboral del accionante, por lo que se conoce la fecha exacta de su última cotización, esto fue, del ciclo del 1° al 30 de noviembre de 2005, aspecto que resulta esencial para inferir una voluntad clara de desafiliación. Además, en el proceso se cuenta con la liquidación de prestaciones sociales efectuada por el empleador en diciembre de 2005.
Con dichos elementos se puede determinar con certeza que el accionante, para ese momento, cesó en sus cotizaciones, lo que resulta indispensable, en estos casos, pues la jurisprudencia ha admitido que, de forma excepcional, se deduzca la voluntad de desafiliación, lo que conlleva a que, al menos, los actos externos con base en los cuales se va inferir esa conducta, estén suficientemente acreditados y no demanden otro esfuerzo argumentativo y valorativo de parte de los jueces que implique, a su vez, hacer conjeturas para inferir los supuestos con base en los cuales se va a demostrar un hecho específico.
En otras palabras, la Corte no desconoce que, de manera excepcional, cuando en un proceso no obre prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la « concurrencia de varios hechos », como son, la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de densidad de semanas, siempre y cuando los mismos « no dejen duda » de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional (CSJ SL15559-2017); dicho concurso simultáneo de circunstancias se presenta en este caso, como signos inequívocos de aquel requisito que echó de menos el sentenciador de alzada para negar el reconocimiento del retroactivo pensional como fue solicitado, por lo que el derecho al retroactivo pensional debe ser reconocido.
Al efecto, es pertinente rememorar lo expuesto por la Sala sobre el tema en controversia, cuando en la sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38776, al reiterar otras en el mismo sentido, dijo: No desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.
En las condiciones que anteceden, es evidente que contrario a lo inferido por el Tribunal, la desafiliación del demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones sí se produjo desde el 5 de diciembre de 2005, ya que la realidad probatoria así lo demuestra, por lo que, en efecto, el ad quem incurrió en los desaciertos fácticos que se le endilgan.
Por cuanto el recurso extraordinario tuvo prosperidad, no habrá lugar a costas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal y como se dejó precisado en sede de casación, dentro del proceso si aparece debidamente acreditado que el accionante se retiró del sistema desde el 1º de diciembre de 2005, por lo que la causación y pago de la pensión si ha debido reconocerse desde el 1º de diciembre de 2005.
Al respecto, debe precisar la Corte que, si bien es cierto el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que el afiliado pueda empezar a disfrutar de la prestación y que, por regla general, el acto de desafiliación le compete reportarlo al empleador, también lo es que la jurisprudencia de manera excepcional ha considerado que ante la falta de reporte de dicha novedad, ésta puede inferirse de las circunstancias que rodean cada caso en particular.
Lo anterior, sucede en el presente caso, en donde el actor, además de satisfacer los requisitos previstos en el artículo 12 del referido acuerdo, esto es, haber cumplido 60 años de edad el 9 de noviembre de 2005 y tener en su haber más de 1.000 semanas cotizadas, concretamente 1662, dejó de cotizar al sistema general pensiones el 30 de noviembre de 2005, circunstancias que conducen razonablemente a deducir que desde ese día se produjo su desafiliación del sistema, y por ende desde el día siguiente era posible el disfrute de la pensión, es decir, desde el 1º de diciembre de 2005.
Empero, como el Instituto demandado propuso la excepción de prescripción, se tiene que las mesadas causadas desde el 8 de febrero de 2007 hacia atrás, se encuentran prescritas, en razón a que el demandante presentó la solicitud de pensión el 8 de febrero de 2010, fecha desde la cual se interrumpió dicha figura. En ese orden, el monto a pagar por las mesadas adeudadas y causadas entre el 8 de febrero de 2007 y el junio de 2010, arroja un resultado de SESENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO DIESCISEIS PESOS ($60.186.116), cantidad por la que será condenado el Instituto de Seguros Sociales.
Así las cosas, al cuantificar el monto de las mesadas desde el 1º de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2010, se extrae lo siguiente: AÑO IPC PENSIÓN MESES TOTAL 2005 4,85% 4,85 $ 1.354.307,00 1 $ 1.354.307 2006 4,48% 4,48 $ 1.116.747,98 14 $ 15.634.472 2007 5,69% 5,69 $ 1.166.778,29 14 $ 16.334.896 2008 7,67% 7,67 $ 1.233.167,98 14 $ 17.264.352 2009 2,00% 2,00 $ 1.327.751,96 14 $ 18.588.527 2010 3,17% 3,17 $ 1.354.307,00 7 $ 9.480.149 2011 3,73% 3,73 $ 0,00 $ 0 2012 $ 0,00 $ 0 TOTAL $ 78.656.703 Ahora bien, al cuantificar el monto de las mesadas desde el 8 de febrero de 2007 hasta el 30 de junio de 2010, aplicando la prescripción de las mesadas pensionales, como se argumentó previamente, el monto a pagar por este concepto sería de SESENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECISÉIS PESOS ($60.186.116), según lo refleja el siguiente cuadro: AÑO IPC PENSIÓN MESES TOTAL 2007 5,69% 5,69 $ 1.166.778,29 12.73 $ 14.853.088 2008 7,67% 7,67 $ 1.233.167,98 14 $ 17.264.352 2009 2,00% 2,00 $ 1.327.751,96 14 $ 18.588.527 2010 3,17% 3,17 $ 1.354.307,00 7 $ 9.480.149 2011 3,73% 3,73 $ 0,00 $ 0 2012 $ 0,00 $ 0 TOTAL $ 60.186.116 De igual forma, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas en el momento en el cual se hizo exigible hasta cuando se efectuó el pago de las mesadas pensionales.
Esto significa, desde el vencimiento del cuarto mes de haberse efectuado la reclamación administrativa, que en el examine dicha solicitud ocurrió el 8 de febrero de 2010, por lo que los intereses se contarían a partir del 8 de junio de 2010, hasta cuando se verifique el pago correspondiente. Hechas las operaciones matemáticas correspondientes se condenará al Instituto al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2007, desde la causación de cada mesada (8 de junio de 2010) y hasta cuando se verifique el pago.
Se ha de precisar que al no haber sido motivo de inconformidad el ingreso base de liquidación ni el valor de la pensión fijados por el ISS en la Resolución n.° 104782 del 15 de julio de 2010, por lo que se efectuaron los ajustes correspondientes para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, teniendo como referente dichos valores. Costas en las instancias serán de cargo de la demandada, de conformidad con la liquidación que se haga en cada una de ellas por parte del Tribunal y del Juzgado.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012) por el Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso seguido por JUAN LUIS RESTREPO RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Costas en el recurso extraordinario de casación, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto del Circuito de Cali, el 31 de agosto de 2011. En su lugar, se resuelve así:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, del retroactivo pensional del 5 de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2010.
SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas desde el 8 de febrero de 2007 hacía atrás.
TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a pagar al actor la suma de SESENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECISÉIS ($60.186.116), por concepto de mesadas causadas desde el 8 febrero de 2007 hasta el 30 de junio de 2010.
CUARTO. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y no pagadas correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2007, desde la causación -8 de junio de 2010- de cada mesada y hasta cuando se verifique el pago de la obligación.
QUINTO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” de las demás pretensiones de la demanda SEXTO. Costas en las instancias, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00