CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65908 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3249-2019 Radicación n.° 65908 Acta 26 Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA NOGUERA MONSALVE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 7 de noviembre de 2013, dentro del proceso que le promovió a AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. y a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA –EDASABA– E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Téngase como apoderado del municipio de Barrancabermeja, ente que actúa en calidad de sucesora procesal de Edasaba E.S.P., al Abogado Jorge Enrique Serrano Villabona, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 127 del cuaderno de la Corte.

Así mismo, se reconoce a la doctora Diana Isabel Gómez Reyes, como abogada sustituta de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 76 de igual cuaderno. I.

ANTECEDENTES La señora Patricia Noguera Monsalve demandó a las citadas entidades para que se declarara que con Edasaba E.S.P. en liquidación la ató un contrato de trabajo a término indefinido del 19 de agosto de 1994 al 30 de marzo de 2007, el cual aquella terminó de forma ilegal y sin justa causa, y que se declare la sustitución patronal entre la citada empresa y Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. En consecuencia, pidió que se condenara a «ESADABA E.S.P. en liquidación – Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. por ser sustituta», a reintegrarla al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, junto con los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales que dejó de percibir, como primas de servicio, de transporte, de navidad y de vacaciones, las bonificaciones, el auxilio de alimentación, el sobresueldo por antigüedad «[…] y todas las demás».

En subsidio, requirió el pago de estas acreencias, pero las causadas durante los extremos temporales indicados, las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria del artículo 65 del CST, más la indexación. Fundó sus pretensiones en que laboró para Edasaba E.S.P. en el tiempo referenciado, primero mediante nombramiento dado por la Resolución n.º 282 de 1994, y luego por contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de marzo de 1999; que mediante la Resolución n.º 0430 de 2002 fue nombrada Jefe de Recursos Humanos y Control Interno Disciplinario, su último salario fue de $2.302.117 y que tenía la calidad de trabajadora oficial.

Informó que por Acuerdo n.º 020 de 2004, el Concejo Municipal ordenó la disolución y liquidación de su empleadora, y con base en el precepto 2º, que le otorgó facultades precisas al Alcalde de Barrancabermeja, se constituyó la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. mediante Escritura Pública 1724 del 19 de septiembre de 2005, para que prestara los servicios que venía desarrollando Edasaba E.S.P., los cuales viene ejecutando desde el 4 de octubre de 2005 con los bienes que recibió de esta; que la nueva empresa asumió la relación comercial con los suscriptores del servicios pues no se modificaron los contratos de condiciones uniformes, además, continuó usando igual código de usuario ID, rutas, ciclos, extractos, códigos de barra, el sistema de software y bases de datos de la anterior compañía. Apuntó que, según el parágrafo del precitado artículo, el municipio debía garantizar un mecanismo que permitiera la contratación de los empleados de Edasaba E.S.P. en la entidad creada, lo cual esta realizó en los casos de los señores Luis Arturo Cabrera, Gustavo Calderón Silva y José Enrique Parada Castellano, y no en el de ella, de manera que se le violó el derecho a la igualdad que consagraba el artículo 3º de la convención colectiva de trabajo.

De otro lado, consideró que las desvinculaciones configuraron un despido colectivo que, como no se solicitó autorización administrativa, está afectado de nulidad, y que en la liquidación pagada no se incluyeron los salarios y prestaciones legales y extralegales consagradas convencionalmente. Edasaba E.S.P. en liquidación se opuso a lo pretendido.

En relación con los hechos, manifestó que eran parcialmente ciertos o falsos la mayoría. Aceptó los extremos de la relación laboral, pero precisó que finalizó de manera legal y con justa causa fundada en su liquidación definitiva; que el último salario devengado fue de $2.064.959; que los bienes son de propiedad del municipio y, en virtud de un convenio interinstitucional, pasaron al nuevo ente, por lo que no existió sustitución patronal, y que los trabajadores citados por la actora se acogieron a un plan de retiro, tras lo cual se vincularon con Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Finalmente, y que no adeuda acreencias laborales.

Propuso la excepción de prescripción. En cuanto a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., se tuvo por no contestada la demandada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 2 de agosto de 2012, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y Edasaba E.S.P. en liquidación, «[…] a partir del día 19 de agosto de 1994 y que terminó por causa legal el día hasta el día (sic) 30 de marzo de 2007», y absolvió a las demandadas de lo pretendido.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, por sentencia del 7 de noviembre de 2013, confirmó la del a quo. El Tribunal afirmó que no se discutía i) la existencia del contrato de trabajo a término indefinido a partir del 19 de agosto de 1994 (f.º 30), el cual la actora celebró en calidad de trabajadora oficial con Edasaba E.S.P.; ii) la supresión y liquidación de esta ordenada por el Decreto 198 de 2005, iii) en cuya virtud, por la Resolución n.º 0013 del 30 de marzo de 2007, se suprimió el cargo de la demandante (f.º 376), data en la cual fue desvinculada, y iv) que tras esto le reconocieron prestaciones sociales, vacaciones y la indemnización correspondiente por valor de $8.933.214, mediante Resolución n.º 0015 del 9 de abril de 2007 (f.º 378 y 386).

Consideró que al tenor de lo señalado en el artículo 66A del CPTSS, debía establecer si operó la sustitución patronal alegada y lo «[…] relativo al fuero circunstancial […] toda vez, que al momento del despido se encontraba convocado el Tribunal de arbitramento». En cuanto a lo primero, recordó que para su declaración debían concurrir tres requisitos: i) el cambio de empleador, ii) la continuidad de la empresa y iii) del trabajador, último que no se acreditó, y añadió que «[…] no puede hablarse siquiera de patrono, porque éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo, el trabajador, y no aisladamente considerado», aserto que apoyó en sentencias CSJ SL39808, 29 nov. 2011 y CSJ SL, 17 jul. 1947 –sin radicado–.

Resaltó que la liquidación de Edasaba E.S.P. «[…] no se daría ipso facto», pues el artículo 2º del Decreto 198 de 2005 estableció un plazo de dos años para ese proceso, que podía prorrogarse «[…] por un tiempo igual al inicialmente pactado», lo cual ocurrió pues «[…] puede inferirse que tal procedimiento continuó después de la rescisión del ligamen de la actora con la entidad», dado que no obraba el acta de liquidación respectiva.

Luego afirmó: En el mismo sentido, no es de sorprender que EDASABA S.A. (sic), en liquidación, continuara con los contratos de trabajo de algunos compañeros de trabajo de la actora; comoquiera que, para llevar a cabo algunas de las funciones esenciales, para el proceso liquidatorio, la intervenida entidad requería de personal que las ejecutara; y era atribución del liquidador, en desarrollo del artículo 8º del respectivo Decreto 198, designar el personal necesario para adelantar los trámites pertinentes.

Expuso que el hecho de que se haya constituido a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., según Escritura Pública n.º 1724 de 2005 (f.º 90 a 105), y que posteriormente esta asumiera el manejo de los negocios que administraba y prestaba la entidad suprimida, era una «[…] circunstancia totalmente ajena a la litis» que no implicaba concluir la sustitución patronal, «[…] sino, la asunción de la prestación de un servicio público de carácter esencial, que por su naturaleza per se, no puede someterse o suspenderse hasta la resolución de un conflicto económico, como el que atravesó la extinta entidad».

Además, la circunstancia de que «[…] contratara personal, inclusive alguno que en otros tiempos trabajó» en esta última, lo vio como un «[…] aspecto de contratación […] propio y personalísimo de cada entidad, y no admite injerencia de terceros», y enfatizó que la negativa se reforzaba en el hecho de que el nuevo ente no asumió el pago de las obligaciones ni la carga prestacional de la liquidada.

Enseguida destacó que la apelante le señalaba a la a quo haber omitido dar aplicación a la convención colectiva de trabajo y permitir la terminación del vínculo laboral estando convocado el Tribunal de Arbitramento, para implorar el fuero circunstancial; empero, advirtió que lo relativo a tal protección no fue debatido en primera instancia, según lo apreció de la demanda y sus contestaciones (sic), en las cuales las accionadas no mencionaron esa garantía, además, la jueza primigenia tampoco abordó su estudio en su fallo, lo cual respetaba «[…] el principio de consonancia de la primera instancia» (art. 305 CPC).

Así las cosas, coligió que estudiar lo anterior implicaría modificar el objeto y la causa petendi del pleito, lo que vulneraría el debido proceso y el derecho a la defensa de las encartadas, bajo el entendido de que no tuvieron oportunidad de controvertir esos temas. Finalmente, apuntó que: […] los repliques tendientes a que “(…) el Alcalde Municipal como Presidente de la Junta Directiva de la empresa EDASABA E.S.P. […] actuó de mala fe con la organización sindical SINTRAEMSDES subdirectiva Barrancabermeja al prorrogar la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2005, teniendo previsto la presentación de una solicitud al Concejo Municipal para que le autorizaran facultades para liquidar, suprimir y crear una nueva empresa de servicios públicos; de esta manera no debió actuar pérfidamente, porque debía informarse a la Organización Sindical su intención de liquidar la empresa y así mismo ordenarle al Representante legal de EDASABA E.S.P. que denunciara la convención […] para dejar sin efectos los artículos 10 que trata de la Sustitución Patronal 11 Protección en Conflictos Colectivos y 46 Incremento Salarial de la Convención Colectiva de Trabajo entre otros (…)” (f.º 738), pues al ocultar información en plena negociación colectiva, la autoridad municipal vició su actuación; a la verdad no constituyen cargos, que le ofrezcan un reparo frontal a la decisión recurrida; porque no controvierten los pilares basilares de la providencia objeto de revisión. Así de cuentas, la Colegiatura se releva del estudio del citado aspecto, que a la verdad es más un relato gramatical, y subjetivo del recurrente, que una censura a la decisión atacada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «[…] revoque el fallo de segunda instancia y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas a que diere lugar».

Con tal propósito, formuló dos cargos, por la causal primera. El municipio de Barrancabermeja, en calidad de sucesor procesal de la entidad en liquidación, presentó oposición de forma extemporánea, por lo que no se abordará. CARGO PRIMERO Lo trazó así: Acuso la sentencia por ser violatoria de la ley por vía indirecta en la modalidad de error de hecho, en cuanto el fallador de segunda instancia paso (sic) por alto del (sic) Decreto Municipal 198 del año 2005 (f.º 303-315) y Escritura Pública n.º 1724 del 19 de septiembre del año 2005 donde se crea Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., que se a porto (sic) como prueba en el proceso (f.º 90-105) y la Convención Colectiva de Trabajo (f.º 457-488) y artículo 67 de la CST (sic).

Le endilgó el Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el servicio público de acueducto y alcantarillado continúo (sic) prestándolo Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. a partir del 1 de octubre del año 2005. 2. No dar por demostrado estándolo que parte del personal de la extinta EDASABA E.S.P. continuo (sic) laborando de manera ininterrumpida con la sociedad Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Dijo que el Tribunal no apreció la declaración que bajo la gravedad de juramente rindió el señor Gerardo Arias Pinzón (f.º 415 y 416), la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraemsdes y Edasaba E.S.P. (f.º 457 a 488), el convenio interadministrativo firmado entre la Alcaldía de Barrancabermeja y Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. (f.º 330 a 332), el acta de visita del delegado de la Personería Municipal de Barrancabermeja y del director de la «Oficina del Ministerio de la Protección de Barrancabermeja» (f.º 127), así como de la inspectora del Ministerio de la Protección Social f.º 128 a 131).

Destacó la consideración del Tribunal en torno a que no era extraño que Edasaba E.S.P. continuara con los contratos de trabajo de algunos de sus compañeros para llevar a cabo funciones esenciales en el trámite de liquidación. Luego indicó que ese ente entró en liquidación el 30 de septiembre de 2005 (f.º 303 a 315), que Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. se creó el 19 de ese mes (f.º 90 a 104), y asumió la operación y prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado el 1º de octubre siguiente, sin haber aún celebrado con el municipio el convenio interadministrativo de aportes bajo condición n.º 672-05, pues se efectuó el 3 de tal mes.

Así criticó el hecho de haber empezado su funcionamiento sin la «[…] autorización legal del municipio», a más de que el objeto ya no lo podía cumplir Edasaba E.S.P. por estar en estado de liquidación, con lo cual, asegura, el ente territorial «[…] acepta tácitamente la continuidad del servicio público» y, por lo tanto: […] la nueva empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., dueña igualmente el (sic) municipio de Barrancabermeja en un 100% entre la alcaldía municipal y sus entes descentralizados, toma posesión de la hoy extinta EDASABA E.S.P. y le da continuidad al servicio público con parte del personal de la empresa EDASABA E.S.P., sin realizar nuevos contratos por escritos (sic), donde siguieron operando y laborando de forma ininterrumpida ante el cual pasados varios días les realizan un nuevo contrato con la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. Transcribió apartes de la declaración del señor Gerardo Arias Pinzón, quien no cumplía funciones esenciales para el proceso liquidatorio, sino para el control de calidad de las aguas; que este afirmó que continuó laborando para el ente creado, «[…] por autorización directa de la gerencia», al igual que otros trabajadores, principalmente de la parte directiva, y que incluso algunos actualmente continúan desempeñando iguales funciones que en Edasaba E.S.P (f.º 416); que las actas de visita del director de la Oficina Especial del Ministerio de Protección Social y del delegado de la Personería Municipal de Barrancabermeja, probaban que la liquidación inició con el Decreto 198 de 2005 y que por Decreto 204 del 5 de octubre de ese año, se nombró al gerente liquidador (f.º 127); que el acta del referido ministerio informaba que, el 4 de octubre de 2005, el gerente de la nueva entidad manifestó que solo se permitía el ingreso de personal directivo, como los jefes de control interno, de sistemas y comercial, y también expresó que estaban laborando operadores temporales del SENA (f.º 128).

De manera que existió sustitución patronal, pues existió cambio de empleador, «[…] con el agravante de que ambas empresas son del mismo dueño el municipio de Barrancabermeja» (sic), hubo continuidad de la empresa pues «[…] se siguió con el mismo giro económico que era la prestación del servicio público de agua y saneamiento básico el cual nunca se modificó su objeto social», y que «[…] siempre existió continuidad de los trabajadores desde el momento mismo que la empresa […] entró en liquidación» y nació la nueva entidad.

Aseveró que el Tribunal se negó a ver lo evidente, lo cual no era más que una estrategia del municipio para liquidar una empresa y crear otra a fin de desarrollar igual objeto, «pero despojándola de la carga salarial y prestacional de los trabajadores que venían laborando de tiempo atrás», así como quitarle su fuente de empleo, lo cual se hubiese advertido de analizar el Acuerdo 020 de 2004 (f.º 299 a 301), la Escritura pública 1724 de 2005 (f.º 90 a 104) y el Decreto 198 de 2005 (f.º 303 a 315), además del propósito de impedir que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interviniera a Edasaba E.S.P., y «[…] aprovechando la coyuntura de la liquidación resolver el problema de la carga prestacional» convencional.

Arguyó que el Tribunal no aplicó el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraemsdes y su empleadora (f.º 125, 457 a 488), que estableció la sustitución patronal y era pertinente según lo estipuló el precepto 21 del citado decreto, en concordancia con el artículo 21 del CST, que establece el principio de solidaridad.

Enseguida agregó «Todo lo anterior indica que Edasaba E.S.P. en liquidación, no era la empleadora […] pues tal decisión (sic) debía provenir de la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., por cuanto la trabajadora oficial, se encontraba laborando al servicio de la nueva empresa», y que, por lo mismo, la ruptura contractual realizada por su antigua empleadora es nula de pleno derecho, pues carecía de competencia para ello, y en consecuencia la nueva entidad debe pagarle las acreencias laborales dejadas de percibir desde que fue desvinculada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140 del CST.

CONSIDERACIONES Sea lo primero aclarar que el alcance de la impugnación se formuló de manera inapropiada, pues no es dable solicitar la casación total de una sentencia y asimismo su revocatoria, pues ello desatiende que con el rompimiento de una providencia, esta deja de existir y, por lo tanto, en instancia debe proveerse únicamente frente a la decisión primigenia.

Sin embargo, es dable entender que su pretensión es que, de ser próspera la acusación, se actúe sobre lo definido por el a quo en aras de que se acceda a lo pretendido. De otro lado, aun cuando al precisar las normas acusadas, el cargo hace alusión a varias que no tienen el carácter de legal sustancial de alcance nacional, lo cierto es que refiere el precepto 67 del CST, que aunque no era el aplicable al asunto de autos al tener la actora la calidad de trabajadora oficial, caso en el cual son pertinentes los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, en últimas se entiende que alude a los requisitos legales para que se configure la sustitución de empleadores, que estima cumplidos y ello establece una controversia bien definida.

Sin embargo, al abordar la acusación se observa que la argumentación es insuficiente, por lo siguiente: Se recuerda que el Tribunal postuló que para que operara dicha figura se requiere, entre otros presupuestos, de la continuidad de la prestación del servicio del trabajador, lo cual está acorde con la jurisprudencia del trabajo, que entre muchas otras, en recientes sentencias CSJ SL20738-2017 y CSJ SL3059-2018, ha reiterado que: «[…] Para que la sustitución de patrono se configure […], es necesario que se continúe también por el asalariado la prestación de sus servicios», requisito que fue el que echó de menos el Colegiado al analizar las pruebas del proceso, y se constituye, sin duda, en la base central del fallo.

Pese a lo anterior, esta premisa fáctica no fue atacada concretamente por la censura, pues los dos errores de hecho presentados se circunscriben a demostrar que el servicio púbico que prestaba Edasaba E.S.P. lo continuó desarrollando la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. a partir del 1º de octubre de 2005, y que «[…] parte del personal» de la entidad liquidada continuó laborando para la segunda.

La destacada omisión conlleva mantener incólume lo definido por el Tribunal, dada la presunción de legalidad y acierto que cubre al fallo. En efecto, es necesario recordar que quien recurre una sentencia, tiene el deber lógico de atacar todas sus apreciaciones jurídicas y fácticas, pues si una de ellas es suficiente para mantener la solución dada por el juzgador, y fue ignorada en el embate, es imposible quebrarla (CSJ SL1452-2018), que es justo lo que aquí ocurre toda vez que se pasó por alto confrontar nada más y nada menos que la que determinó la definición del juicio.

Ahora bien, aun cuando por lo atrás considerado, carecería de toda trascendencia analizar si los desatinos fácticos endilgados fueron cometidos o no por el Juez Plural, en todo caso cabe decir que este no desconoció que la nueva entidad asumió la prestación del servicio público, lo que ocurre es que estimó que ello era una «[…] circunstancia totalmente ajena a la litis» que no implicaba concluir la sustitución patronal, «[…] sino, la asunción de la prestación de un servicio público de carácter esencial, que por su naturaleza per se, no puede someterse o suspenderse hasta la resolución de un conflicto económico, como el que atravesó la extinta entidad», idea que tampoco fue rebatida por la acusación y genera los efectos referidos.

Además de esto, en lo referente al segundo yerro, la censora parece sugerir que el hecho de que algunos trabajadores hayan sido vinculados con Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. tras fenecer sus contratos de trabajo con la antigua empleadora, hace que se cumplan los presupuestos exigidos en la ley para declarar la sustitución de empleadores; empero, esta tesis ignora que esa figura debe vislumbrarse a partir de la situación individual de cada empleado, a efectos de que opere la consecuencia jurídica respectiva que contempla la norma, según lo dejó sentado esta Sala en la sentencia CSJ SL2210-2019, que al resolver un asunto de contornos similares en la que fueron convocadas a juicio iguales entidades, señaló: Lo que se vislumbra entonces es que, según la censura, era suficiente con que algunos trabajadores -entre los que no aparece el demandante- se vincularan con Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. y esta continuara prestando el servicio de agua potable y saneamiento básico, para así entender configurada la sustitución de empleadores; con ello, olvida que esta figura se concreta de manera individual, de ahí que se predique entre sujetos de una relación regida por un contrato de trabajo.

En ese orden, lo que debía demostrarse es que el Tribunal ignoró que, en el caso particular del demandante, este continuó laborando sin alteración alguna, a pesar del cambio de empleador y ante la prolongación de la actividad empresarial, supuestos que, se insiste, no fluyen de las pruebas denunciadas como preteridas. Y aunque lo anterior sería suficiente para no darle paso al cargo, la Sala advierte que, en todo caso, ninguna de las probanzas mencionadas por la demandante permite concluir un desatino de orden manifiesto, según pasa a explicarse: En primer lugar, cuando acusa la falta de valoración del Acuerdo 020 de 2004, la Escritura pública 1724 de 2005 y el Decreto 198 de 2005, se hace para sugerir una supuesta estrategia del municipio de Barrancabermeja dirigida a liquidar una empresa y crear otra a fin de desarrollar igual objeto, además de quitarle el empleo a la demandante y despojar a la antigua entidad de la carga salarial y prestacional de sus trabajadores.

A criterio de la Sala, lo anterior viene a ser un conjunto de reproches que no ponen en la mira el argumento central del Tribunal, no cumplen con el deber de realizar un análisis razonado y crítico frente a los medios de convicción, ni resaltan la incidencia que lo que ellos informan pudo tener en la configuración de la sustitución patronal, de manera que el ataque es ineficaz.

En cuanto al artículo 10 de la convención colectiva de trabajo 2002-2003 (f.º 457 a 488), se aprecia que dispuso: Cuando se produzca cambio del patrono sobre la totalidad o parte de sus bienes, instalaciones y/o servicios de la empresa (…) ya sea por mutación de dominio (permuta, traspaso, venta, cesión) alteración de la administración, modificación de la sociedad, escisión, transformación o fusión de esta o por cualquier otra causa se efectuará el fenómeno de la sustitución patronal y por tanto continúan vigentes los contratos existentes con sus trabajadores al momento de la sustitución, lo mismo que las Convenciones Colectivas de Trabajo y Laudos arbitrales suscritos entre EDASABA y su Sindicato representativo.

En el evento en que el cambio del patrono se de (sic) sobre una parte de la empresa (Sustitución parcial) y subsista la empresa, esta garantizará en el respectivo contrato o negocio que continuarán vigentes los contratos de trabajo, Convenciones Colectivas y laudos Arbitrales que beneficien a los trabajadores. La sustitución total o parcial no afectará los Derechos Sindicales como organización en su beneficio y aciones (sic) además la empresa asumirá las responsabilidades solidarias de ley.

De la lectura de esta cláusula no se muestra que la sustitución patronal pueda configurarse excluyendo el fundamento basilar del fallo, es decir la continuidad en el servicio el trabajador. Al contrario, es dable sostener que también parte del «[…] cambio de patrono», lo cual ocasiona que continúen vigentes los contratos de trabajo, o lo que es igual, la continuidad en la prestación de servicios al nuevo empleador, que se recuerda, el Tribunal no halló probado.

En lo tocante a las actas de visita de la Personería Municipal y del Ministerio del Trabajo (f.º 127 a 131), el recurrente se limita a destacar de ellas que probaban el inicio de la liquidación de Edasaba E.S.P., ordenada por el Decreto 198 de 2005, lo cual es un hecho que no se discute y, por lo mismo, irrelevante. Además, dice que demostraba que el gerente de la nueva entidad manifestó que el personal directivo podía continuar laborando, y que operadores del Sena prestaban servicios, lo que nuevamente incurre en no apuntar a su situación individual, y se aparta del propósito de acreditar el supuesto que extrañó el Colegiado.

Frente al convenio interadministrativo visible a folios 330 a 232, celebrado el 3 de octubre de 2005 por el Municipio de Barrancabermeja y la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. para la entrega del uso y goce de los bienes e infraestructura para cumplir la ejecución del servicio público, en calidad de aporte de la primera a la segunda, observa la Sala que la censura lo destaca con el fin de probar que su suscripción fue posterior a la fecha en que la nueva empresa asumió la prestación del servicio, que a su juicio fue el 1º de octubre de 2005.

Al respecto, aunque bastaría decir que ese documento no recrimina el pilar central del Tribunal, no puede pasar inadvertido que lo planteado es diferente a lo informado en el inicio, donde se arguyó que las operaciones por parte de la nueva entidad iniciaron el 5 de octubre de 2005, de manera que ello constituye un giro en el trazo de los hechos que fundaron el litigio, que no es viable admitir en casación pues, de hacerlo, se quebrantarían garantías de defensa y contracción que les asisten a las accionadas.

Por lo mismo, y aun cuando el medio de convicción en estudio tampoco acredita que la actora continuó laborando para esa compañía, que es su tesis para predicar la aplicación del artículo 140 del CST –que tampoco es la que regula esa situación en el caso de los trabajadores oficiales–, en todo caso precisa la Sala que no es dable emitir pronunciamiento sobre este tema, toda vez que tal debate no se propuso desde la génesis de la controversia, donde se pretendió que se declarara que el contrato de trabajo se mantuvo con Edasaba E.S.P. hasta el 30 de marzo de 2007.

En suma, estos últimos reproches constituyen un medio nuevo en casación de inadmisible estudio, «pues de aceptarse esa argumentación en el recurso extraordinario, se lesionarían los derechos al debido proceso, a la defensa y a la lealtad procesal de la parte opositora» (CSJ SL7121-2016), de allí que el Colegiado no se pronunciara al respecto y, en esa lógica, no cometiera desaguisado alguno. Como no hubo desatino fáctico en prueba calificada, no es dable abordar la que no tiene esa característica, como la declaración del señor Gerardo Arias Pinzón. Por lo todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los desatinos que le endilgó el cargo, de manera que este no prospera.

CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusó la sentencia en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 14, 15, 20, 43, 53, 109 y 467 del CST, 53 de la CN, los Decretos 198 y 230 de 2005, y los preceptos 47 a 51, 56 y 57 de la convención colectiva de trabajo. Señaló que al no resolverse lo atinente al fuero circunstancial, el Tribunal quebrantó los artículos 13 a 15 del CST, así como el 53 superior, en torno a la garantía de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

Aseguró que el error radicó en manifestar que solo pidió esa garantía, «[…] pues a la fecha del cierre de la empresa […] se estaba ventilando un conflicto colectivo de trabajo», además de que tampoco aplicó los preceptos 20, 43 y 109 de aquel código, pese a manifestar esa omisión en la apelación. Anotó que el despido por liquidación de la entidad es legal pero no justo, lo que le otorga el derecho a ser reintegrada o en su defecto que le paguen la indemnización contemplada en la convención colectiva de trabajo ante la imposibilidad jurídica de lo primero, tal como lo establecía el artículo 9 de esa fuente jurídica (f.º 463), rubro que asimismo se estableció en los Decretos 198 y 230 del 2005 en sus artículos 21 y 22, que transcribió y prevén la aplicación de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2127 de igual año y de la convención, lo cual no se aprecia de la liquidación de prestaciones sociales e indemnización n.º 0015 del 9 de abril de 2007 (f.º 378 a 384), ni en la reliquidación n.º 0029 del 5 de julio de 2007 (f.º 385 y 386).

De allí que se violaron los artículos 467 del CST, y los atrás referidos de la convención, lo cual tenía incidencia en su salario promedio mensual. Recalcó que en los documentos precitados no se tuvieron en cuenta los factores salariales convencionales, como las primas de vacaciones, de vivienda y de transporte, siendo de obligatorio cumplimiento pues así estaba plasmado en el artículo 57 de la convención, y que esto, por contera, afectó el cálculo de las cesantías y sus intereses, además porque no se tuvo en cuenta la totalidad del tiempo laborado, y terminó con que Edasaba E.S.P. actuó de mala fe y con dolo, puesto que desconoció que era beneficiaria de la convención colectiva, según lo probaba la Resolución n.º 044 del 14 de febrero de 2001 (f.º 87 a 89), por la cual la empleadora reconoció ese hecho y, pese a ello, nunca le reconocieron las prerrogativas que esa norma estipulaba.

CONSIDERACIONES De entrada, advierte la Sala que aun cuando es evidente que los reproches esbozados en torno al cálculo de la indemnización por despido injusto constituyen debates fácticos impropios de la vía elegida, que fue la directa, lo cierto es que si aún esa falencia se ignorara y se entendiera que el cargo se propuso por la senda indirecta, ello a nada conduciría pues, para rechazar este punto, bastaría con resaltar que el Tribunal no se ocupó de estudiarlo.

De hecho, memórese que justamente uno de los supuestos fácticos que se hallaron indiscutidos en la alzada fue el de que, tras la ruptura del vínculo laboral, la empleadora mediante Resolución n.º 0015 del 9 de abril de 2007 (f.º 378 y 386) le reconoció a la actora un pago por prestaciones sociales, vacaciones y la indemnización correspondiente, y en razón a esto el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno frente al tema.

Al ser ello así, claramente no pudo cometer un error de hecho, como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL 25494, 26 en. 2006, CSJ SL8211-2016, CSJ SL934-2018 y CSJ SL196-2019, pues «[…] no es viable edificar un yerro fáctico cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha» (CSJ SL16497-2016).

Ahora bien, en cuanto al fuero circunstancial, advierte la Corte que la parte demandante, desde el escrito inaugural, planteó los hechos que constituirían la causa patendi del litigio, y allí no enarboló que le asistía esa garantía, ni los supuestos de hecho que caracterizan a ese tipo de discusión, como la existencia de un conflicto de trabajo, ya sea de orden colectivo en calidad de sindicalista o a través de la presentación de un pliego de peticiones, o bien por promover un pacto colectivo, entre otras.

En ese sentido, no configura transgresión legal que el Tribunal se sujetara a las pretensiones formuladas y a los hechos que les sirvieron de sustento al escrito inaugural del proceso, así como a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas, pues fueron las que construyeron la relación jurídica sustancial y procesal sobre la cual, en efecto, debió versar el pronunciamiento judicial, en aras de respetar la congruencia, simetría y coherencia que debe caracterizar a toda sentencia. Al respecto, deviene útil memorar la sentencia CSJ SL13277-2016, que sobre esto discurrió: Desde siempre se ha dicho que la pretensión inicial del proceso marca el thema decidendum del mismo, por ende, que compete al demandante generar ese marco inicial y para ello debe sustentar la demanda en los hechos que considera dan pábulo o sustento a la pretensión formulada.

De manera que, así, el petitum de la demanda debe guardar por lo menos cierta simetría con la causa petendi que le sirve de soporte. Trabada en debida forma la relación jurídica procesal la pretensión se constituye en el hilo conductor del proceso, de manera que las sentencias de las instancias y, por tanto, de haberla la de casación, deben guardar cierta coherencia con ese lineamiento trazado por quien en ejercicio del derecho de acción convocó a otros de forma forzosa al proceso como demandados y aún como terceros.

Si ello es así, como lo es, el promotor del proceso debe guardar identidad permanente con su pretensión y la causa petendi que originó aquélla, por manera que, solo en las oportunidades en que la misma norma procesal lo permite podrá alterar el petitum de la demanda, acompañando las razones que justifican tal comportamiento, pues de hacerlo en otros distintos momentos o no de las formas regladas, afecta el debido proceso pues sorprende a la parte contraria, quien frente a esa nueva situación seguramente no habrá esgrimido defensa o ejercido contradicción. Y aunque es cierto que al juez del trabajo se le encomienda velar por la protección de los derechos mínimos, irrenunciables y fundamentales de los trabajadores, ello también está sujeto a que la temática haya sido debatida en el juicio, pues lo contrario sería quebrantar el debido proceso de los otros contendientes.

En conclusión, no aparece justificado endilgarle al Tribunal una violación legal por no pronunciarse sobre un aspecto que jamás fue propuesto ni discutido a lo largo del pleito, y del cual, además, como aquel lo puso de presente, al definir la primera instancia la a quo tampoco lo tocó por igual razón, y desde luego, menos aún es dable abordarlo en casación, que no es el escenario para definir la controversia, como con insistencia lo ha sostenido esta Corte.

El cargo es improcedente. Sin costas, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por PATRICIA NOGUERA MONSALVE contra AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA –EDASABA– E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaro voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00