CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53903 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3249-2018 Radicación n.° 53903 Acta 26 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO DE JESÚS AGUDELO LONDOÑO en su contra y de METÁLICAS DE MEDELLÍN LTDA. EN LIQUIDACIÓN, FUNDICIONES Y METALMECÁNICAS DE COLOMBIA S.A., y de PROSERVICIOS LTDA. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos de los artículos 68 del Código General del Proceso y 35 del Decreto 2013 de 2012.
I.
ANTECEDENTES Álvaro de Jesús Agudelo Londoño promovió proceso ordinario laboral, para que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a su favor desde el 14 de julio de 2004, fecha en que cumplió 60 años de edad, mesadas adicionales, intereses moratorios, perjuicios ocasionados por haber tenido que seguir laborando y cotizando pese a cumplir los requisitos para pensionarse y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, expuso que estuvo vinculado laboralmente con distintos empleadores, así: i) con Metálicas de Medellín Ltda., en Liquidación, desde el 6 de mayo de 1996 hasta el 31 enero de 2002; ii) con Fundiciones y Metalmecánicas Ltda., desde el 11 de marzo de 2002 hasta el 31 enero de 2003 y, iii) con Fundiciones y Metalmecánicas de Colombia S.A., a través de Proservicios Ltda., del 4 de agosto de 2003 al 15 de julio de 2004.
Aseguró que en cada una de estas vinculaciones, los empleadores incurrieron en mora en el pago de los aportes para pensiones, pese a que lo afiliaron al sistema de seguridad social. Dijo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que una vez cumplió los requisitos de edad y tiempo de cotización solicitó al instituto demandado el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución 09130 del 27 de mayo de 2005, bajo el argumento de no acreditar la densidad de semanas exigidas para la prestación. Señaló que el ISS descontó las semanas en mora de pago por parte de sus empleadores que se registran en la historia laboral, aunque en el acto administrativo que resolvió la petición pensional no se refirió a estos tiempos.
Agregó que tiene más de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida por el régimen aplicable en virtud de la transición. A pesar de cumplir con los requisitos para acceder a la prestación, el ISS lo obligó a seguir cotizando, sin informarle que había descontado del total aportado, los tiempos en mora de los empleadores.
Este descuento no es procedente, pues la entidad cuenta con las acciones de cobro que le permiten hacer efectivo el pago de los aportes insolutos. Proservicios de Colombia Ltda., al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. No admitió ningún hecho, pues indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa explicó que vinculó al actor y lo envió como trabajador en misión a la empresa usuaria Fundiciones y Metalmecánicas de Colombia S.A. durante el periodo comprendido del 4 de agosto de 2003 al 15 de julio de 2004; sin embargo, durante esa vinculación pagó oportunamente los aportes para pensión al ISS.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de contrato de trabajo con anterioridad al 4 de agosto de 2003 y con posterioridad al 15 de julio de 2004, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.os 68 a 78). Metalmecánicas de Colombia S.A., a su turno, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones.
Frente a los hechos, aceptó únicamente la existencia del vínculo laboral con el actor desde el 11 de marzo de 2002 hasta el 31 de enero de 2003, respecto de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. Adujo que no es responsable de la prestación pensional del actor, pues durante la vigencia de la relación de trabajo, pagó las cotizaciones correspondientes al sistema de pensiones.
Propuso la excepción previa de inepta demanda (f.os 90 a 94), la cual fue declarada improcedente por el a quo en audiencia celebrada el 27 de febrero de 2009. El ISS, al contestar la demanda, presentó oposición a las pretensiones del actor. Respecto de los hechos, dijo que era cierta la solicitud pensional, la decisión de la entidad de negar la prestación porque no cumplía el requisito de la densidad de semanas de cotización, y que en la historia laboral se registra mora en el pago de los aportes por parte de las demás empresas demandadas; adujo que los demás hechos no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa aseguró que el demandante no reúne los requisitos legales para acceder a la prestación pensional, dado que los empleadores se encontraban en mora. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas. Metálicas Medellín Ltda. en Liquidación, contestó la demanda por medio de curador ad litem y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En relación con los hechos, precisó que según los documentos anexos, es cierta la solicitud pensional presentada por el actor al ISS y la negativa de la entidad fundada en que no cumplía con la densidad de semanas de cotización necesarias. Los restantes hechos no le constan y no propuso excepciones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 26 de marzo de 2010 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las codemandadas Proservicios de Colombia Ltda., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR que el señor ALVARO DE JESÚS AGUDELO LONDOÑO, identificado con la cédula de ciudadanía 770.666 reúne los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con los argumentos esbozados en los considerandos de esta decisión.
TERCERO: CONDENAR en consecuencia al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, a pagar la pensión vitalicia de vejez al señor ALVARO DE JESÚS AGUDELO LONDOÑO, identificado con la cédula de ciudadanía 770.666 a partir del momento en que acredite su desafiliación al sistema, la cual deberá ser liquidada en los términos del acuerdo 049 de 1990, más las mesadas adicionales e incrementos legales anuales, sin que en ningún momento la misma sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada año.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, producto de la condena por mesadas pensionales, desde el momento que el actor acredite la desafiliación al sistema y hasta que se haga el pago efectivo.
QUINTO: SE ADVIERTE que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES está facultado por ley para iniciar las acciones de cobro respectivas para obtener el pago de las cotizaciones en mora por parte de las codemandadas METÁLICAS DE MEDELLÍN LTDA. EN LIQUIDACIÓN, FUNDICIONES Y METALMECÁNICAS DE COLOMBIA S.A., y PROSERVICIOS LTDA.
SEXTO: SE CONDENA en costas a la parte vencida en juicio así: 50% a cargo del ISS y el otro 50% a cargo de las codemandadas […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, mediante sentencia del 30 de junio de 2011 resolvió: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Juez Segundo Adjunto al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el día 26 de marzo de 2010, en el proceso ordinario laboral seguido por ALVARO DE JESUS AGUDELO LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, METÁLICAS DE MEDELLÍN LTDA. EN LIQUIDACIÓN, FUNDICIONES Y METALMECÁNICAS DE COLOMBIA S.A., y PROSERVICIOS LTDA., excepto en cuanto condenó al reconocimiento de intereses moratorios a partir de la fecha de desafiliación al sistema, para en su lugar: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dadas las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
MODIFÍQUESE la sentencia de fecha y origen en cuanto se CONDENA al ISS a reconocer y pagar al señor ALVARO DE JESUS AGUDELO LONDOÑO, la suma de $32.233.400 por concepto de mesadas retroactivas de la pensión de vejez, durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2006 y el 30 de mayo de 2011. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico correspondía establecer si la mora de los empleadores alegada por el ISS, da lugar a la pérdida del derecho a la pensión de vejez; y que establecido lo anterior, se ocupará de resolver las demás inconformidades de la alzada.
Luego de hacer referencia al contenido de los artículos 13, 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, expuso que aunque los empleadores tienen la responsabilidad de efectuar el pago de los aportes para pensión de sus trabajadores, la ley otorga a las entidades administradoras de pensiones, las herramientas jurídicas para ejercer el cobro de las obligaciones insolutas por este concepto.
Resalta que el procedimiento que debe seguir la entidad para constituir en mora al empleador e iniciar el cobro ejecutivo de los aportes, está contemplado en los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994, los cuales transcribió. Así las cosas, las administradoras no pueden desconocer el derecho a la pensión, por razón de la mora en que hubieran incurrido los empleadores en el pago de los aportes que estaban obligados a efectuar, pues esta situación es ajena a la situación del afiliado y el ISS cuenta con las herramientas para lograr su pago.
Para reforzar su tesis, hizo referencia a la sentencia CSJ SL 21 jul. 2010, rad. 37339 de la cual citó algunos apartes. Finalmente explicó que no desconocía que algunas de las cotizaciones se pagaron de manera extemporánea y generaron los correspondientes intereses moratorios, pero esta situación no permitía afirmar que el actor no cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, pues los pagos que se realicen por fuera de los términos establecidos, deben generar el inmediato control del ISS, dirigido al cobro de la mora a realizar ajustes legales a que hubiere lugar.
Definido lo anterior, pasó a determinar el momento a partir del cual opera el disfrute de la prestación pensional. Con base en la Resolución 009130 (f.o 19), dio por establecido que el demandante nació el 14 de julio de 1944, por lo que el mismo día y mes del año 2004 cumplió 60 años de edad y, además, para ese momento tenía 534,14 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la mencionada edad.
Recordó que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dispone como requisitos para acceder a la pensión de vejez: (i) 60 años de edad para el caso de los hombres y, (ii) un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier tiempo. Además, los artículos 13 y 35 del mismo reglamento del ISS, se establece que para disfrutar de la prestación el asegurado debe retirarse del régimen.
Afirma que el retiro del sistema se ha entendido cumplido a través del reporte de la correspondiente novedad según el artículo 5 del Acuerdo 44 de 1989, que trata sobre la desafiliación, así como los artículos 25 numeral 4, 64 y 65 numeral 3. Sin embargo, el Colegiado explicó que ha tomado fuerza la tesis del retiro tácito, el cual permite suponer que el asegurado que, suspende las cotizaciones al sistema, pese a no reportar la novedad de su retiro, y además, solicita el reconocimiento de la pensión, tiene la voluntad inequívoca de adquirir la condición de pensionado.
En cuanto al requisito de desafiliación del sistema citó apartes de lo considerado en sentencia CSJ SL 21 feb. 2005, rad. 24370. Señaló que si bien el Decreto 758 de 1990, norma aplicable al actor, exigía la desafiliación del régimen para conceder el disfrute de la pensión y que el actor no reportó novedad de retiro del sistema, también es cierto que dejó de cotizar desde junio de 2006 con el empleador MQ y GC LTDA; sin que aparezcan registros de nuevos aportes para los riesgos de IVM, como se concluye de la historia laboral (f.o 186).
Por lo anterior, consideró ajustado a derecho, concretar la condena impuesta por el a quo. En ese orden, tomó en cuenta como mesada pensional el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente y calculó el valor del retroactivo adeudado desde el 1 de julio de 2006 hasta el 30 de mayo de 2011. Finalmente adujo que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es aplicable al presente asunto, dado que dicha ley es fuente normativa del reconocimiento pensional, a través del régimen de transición que consagra.
Explicó que en relación con la falta de desafiliación al sistema alegada por el apelante, quedó establecido que el ISS debió reconocer la pensión de vejez a partir de la última cotización, esto es, 1 de julio de 2006. Agregó que para la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es suficiente que el ISS incurra en mora, y que en relación con el momento a partir del cual procede esta condena, se debe tener en cuenta el plazo legal con que cuenta la entidad accionada para resolver la petición pensional, para lo cual se refirió al contenido de los artículos 19 del Decreto 656 de 1994, 4° de la Ley 700 de 2001 y 9° de la Ley 797 de 2003.
Además, precisó que según sentencia CSJ SL 4 jun. 2008 sin número de radicación, debe tenerse en cuenta un término de 4 meses para responder peticiones pensionales y 2 meses, cuando la prestación es de sobrevivientes. Pese a lo anterior, aseguró que no se causan intereses en este asunto, si se tiene en cuenta que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión el 24 de agosto de 2004, cuando reunió los requisitos de edad y tiempo para acceder a la prestación, pero continuó cotizando hasta junio de 2006, razón por la cual, para la entidad accionada no era posible conocer con certeza si la voluntad del actor era optar por el estatus de pensionado «a partir de la fecha indicada», pues bien podía seguir efectuando cotizaciones para mejorar el IBL.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte accionada ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de vejez al accionante, para que en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda o subsidiariamente, declare probada la excepción de petición antes de tiempo.
En subsidio solicita, de conformidad con lo expuesto en sentencia CSJ SL 19 may. 2009 rad. 35777, que en instancia se revoque la decisión del a quo para que en su lugar, se condene a pagar la pensión de manera provisional hasta que sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por aplicar indebidamente los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, así como por infracción directa de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999 y por la interpretación errónea del artículo 24 de la referida Ley 100. En la demostración del cargo, comienza por referirse a los principios que gobiernan el sistema de seguridad social integral: eficiencia, universalidad, solidaridad, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, integralidad, unidad y participación, los cuatro primeros consagrados en la Constitución Política y los tres restantes en la Ley 100 de 1993; y afirma que estos son los únicos criterios que deben inspirar a los jueces en los litigios en los cuales se debaten derechos propios de la seguridad social integral.
Aduce que el Tribunal desconoció el criterio de la Corte expuesto en la sentencia CSJ SL 14 jun. 2006, rad. 25966, según el cual, el empleador que no realiza las cotizaciones al sistema o las hace tardíamente, debe responder por la pensión, pues « el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema».
Agrega que acorde con la sentencia referida, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que: (i) la contribución de los afiliados es la base del sistema, lo que supone una obligación de cotizar para asegurar que la entidad administradora cuente con los recursos para atender el pago de las prestaciones; (ii) quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera de responsabilidad y quien incumple no;
(iii) las entidades de seguridad social administran dineros de quienes cotizan cumplidamente y, (iv) las decisiones judiciales deben sancionar el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, para asegurar que el sistema se mantenga, lo que no atendió el Tribunal. Destaca que el ad quem incurrió en la infracción directa del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, norma que no fue aplicada pese a que gobierna el asunto, y que dispone que el empleador es el obligado al pago de las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, por tanto, si no las cancela es responsable de cubrir los riesgos propios del sistema.
También refiere que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 24 de la Ley 100 de 1994 y 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994, dado que de estas disposiciones no se concluye que el ISS esté obligado a pagar la prestación reclamada por no haber ejercido las acciones de cobro contra los empleadores en mora. Por el contrario, el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la afiliación implica la obligación de efectuar los aportes correspondientes y el literal g) de la misma disposición señala que el reconocimiento de las pensiones se funda en la suma de semanas cotizadas.
Agrega que de la literalidad de los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994, se deduce que los procedimientos para constituir en mora al empleador y para iniciar el cobro por la vía ordinaria, sólo están dispuestos para « las demás entidades administradoras del régimen solidario con prestación definida del sector privado », pero debido a la naturaleza jurídica del ISS, no le es aplicable esta reglamentación dirigida al sector particular.
Finalmente, reitera que, si se admitiera como válido el pago extemporáneo de unas cotizaciones que no se efectuaron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años por parte del actor, « se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende la seguridad social colombiana actual ». RÉPLICA La parte actora se opuso de manera conjunta a los cargos primero y tercero. Señala que el Tribunal no incurrió en el yerro que se le endilga porque: (i) el asegurado es un tercero en la relación recaudo-cobro, por lo que no puede ser afectado por una mora que le es ajena;
(ii) las entidades administradoras de pensiones cuentan con los mecanismos judiciales para hacer efectivo el cobro de los aportes; (iii) es injusto que el afiliado resulte afectado por la conducta omisiva de la administradora al no cobrar las respectivas cotizaciones; (iv) la ley castiga a las administradoras que no ejercitan a tiempo las acciones de cobro, pues las prestaciones que el sistema concede son irrenunciables y, (v) si la ley permite la consignación de los aportes en mora con sus intereses y la considera válida, no hay razón para que no se entienda cubierta la contingencia en esos eventos.
Agrega que según criterio de la Corte, cuando la administradora de pensiones ha sido negligente en el ejercicio de las acciones de cobro de las cotizaciones en mora, es responsable por el cubrimiento de las respectivas prestaciones, tal como se refirió en sentencia CSJ SJ 26 ag. 2008, rad. 29549. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida en este primer cargo, son hechos indiscutidos establecidos por el a quem, admitidos por las partes y demostrados en instancia: (i) que la actora es beneficiaria del régimen de transición, (ii) la existencia de cotizaciones por los periodos en mora de pago por parte de los empleadores demandados;
(iii) que incluidos dichos periodos, el actor acredita 534,14 semanas de aportes en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida por el Acuerdo 049 de 1990 y, (iv) que dicho requisito de la edad fue cumplido el 14 de julio de 2004. El censor cuestiona que se hubiese admitido que el ISS es el responsable de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor, cuando sus empleadores incurrieron en mora en la cancelación de los aportes correspondientes.
En este evento, considera, es el empleador incumplido quien debe responder por la prestación pensional y no la administradora de pensiones. Para ello se funda en la decisión CSJ SL 14 jun. 2006 rad. 25996. Al respecto, el juez plural consideró que le corresponde a la entidad de seguridad social a la que está afiliado el actor, asumir el riesgo por vejez, pues cuenta con herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, sin que tal incumplimiento pueda afectar el derecho pensional del asegurado.
Esta consideración del juez de alzada resulta acertada, pues es criterio actual y reiterado de la Sala de Casación Laboral, que los afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden verse perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, y tales periodos los deben tener en cuenta para efecto de determinar el cumplimiento del requisito de densidad de semanas de cotización para acceder a la prestación pensional.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada entre otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014; la Sala varió el criterio que invoca el censor, y consideró que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, sin que la administradora hubiese cumplido su deber legal de efectuar el cobro de tales aportes, es a esta última a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión al afiliado o sus beneficiarios.
En la última sentencia referida, CSJ SL13128-2014, se recordó: Estima la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en los dislates de que lo acusa la censura, pues su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, como la sentencia CSJ SL, 24 Sep 2008, Rad. 34202, en donde se dijo lo siguiente: Y es que si bien la Sala mayoritariamente, venía sosteniendo que los períodos laborados pero no cotizados por los empleadores para pensiones, no podían tenerse en cuenta, y era éste quien debía cubrir los riegos de IVM debido a la mora; tal posición jurisprudencial fue modificada, también por mayoría de sus miembros, a partir de la sentencia del 22 de julio de 2008 radicación 34270, que en esta oportunidad se reitera, en el sentido de considerar, que para establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador, en el pago las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes, pues si ésta ha omitido hacerlas o ha sido negligente en las gestiones de cobro, es ella quien debe asumir el pago de la pensión. En dicha decisión esta Corporación puntualizó: […] ‘Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. ‘Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido lo que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. ‘El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa.
Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. […] En ese orden, si el afiliado en condición de trabajador dependiente, ha cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no puede perjudicarse ni afectar a sus beneficiarios por la mora del empleador en el pago de los aportes, y si la administradora de pensiones no cumplió el deber de cobro, no puede trasladar a la empresa empleadora las consecuencias de esa omisión. Con lo anterior no se pretende consentir el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, sino que no puede perderse de vista que también existe una obligación de cobro y recaudo de aportes pensionales a cargo de las administradoras de pensiones como el ISS, y para su cumplimiento cuentan con los mecanismos que les da la ley para hacer efectivos los aportes en mora.
Por tanto, si se desconoce este deber, les corresponde responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala, entre otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802;
CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017. Este criterio es el resultado del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados.
Además, la posibilidad de tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación pensional, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes ante el incumplimiento del empleador, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio no puede aplicarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado; por tanto, lo que se debe constatar es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se resaltó en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».
(ver CSJ SL5166-2017) Debe resaltarse que el demandado Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, como entidad administradora del régimen de prima media, está facultada para realizar el cobro coactivo con el objetivo de hacer efectivos sus créditos, como expresamente lo dispone el artículo 57 de la Ley 100 de 1993. Prerrogativa que se explica, por la necesidad urgente de que la administración obtenga dichos recursos para poder cumplir con sus fines, lo que hace que le sea dable efectuar el cobro de manera directa.
Por tanto, no es posible que se excuse en la mora del empleador, para desconocer el derecho pensional del demandante. Por lo anterior, la Sala advierte que el Colegiado no incurrió en el yerro jurídico endilgado, al concluir que ante la mora del empleador en el pago de aportes, el ISS debía contabilizar tales periodos máxime cuando no hay duda de la prestación del servicio del trabajador y reconocer la prestación pensional, pues no se alega en casación que la entidad sí hubiese cumplido diligentemente con su deber de cobro, hecho que ha debido acreditar en el plenario, pero que ni siquiera fue planteado como argumento de defensa en las instancias.
Por lo anterior, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por aplicar indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y por interpretar de manera errónea los artículos 13 y 15 del mismo acuerdo. Señala que obró como violación medio la infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 305 y 306 del Código Civil, estos dos últimos aplicables en virtud el artículo 145 del CPTSS.
El casacionista refiere que el Tribunal dio por probado que: (i) el actor solicitó la pensión de vejez el 24 de agosto de 2004, fecha para la cual aún cotizaba al sistema, (ii) dejó de efectuar aportes el 1º de junio de 2006 y, (iii) no era posible conocer con certeza la voluntad del accionante de adquirir el status de pensionado. Con base en estos hechos, el Colegiado exoneró a la entidad del pago de intereses de mora, decisión que se ajusta a derecho.
Señala que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 establece que la desafiliación al sistema es condición necesaria para disfrutar de la pensión de vejez, norma que se armoniza con el artículo 35 ibídem, pues este prevé que el ISS debe pagar la prestación en comento « por mensualidades vencidas », previo el retiro del asegurado « del servicio o del régimen ».
Con base en lo anterior y, luego de definir la palabra disfrutar como «percibir gozar los productos o utilidades de una cosa» reitera que cuando un afiliado solicite la pensión de vejez por considerar que cumple los requisitos legales, debe previamente desafiliarse del sistema, para poder disfrutar la prestación. Además, plantea que conforme a las sentencias CSJ SL 21 feb. 2005, rad. 24370 y CSJ SL 24 mar. 2000, rad. 13425, a las cuales acudió el Tribunal, se deduce que el ISS no está autorizado para desafiliar a un beneficiario del seguro de IVM so pretexto de la causación del derecho, pues bien podría continuar cotizando; así, la facultad de desafiliarse sea potestad reservada al interesado en obtener la pensión. En ese orden, aduce que el ad quem se equivocó al condenar al pago de $32´323.400 por concepto de mesadas pensionales retroactivas, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de julio de 2006 y el 30 de mayo de 2011, dado que el actor no efectuó una manifestación inequívoca sobre su voluntad de desafiliarse del sistema, por lo que no es posible saber con certeza que su interés era obtener el status de pensionado cuando presentó la petición de pensión el 24 de agosto de 2004.
Agrega que la interrupción de los aportes efectuada en junio de 2006 no puede equipararse al ejercicio de la facultad de desafiliarse del régimen pensional del actor, tal como lo exigen el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 35 ibídem. Así, solamente sería posible concluir que la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez es la pagada para junio de 2006, si el actor hubiese demostrado que para esa data efectivamente optó por su desafiliación del régimen pensional.
Aduce que los anteriores argumentos son suficientes para casar la decisión impugnada y absolver a la entidad del pago de la pensión de vejez. Sin embargo, señala que en caso de que la Corte considere que el ISS es responsable por el pago de la pensión de vejez del accionante, debe casar la sentencia y, en sede de instancia declarar probada la excepción de petición antes de tiempo, pues no se probó el retiro del asegurado conforme al artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, dado que según lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Política y 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, los jueces están obligados a declarar cualquier hecho constitutivo de una excepción siempre que no se trate de aquellas que la ley exige que hayan sido alegadas.
RÉPLICA Frente a este cargo, refiere que la Corte Constitucional, mediante la sentencia CC C-529 de 2010, declaró exequible el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, norma según la cual, no es necesario demostrar las fechas de desafiliación ni de solicitud de la pensión, pues ésta se causa desde la fecha en que se completan los requisitos de edad y semanas cotizadas y su disfrute opera desde la fecha de retiro, junto con el pago retroactivo de las mesadas, dado que no existe incompatibilidad entre el salario y la pensión, pues las prestaciones que paga el ISS no son asignaciones del erario.
Soporta el anterior argumento en la sentencia CSJ SL 7 feb. 2012, rad. 39206. CONSIDERACIONES El recurrente cuestiona que en la sentencia impugnada se hubiese considerado que el actor podía disfrutar de la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2006, pues para ello ha debido demostrarse la desafiliación del sistema como lo exige el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
Además, señala, el mismo Tribunal adujo que para la entidad demandada no era posible conocer con certeza la voluntad del demandante de optar por el reconocimiento pensional, para el momento en que presentó la solicitud, esto es, el 24 de agosto de 2004. En relación con el momento a partir del cual el demandante podía disfrutar su derecho pensional, el Colegiado consideró que de conformidad con la norma invocada por el censor, debía demostrarse el retiro del sistema, a través de la correspondiente novedad de retiro, tal como lo prevé el Acuerdo 044 de 1989.
Sin embargo, indicó, si dicha novedad no existe, también es posible derivar la existencia de un «retiro tácito» cuando el afiliado suspende las cotizaciones, lo que, sumado a la solicitud de la pensión, permite evidenciar que la voluntad del interesado es acceder a la prestación. En ese orden, concluyó que podía gozar de la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2006, dado que dejó de realizar aportes para el ciclo junio del mismo año. Ahora, aunque el recurrente resalta que en la sentencia impugnada se aseguró que no era posible conocer con certeza que la voluntad del señor Agudelo Londoño era acceder a la pensión de vejez, se debe aclarar que tal afirmación se efectuó en el marco de análisis de los intereses de mora, en el que se evaluó cual era la situación para el 24 de agosto de 2004, fecha en que se presentó la petición pensional.
Esto, toda vez que el Colegiado consideró que tales intereses operaban desde el momento en que vencía el plazo legalmente establecido para que la entidad resolviera tal solicitud, de ahí que hiciera referencia a los artículos 19 del Decreto 656 de 1994, 4° de la Ley 700 de 2001 y 9° de la Ley 797 de 1993, e incluso al criterio jurisprudencial al respecto.
De tal análisis, concluyó que no podría considerarse la existencia de mora de la entidad demandada, pues para la referida fecha del año 2004, no resultaba clara cuál era la voluntad del actor, dado que se encontraba cotizando. Sin embargo, en ese mismo estudio reiteró que sí existió desafiliación del sistema a partir del 1° de julio de 2006, bajo lo que denominó la tesis del « retiro tácito» y por ende, a partir de allí debió otorgarse el disfrute de la prestación. En ese orden, en cuanto al asunto que controvierte el censor, el colegiado fue claro en indicar que del comportamiento del actor podía derivarse su intención de retirarse del régimen de pensiones.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que la consideración jurídica del ad quem en cuanto a que es posible derivar el retiro del sistema, de algunos actos exteriorizados por el demandante que den cuenta que su verdadera voluntad es acceder al status pensional (retiro tácito), resulta acertada y se ajusta al criterio actual de esta Corporación, en torno a la determinación excepcional de la fecha de disfrute de la pensión a la luz del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, por regla general, para poder disfrutar de la prestación por vejez, en necesario que se acredite la novedad de retiro del sistema. Sin embargo, este criterio se ha morigerado en algunos casos en los que, por sus particularidades, ha ameritado una solución diferente. Por ejemplo, cuando el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo; o también, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema o la intención inequívoca de retirarse del mismo, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;
CSJ SL4611-2015, CSJ SL5603-2016 CSJ SL 415-2018). Al respecto, en decisión CSJ SL5603-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005-2017, CSJ SL11895-2017, CSJ SL900-2018 y CSJ SL 415-2018, puntualizó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.
Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.
Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;
CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.
Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.
Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.
(Subraya la Sala). En ese orden, el juez de alzada no incurrió en equivocación jurídica al determinar el momento a partir del cual el actor puede disfrutar de la prestación pensional, pues admitió que de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, es necesaria la desafiliación del sistema, regla general admitida por esta Corporación, y además, consideró posible derivar de la conducta del afiliado, su intención de retirarse del régimen pensional para acceder a la pensión de vejez.
Ahora, siendo claro que la referencia a la incertidumbre sobre a la voluntad del demandante, mencionada en la sentencia impugnada, lo es frente al momento de la petición pensional y para efecto de definir la existencia de mora en el pago de las mesadas, más no frente a la oportunidad de gozar la prestación, no es dable endilgar el yerro invocado por el censor.
Adviértase que para determinar la fecha de disfrute de la pensión a la luz del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y la interpretación que del mismo ha efectuado esta Corporación, como se explicó, el Tribunal partió de la demostración de hechos como la suspensión en las cotizaciones a partir de junio de 2006, presupuesto que no es cuestionado en casación, dada la senda jurídica elegida.
Por lo anterior, el cargo no prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por interpretar de manera errónea los artículos 12 de Acuerdo 049 de 1990 y 22 y 24 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo el censor explica que en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, en que también fue recurrente el ISS, la Corte no casó la sentencia allí impugnada, porque la entidad demandada no formuló «un alcance de la impugnación subsidiario, para que la condena al pago de la pensión de vejez le hubiera sido impuesta en forma provisional»; razón por la cual, en este caso planteó un alcance subsidiario de la impugnación, que sustenta en este tercer cargo, pues en el evento en que la Corte considere procedente el reconocimiento pensional, deberá otorgarlo de manera provisional hasta que sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora.
Resalta que en la sentencia CSJ SL 19 may. 2009, rad. 35777, se precisó que en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1968 mantienen su vigencia debido a que no se ha expedido un reglamento en materia de cobranzas. Fundado en la anterior decisión judicial, el censor indica que hasta cuando no se declare incobrable una deuda, las cotizaciones que no hayan sido efectivamente pagadas, siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, y en tratándose de la pensión de vejez, estos aportes se contabilizan provisionalmente.
En ese orden, el criterio expuesto en la anterior jurisprudencia resulta aplicable al presente asunto, dado que la entidad también fue condenada al pago de una pensión de vejez, pese a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones correspondientes, y debe entonces aplicarse analógicamente el artículo 21 del Decreto 656 de 1994. Expone que la pensión de vejez puede ser reconocida provisionalmente, conforme al artículo 21 referido, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento en los casos en que incumplan el término para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no dispone del total de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta del cumplimiento oportuno de las obligaciones de la administradora.
Concluye que de acuerdo a la ley, la responsabilidad en el pago de los aportes es exclusiva del empleador, y es a su cargo que debe quedar el cubrimiento de cualquier riesgo si no paga las cotizaciones. Por ello, cuando existe mora patronal, el reconocimiento de la pensión debe ser de manera provisional a fin de preservar el equilibrio financiero del sistema.
RÉPLICA Fue formulada para este cargo de manera conjunta con la del primero, por lo que la Corte se remite a dichos argumentos. CONSIDERACIONES El recurrente pretende, de manera subsidiaria, que si se considera procedente el reconocimiento pensional a cargo del ISS, este sea ordenado de manera provisional, mientras las cotizaciones en mora se declaran como deuda incobrable.
Para ello invoca la aplicación del Decreto 2665 de 1988, que corresponde al Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS, por considerarlo vigente en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y además, solicita que de manera analógica se acuda al artículo 21 del Decreto 656 de 1994. Sin embargo, este planteamiento del censor no resulta acertado, pues no es posible considerar que las semanas de aportes en mora puedan declararse incobrables y por ende inexistentes, en los términos de los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, cuando la administradora de pensiones no acreditó haber ejercido oportunamente las acciones de cobro correspondientes, más aún cuando ya se encuentra causada la prestación pensional.
Así se explicó en sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, en la cual se expuso: Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.
Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.
Igualmente se resaltó, en decisión CSJ SL 4 jul. 2012 rad. 42086 que: En otras palabras, si no hay una gestión de cobro, no puede existir la declaratoria de “deuda incobrable” y por contera, no se surten los efectos del ya citado artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, razones suficientes para declarar impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, encaminado a que una vez casada la sentencia, se imponga condena al pago de la pensión en forma provisional.” Así las cosas, en este caso no es posible que los créditos por cotizaciones en mora sean declarados como «deuda incobrable» en los términos sugeridos por la censura, pues de una parte, no alegó ni acreditó haber cumplido con las gestiones de cobro tendientes a recaudar los pagos dejados de realizar por los empleadores; y de otro, no es un hecho controvertido en casación, que la prestación pensional ya se causó, pues como lo concluyó el Tribunal, el accionante cumplió la edad de 60 años el 14 de julio de 2006 y para ese momento contaba con 534,14 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
En ese orden, el reconocimiento pensional no puede someterse a la condición de que las cotizaciones puedan ser cobradas, y por ende, el reconocimiento no debe ser provisional sino definitivo. Debe precisarse que lo que se sanciona en estos casos, es que la entidad hubiese sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de cobro efectivo de los aportes pensionales a cargo de los empleadores, sin que pueda, una vez consolidado el derecho, aducir la configuración de una deuda incobrable, para que se tengan por inexistentes las cotizaciones que ha debido recaudar a tiempo.
En ese orden, no le asiste razón a la censura y el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada y a favor del actor quien presentó oposición. Como agencias en derecho téngase la suma de $7´500.000, que serán incluidas en la liquidación de costas que realice el juzgado de conocimiento. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALVARO DE JESUS AGUDELO LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 33 SCLAJPT-10 V.00