SL3247-2022 — Corte Suprema

SL3247-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 663 de 1993Ley 712 de 2001Ley 795 de 2003Ley 797 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Desde lo jurídico. Con esa orientación, precisa la Sala que su jurisprudencia pacífica y reiterada ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFPs, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020). Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: "[...] En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La entidad administradora de pensiones tiene el deber de brindar a sus afiliados una información calificada sobre las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar las decisiones que mas les convengan frente a su futuro pensional Tesis: «[...], el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La obligación de la administradora de pensiones en cuanto al deber de información, para el año 1994, se enmarcaba dentro del primer periodo, el cual establece que la AFP debía brindar una información suficiente, necesaria y transparente a sus afiliados sobre las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada regímen pensional, para que decidieran voluntariamente la mejor opción que se ajustara a sus intereses Tesis: «En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al RAIS, esto es, el 30 de junio de 1994, con efectividad a partir del 1 de julio de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS. [...] En ese contexto, se observa que el sentenciador no verificó si Porvenir S. A. omitió o no brindar a la accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Ese deber, se ha dicho, no puede desconocerse bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su “ineficacia”, cuando la AFP omite su obligación de información». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...], ha enseñado la Sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al asegurado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del traslado de régimen pensional, se debe verificar el cumplimiento en el deber de información calificada por parte de la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio por parte del afiliado Tesis: «La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio. Como se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021. En esta última providencia se precisó: "Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado". Así las cosas, es evidente que el colegiado de instancia incurrió en desatinos jurídicos, al estimar que la ineficacia del acto de afiliación o de traslado de régimen pensional por trasgresiones al deber de información a cargo de las AFP, solo procede en los casos de personas que gozan de la garantía transicional o que están cercanas a consolidar el derecho pensional, y al exigir que para que opere la indicada consecuencia jurídica, se deba acreditar una lesión o perjuicio por parte del asegurado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, estima la corporación que también se equivocó la colegiatura al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte de la interesada era suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). [...] En lo referente al deber de información, se impone insistir en que para el año 1994 cuando ocurrió el traslado de la actora al RAIS, aquél comprendía la ilustración respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y cuyo cumplimiento debe estar plenamente acreditado por la AFP, sin perjuicio de que el formulario suscrito contenga las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, pues dicho documento demostraría que hubo un consentimiento, pero no que fue informado, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la corporación. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó sobre el particular: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Diferencia entre el estudio de la ineficacia de traslado de régimen pensional y el retorno al régimen de prima media bajo los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Debe también aclarar la Sala que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo cual, la declaratoria de ineficacia del traslado no afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema Tesis: «Finalmente, para dar respuesta al argumento defensivo de la opositora Colpensiones, respecto a la vulneración de la sostenibilidad financiera si se declara la ineficacia del traslado de la asegurada y el retorno al RPM, es oportuno recordar que los efectos de esa figura jurídica consiste en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se explicó en las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que ello implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; por tanto, a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020). Los razonamientos precedentes corroboran los yerros jurídicos cometidos por el juez plural». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar, con base en la suscripción del formulario de afiliación, que el cambio de régimen pensional era válido, pese a que dicho documento y sus anotaciones en formas preimpresas, no eran suficientes para demostrar que el fondo de pensiones demandado cumplió su deber de brindar una información calificada a la afiliada y que su decisión de trasladarse era libre y voluntaria Tesis: «Desde lo fáctico. En relación con la acusación fáctica, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f.° 21). Esa documental tiene fecha de suscripción 30 de junio de 1994 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen “de forma libre, espontánea y sin presiones”; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos. Por tanto, surge indiscutible el equívoco valorativo por parte de la colegiatura de instancia, pues como lo ha indicado la corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas “no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”. Así, se equivocó el colegiado de instancia al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que estaba acreditado el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP demandada, pues, se insiste, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. [...] En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Para resolver en sede de instancia, la corporación advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Es relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: "Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando "el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, los bonos pensionales, las primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y las comisiones, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades; además, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen al momento de cumplirse esta orden Tesis: «[...], en el proceso no hay medio probatorio alguno distinto al formulario de afiliación, para demostrar que la accionada cumplió la obligación que le correspondía, esto es, que ilustró a la accionante acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado; por lo que la afiliación al RAIS es ineficaz y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021). Por tanto, Porvenir S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere recibido, al igual que los gastos de administración y lo correspondiente a pagos a las aseguradoras previsionales para cobertura en riesgos de invalidez y sobrevivientes, como lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las decisiones CSJ SL1501-2022 y CSJ SL1652-2022. En la primera de las providencias citadas, indicó: "La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". En el anterior orden de ideas, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, adicionará la sentencia del juez en el sentido de disponer que Porvenir S. A., transfiera a aquella que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Rodríguez Forero estuvo afiliada al RAIS. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «También ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «2. Referente al escrito inaugural, la censura acusa al ad quem de no dar por probados todos los hechos consignados en ella; no obstante, como lo ha indicado la Sala, con apoyo en esa acusación genérica no se puede edificar un error evidente de hecho, toda vez que se trata del sustento de las pretensiones incoadas, que son justamente objeto del debate judicial y que no se acreditan con las solas manifestaciones de la parte interesada, sino que se deben analizar con otros medios de convicción idóneos y teniendo en cuenta las reglas de la carga de la prueba. Referente al tema, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 20 may. 2004, rad. 22168, en los siguientes términos: "Sobre el particular, cabe precisar que lo pretendido por el impugnante no resulta admisible, pues como lo ha explicado la Corte reiteradamente las afirmaciones que en su favor efectúen las partes en la demanda o en su contestación, aparte de que no son constitutivas de confesión, no pueden servir de prueba de los hechos en que fundan las pretensiones o las excepciones, pues corresponden a simples declaraciones de parte interesada"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación, las propias afirmaciones que en su favor efectúen las partes, no sirven para configurar el yerro fáctico -inexistencia de la confesión, y por lo tanto, no pueden servir de prueba de los hechos en que fundan las pretensiones o las excepciones-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3247-2022 Radicación n.° 87270 Acta 34 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BLANCA JEANETH RODRÍGUEZ FORERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva a la abogada Maira Alejandra Ríos Henao con tarjeta profesional n.º 296412 del C. S. de J., como apoderada de Colpensiones, de conformidad con el memorial de sustitución visible en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería adjetiva al abogado Oscar Blanco Rivera con tarjeta profesional n.º 11289 del C. S. de J., como apoderado de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder que obra en el expediente digital, correspondiente al cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la «nulidad» del traslado al RAIS que efectuó a través de la AFP Porvenir S. A. Asimismo, que se disponga su regreso automático al RPM administrado por Colpensiones. En consecuencia, solicitó condena contra la AFP Porvenir S. A. a efecto de que traslade a Colpensiones la totalidad de los saldos de su cuenta individual con inclusión de los aportes, bono pensional, sumas adicionales, descuentos por seguros previsionales con todos los rendimientos, frutos e intereses de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil; y que Colpensiones los reciba.

También pidió que se les imponga a las demandadas las costas, gastos procesales y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró en entidades del sector privado y cotizó al ISS de manera discontinua, desde el 1 de marzo de 1984 y que el 30 de junio de 1994 diligenció el formulario de afiliación a Porvenir S. A. Expuso que el traslado al RAIS se realizó sin que la AFP Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 3 accionada le hubiera brindado la información veraz, exacta, oportuna y suficiente, pues no le advirtió sobre los riesgos de la decisión, no le elaboró una proyección de la mesada pensional, ni le explicó la posibilidad que tenía de regresar al RPM.

Aseveró que tampoco la mencionada AFP lo ilustró respecto del capital que debía acumular para tener derecho a la pensión de vejez en el RAIS y que en toda la vida laboral acumuló 1727 semanas de aportes. Por último indicó que presentó reclamación a las demandadas (f.os 4 a 18). Al dar contestación al escrito inaugural Colpensiones rechazó las pretensiones.

Respecto de los hechos, admitió el número de cotizaciones que la accionante realizó en toda la vida laboral y que presentó sendas reclamaciones a las demandadas. Precisó que la actora sólo aportó al ISS entre el 30 de noviembre de 1987 y el 31 de diciembre de 1988. Frente a las demás situaciones fácticas manifestó que no le constaban. Señaló que las pretensiones de la asegurada no debían prosperar, toda vez que el traslado que realizó a Porvenir S. A. en el año de 1994 es válido ya que se hizo de manera libre y voluntaria, de lo cual se dejó constancia en el formulario de afiliación y que de todos modos cualquier vicio del consentimiento debía ser probado por la actora sin que así sucediera.

Agregó que la demandante nació el 22 de febrero de 1963, por lo que le faltaban menos de diez años para la edad de pensión; por tanto, no era viable su retorno al RPM de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 4 Añadió que, al momento del traslado de régimen pensional, esto es en el año de 1994, a la señora Rodríguez Forero le hacían falta más de 20 años para adquirir el derecho pensional, por lo que no era posible que se le informara la conveniencia de pertenecer a uno u otro régimen.

Propuso como medios defensivos de mérito los de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la innominada o genérica (f.os 64 a 68). Por su parte, Porvenir S. A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que la accionante se afilió a esa AFP el 30 de junio de 1994, con efectos a partir del 1 de julio de esa anualidad.

Igualmente aceptó que aquella elevó reclamación, la cual se le respondió mediante comunicación de 5 de febrero de 2018. Los demás los negó o dijo que no le constaban. Adujo en su defensa que la demandante no acreditó vicio del consentimiento alguno y, por el contrario, se cumplieron todos los requisitos que permiten predicar que la afiliación a esa AFP es válida, pues se realizó de manera libre y voluntaria como se advierte con la suscripción del formulario respectivo.

Que además, la afiliada recibió la asesoría e información necesarias y tuvo la oportunidad de leer el formato de vinculación y manifestar sus inquietudes e incluso abstenerse de rubricarlo y, por el contrario, exteriorizó su consentimiento al estimar que el cambio era conveniente para sus intereses. Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 5 Refirió que en este caso no aplica el precedente sobre la inversión de la carga de la prueba, pues al momento de la mutación de régimen pensional la asegurada no era beneficiaria del régimen de transición, no tenía un derecho adquirido ni estaba cerca de acceder al derecho pensional.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica o innominada (f.os 86 a 94 vto.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 20 de septiembre de 2018, decidió (f.os 128 y 129, y CD.):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado por la demandante Blanca Jeaneth Rodríguez Forero del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir «Pensiones y Cesantías S. A.» el 1 de julio de 1994, para entender vinculada a la demandante en forma válida, al régimen de prima media con prestación definida, hoy administrado por Colpensiones, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Porvenir «Pensiones y Cesantías S. A.» a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante Blanca Jeaneth Rodríguez Forero, por concepto de cotizaciones, bonos pensionales en caso de existir, rendimientos financieros, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a aceptar el traslado de los dineros provenientes de Porvenir S. A., para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media con prestación definida. Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: ORDENAR a la Administradora de Pensiones Colpensiones a que una vez ingresen esos valores por cuenta de Porvenir S. A., actualice inmediatamente la historia laboral de la demandante.

QUINTO: CONDENAR en costas, incluidas las agencias en derecho a la demandada Porvenir S. A., las que se tasan en la suma de un millón ($1.000.000) de pesos M/cte.

SEXTO: Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada Colpensiones, remítase al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. y S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 25 de junio de 2019, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas de primera instancia a la actora.

No las ordenó en la alzada. Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía o no la nulidad de la afiliación de la accionante al RAIS. Aseveró que ella nació el 22 de febrero de 1963; se afilió al ISS el 1 de marzo de 1984 y cotizó en esa administradora hasta el 31 de diciembre de 1988, y que «se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., en el año 1994, contando para la fecha con 31 años de edad y 248 semanas de contribuciones al RPM, equivalentes a 4 años 9 meses y 26 días», por tanto, Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 7 no era beneficiaria del régimen de transición. Además, le faltaban 26 años para cumplir la edad pensional y más de 1000 semanas de aportes, en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo cual reflejaba que no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho que se le hubiera cercenado con la variación de régimen pensional.

Después trajo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las providencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL17595-2017 y, CSJ SL19447- 2017, entre otras, y manifestó que en ellas se indicaba que las AFP deben informar a los interesados de manera clara, concreta, comprensible y transparente al momento del traslado y que la omisión en ese sentido puede configurar un engaño que conllevaba la ineficacia de este.

Pero advirtió que, en este caso, la situación de la actora era distinta a la estudiada por esta Sala de Casación Laboral en los eventos en que le restó valor al acto de traslado de régimen por falta de una información clara, completa y comprensible de parte de la AFP; en tanto que la señora Rodríguez Forero no gozaba de la garantía transicional ni estaba cercana a consolidar el derecho pensional y tampoco había demostrado que la decisión de traslado le causó alguna lesión. Más adelante hizo hincapié en que la accionante expresó su consentimiento al momento de la afiliación al RAIS, pues en el formato respectivo, en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», había Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 8 consignado expresamente lo siguiente: […] hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia de régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora del fondo de pensiones y cesantías Porvenir, para que sea la única que administre mis aportes pensionales.

También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Señaló que en consecuencia la actora no acreditó la afirmación que hizo en el hecho séptimo del escrito inicial, referida a que la AFP convocada al proceso influyó en la firma que ella estampó en el formulario de vinculación y tampoco demostró que el traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, acceda a las súplicas de la demanda inicial y provea en costas como es de rigor.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que se replican por las demandadas. La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el Decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; los artículos 4, 14 y 15 de Decreto 656 de 1994; el artículo 12 Decreto 720 de 1994; la Ley 797 de 1993, en relación con la prerrogativa que garantiza el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal e); los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; los artículos 167 del Código General del Proceso; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración afirma que las AFP tienen el deber de informar a los potenciales afiliados de manera, clara, oportuna y comprensible, y que el Tribunal erró al revocar la decisión de primer grado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el interesado debe ser beneficiario de la garantía transicional o tener una expectativa legítima de pensión al momento del cambio de régimen, para que proceda la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información. Recalca que el deber de información al momento de la mutación entre regímenes corresponde a las AFP, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita al asegurado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio, así como prever los riesgos y efectos negativos de la decisión. La consecuencia a la transgresión de ese imperativo legal es la ineficacia del acto de traslado por ausencia del Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 10 consentimiento informado.

Añade que la manifestación de voluntad y selección del régimen que la demandante plasmó en el formulario de afiliación no constituye medio probatorio para acreditar que a la señora Rodríguez Forero se le proporcionó la información adecuada y veraz, pues el deber de asesoría comporta distintos aspectos que faciliten una buena elección, en los términos de los artículos 1603 y 1604 del Código Civil.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 167 del Código General del Proceso y 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social con el artículo 66 A; y artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado del demandante se dio con los requisitos fácticos. 2. Dar un hecho por establecido, sin que sea así, de que la demandante ratificó su voluntad libre de apremio de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la rúbrica estampada en el formulario de afiliación conforme al hecho 7 de la demanda.

En el desarrollo ratifica el impugnante que no se discute en el proceso que la actora estuvo afiliada al ISS. Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 11 Asevera que igualmente está acreditado que la AFP Porvenir S.A., no le informó a la demandante al momento de su afiliación a esa AFP, las consecuencias que le acarrearía su traslado al RAIS.

Añadió que el Ad quem se equivocó, pues el formulario de afiliación visible a folios 21 y 96, solo contiene datos personales y laborales de la demandante, sin que su contenido indique la clase de información que la AFP le brindó en ese momento, pues no se registró en el documento que se le explicaron las ventajas y desventajas de la decisión. Amplía que el escrito es simple y de él no se deriva que la accionada asesoró a la señora Rodríguez Forero de manera clara, completa y oportuna para adoptar una decisión informada.

Que además, el colegiado incurrió en un yerro al predicar que era menester demostrar que el traslado le generó a la actora un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional. En ese orden, asegura, el Juez plural se equivocó en la valoración probatoria de cada uno de los hechos, incluido el número 7, de la demanda inicial, toda vez que debió verificar o cotejar el formulario de afiliación y concluir que si bien la firma ha sido durante gran parte de la historia un elemento clave para permitir identificar a las personas y comprobar la veracidad de valiosos documentos, no se puede utilizar para desconocer garantías y beneficios que se afectan con el traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que la sola rúbrica del instrumento de afiliación no es suficiente para dar por acreditado el deber de información por parte de la AFP convocada al proceso, la cual no obró en consonancia con el principio de eficiencia propio de la seguridad social. VIII. RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y esgrime que, la actora no acreditó, teniendo la carga de hacerlo, la existencia de vicios del consentimiento y, por el contrario, aceptó que se afilió al RAIS libremente.

Añade que no es dable invertir la obligación de probar y eximir a la parte actora para predicar una especie de responsabilidad objetiva en cabeza de las AFP quienes cuentan únicamente con los formularios de afiliación, porque esto afecta terceros de buena fe como es el caso de Colpensiones, que se ve avocada a asumir prestaciones elevadas que afectan el principio de sostenibilidad financiera.

A su turno Porvenir S. A. responde también las acusaciones en forma conjunta y aduce que la demandante no puede desconocer que en el formulario de afiliación dejó consignado que su acto de voluntad fue libre y espontáneo, y el hecho de tratarse de una forma preimpresa no implica que carezca de validez, pues ello lo permite el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Además, no es de recibo que veinte años después del traslado, la asegurada reclame que su Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 13 manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, sin que hubiera aportado prueba alguna que así lo demostrara. Manifiesta que la señora Rodríguez Forero no es beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativa alguna sobre cualquier garantía del RPM; por tanto, a ella le correspondía acreditar que al momento del traslado no se le brindó la información debida.

IX. CONSIDERACIONES En este caso no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 22 de febrero de 1963; ii) el 1 de marzo de 1984 se afilió al ISS y cotizó en esa administradora hasta el 31 de diciembre de 1988 (f.° 20); iii) el 30 de junio de 1994 se trasladó del RPM al RAIS con efectos a partir del 1 de julio de esa anualidad, a través de la AFP Porvenir S. A. y, iv) al momento del traslado no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Anota la Sala que los fundamentos del Ad quem para revocar la declaratoria de nulidad de la afiliación de la actora al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistieron en que: i) las obligaciones generales y especiales de ilustrar a quienes se van a trasladar de régimen, aplican respecto de los beneficiarios del régimen de transición y de quienes están cerca de consolidar el derecho, y que en los demás casos se suplen con las previsiones que se consignan en los formularios al momento de su suscripción referentes a que la decisión es libre y voluntaria; ii) para la procedencia de la Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 14 ineficacia, se requiere acreditar que la omisión o insuficiencia de la información generó un perjuicio «cierto y real» frente al derecho pensional o lo «cercenó» y, iii) la actora en el formulario de afiliación dejó constancia expresa de su voluntad libre, espontánea y sin presiones de realizar el cambio de régimen pensional.

Para la censura el Colegiado, se equivocó toda vez que limitó los criterios jurisprudenciales referentes al deber de información por parte de las AFP, a los casos de beneficiarios del régimen de transición y porque estimó que el cumplimiento de esa obligación de ilustración para quien no tenían la garantía transicional se suplía con las previsiones consignadas en los formularios de afiliación, y por tanto, no indagó si en este caso la AFP cumplió con la obligación de ilustrar a la accionante en los términos indicados por esta corporación. Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Tribunal erró al: i) entender que las trasgresiones al deber de información por parte de las AFP generan la ineficacia de la afiliación únicamente cuando quien demanda goza de la garantía transicional o está cerca de consolidar la pensión; ii) considerar que para la procedencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación o del traslado de régimen, se exige acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional y, iii) estimar que la sola firma del formulario de afiliación con la nota de que se suscribió en forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado.

Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 15 Y desde un contexto fáctico, determinar, si el Ad quem se equivocó al dar por acreditado el deber de información por parte de Porvenir S. A., con el formulario de afiliación. Desde lo jurídico. Con esa orientación, precisa la Sala que su jurisprudencia pacífica y reiterada ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFPs, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611- 2020 y CSJ SL4806-2020).

Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 16 responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 17 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al RAIS, esto es, el 30 de junio de 1994, con efectividad a partir del 1 de julio de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS.

Ese deber, se ha dicho, no puede desconocerse bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Además, ha enseñado la Sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 18 información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al asegurado.

La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio. Como se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021.

En esta última providencia se precisó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Así las cosas, es evidente que el colegiado de instancia incurrió en desatinos jurídicos, al estimar que la ineficacia del acto de afiliación o de traslado de régimen pensional por trasgresiones al deber de información a cargo de las AFP, solo procede en los casos de personas que gozan de la garantía transicional o que están cercanas a consolidar el derecho pensional, y al exigir que para que opere la indicada consecuencia jurídica, se deba acreditar una lesión o perjuicio por parte del asegurado.

Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora, estima la corporación que también se equivocó la colegiatura al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte de la interesada era suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En ese contexto, se observa que el sentenciador no verificó si Porvenir S. A. omitió o no brindar a la accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Debe también aclarar la Sala que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 20 se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Finalmente, para dar respuesta al argumento defensivo de la opositora Colpensiones, respecto a la vulneración de la sostenibilidad financiera si se declara la ineficacia del traslado de la asegurada y el retorno al RPM, es oportuno recordar que los efectos de esa figura jurídica consiste en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se explicó en las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 21 ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que ello implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; por tanto, a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020).

Los razonamientos precedentes corroboran los yerros jurídicos cometidos por el juez plural. Desde lo fáctico. En relación con la acusación fáctica, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f.° 21). Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 22 Esa documental tiene fecha de suscripción 30 de junio de 1994 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen «de forma libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos.

Por tanto, surge indiscutible el equívoco valorativo por parte de la colegiatura de instancia, pues como lo ha indicado la corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado». Así, se equivocó el colegiado de instancia al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que estaba acreditado el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP demandada, pues, se insiste, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. 2.

Referente al escrito inaugural, la censura acusa al ad quem de no dar por probados todos los hechos consignados en ella; no obstante, como lo ha indicado la Sala, con apoyo en esa acusación genérica no se puede edificar un error evidente de hecho, toda vez que se trata del sustento de las pretensiones incoadas, que son justamente Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 23 objeto del debate judicial y que no se acreditan con las solas manifestaciones de la parte interesada, sino que se deben analizar con otros medios de convicción idóneos y teniendo en cuenta las reglas de la carga de la prueba.

Referente al tema, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 20 may. 2004, rad. 22168, en los siguientes términos: Sobre el particular, cabe precisar que lo pretendido por el impugnante no resulta admisible, pues como lo ha explicado la Corte reiteradamente las afirmaciones que en su favor efectúen las partes en la demanda o en su contestación, aparte de que no son constitutivas de confesión, no pueden servir de prueba de los hechos en que fundan las pretensiones o las excepciones, pues corresponden a simples declaraciones de parte interesada.

En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación resolverá en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, toda vez que no hubo apelación. El juez de primera instancia declaró «nulo» el traslado que la demandante realizó al RAIS, con efectos a partir del 1 de julio de 1994.

Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si hubo o no vicio del consentimiento en el traslado de la accionante al régimen referido, por error o Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 24 engaño al no habérsele suministrado información completa sobre las ventajas y desventajas que acarreaba el cambio de régimen pensional.

Luego se refirió a la historia laboral de la accionante expedida por Colpensiones (f.° 20), en la cual se registra que tiene 248 semanas cotizadas al ISS desde su afiliación que ocurrió el 1 de marzo de 1984. Asimismo, aludió al formulario n° 162578 de vinculación al RAIS, a través de Porvenir S. A. (f.os 21 y 96), de fecha 30 de junio de 1994 con efectos a partir del 1 de julio de esa anualidad.

También se remitió a la historia laboral consolidada emitida por Porvenir S. A. (f.os 22 a 31) con la cual se acreditan contribuciones a esa AFP por 1197.53 semanas. En relación con el interrogatorio de parte a la representante legal de Porvenir S. A., señaló que no se podía extraer confesión alguna. Y el practicado a la actora era irrelevante puesto que no le es dable a la parte fabricar su propia prueba.

Frente a los testimonios afirmó que no le merecían mayor credibilidad, puesto que estaba demostrado con otros elementos demostrativos que hubo reuniones entre los asesores de la AFP con la accionante que fueron individuales y no solo grupales y, además, un eventual vicio del consentimiento se genera es en el momento en que se suscribe el formulario.

Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 25 Posteriormente el juez invocó el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y manifestó que la obligación de las AFP de suministrar información completa, veraz y oportuna a los potenciales afiliados estaba establecida desde que se crearon esas entidades y citó igualmente, los Decretos 692 de 1994 y 1161 de 3 de junio de esa anualidad.

Asimismo, se refirió a la sentencia de la corporación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y aseveró que la carga de la prueba respecto del cumplimiento de la obligación legal de información recae en las AFP. Esta posición jurisprudencial, dijo, se reiteró en las decisiones CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014. Más adelante indicó que Porvenir S. A. no aportó elemento demostrativo alguno de la asesoría que brindó a la demandante al momento del traslado de régimen pensional, ni que le efectuó una proyección pensional comparativa o la ilustró sobre las ventajas y desventajas que en su caso le acarrearía esa decisión. Lo único que advirtió fue el formulario de vinculación, el cual no es indicativo de la clase de asesoría que se le ofreció a la asegurada, pues sólo contiene sus datos básicos personales y laborales, pero nada más. Añadió que, si bien la actora había firmado el formulario de afiliación a la AFP accionada en forma libre, espontánea y sin ninguna presión, lo cierto era que, al no haber recibido la información adecuada por parte de la entidad de seguridad social, se generó un vicio del consentimiento.

Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 26 Agregó que hubo error que se configuró con el «engaño por la omisión y ese silencio que guarda el asesor comercial al no darle la información completa respecto de su situación particular». Por esa razón, dijo, se configuró la nulidad del traslado de la accionante al RAIS. Para resolver en sede de instancia, la corporación advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Es relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 27 afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. En lo referente al deber de información, se impone insistir en que para el año 1994 cuando ocurrió el traslado de la actora al RAIS, aquél comprendía la ilustración respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y cuyo cumplimiento debe estar plenamente acreditado por la AFP, sin perjuicio de que el formulario suscrito contenga las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, pues dicho documento demostraría que hubo un consentimiento, pero no que fue informado, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la corporación. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó sobre el particular: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 28 de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Ahora, en el proceso no hay medio probatorio alguno distinto al formulario de afiliación, para demostrar que la accionada cumplió la obligación que le correspondía, esto es, que ilustró a la accionante acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado; por lo que la afiliación al RAIS es ineficaz y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021).

Por tanto, Porvenir S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere recibido, al igual que los gastos de administración y lo correspondiente a pagos a las aseguradoras previsionales para cobertura en riesgos de invalidez y sobrevivientes, como lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las decisiones CSJ SL1501-2022 y CSJ SL1652-2022.

En la primera de las providencias citadas, indicó: Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 29 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En el anterior orden de ideas, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, adicionará la sentencia del juez en el sentido de disponer que Porvenir S. A., transfiera a aquella que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Rodríguez Forero estuvo afiliada al RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia. También ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 30 demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel.

Las costas de la alzada no se causan y las de primera instancia como las estableció el Juez. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 25 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que BLANCA JEANETH RODRÍGUEZ FORERO promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 20 de septiembre de 2018, en el sentido de DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de BLANCA JEANETH RODRÍGUEZ FORERO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a través de PORVENIR S. A. realizada el 30 de junio de 1994.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de esa Radicación n.° 87270 SCLAJPT-10 V.00 31 decisión, que quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados.

TERCERO: CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.