52- República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casada° Metal Sala da Daseandaddi Ir 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3247-2021 Radicación n.°80700 Acta 26 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JULIÁN GABRIEL ARTEAGA VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 6 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario que instauró contra LAS CUATRO K SAS antes LAS CUATRO K SA.

I.

ANTECEDENTES Julián Gabriel Arteaga Valencia, solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con Las Cuatro K SA, que inició el 4 de agosto de 2005 y culminó el 7 de marzo de 2014, fecha en que fue despedido sin justa SCUUPT-10 V.00 Radicación n.°80700 causa. Consecuentemente, pretendió se condenara a la demandada a pagar las cesantías y sus intereses, las sanciones por no consignación oportuna de estos dos conceptos; prima de servicios; vacaciones; aportes a la administradora de fondos de pensiones; las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato de trabajo y por falta de pago previstas en los arts. 64 y 65 del CST; «INTERESES LEGALES establecidos en el artículo 1617 del código civil»; la indexación; lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Sustentó las anteriores pretensiones en que se vinculó con Las Cuatro K SA el 4 de agosto de 2005, a través de un supuesto contrato de prestación de servicios; que se desempeñó como baterista titular de la banda musical Kukaramalcara Bogotá y, que prestó sus servicios personales en el establecimiento de comercio con el mismo nombre, los días jueves, viernes y sábados y, los domingos cuando se trataba de lunes festivo, en la jornada comprendida entre las 10:30 p.m. y las 3:00 a.m.; que recibió órdenes directas de los gerentes de la demandada y de los directores de la banda musical; que nunca le pagaron sus acreencias laborales (fs.°2 a 29, 49 y 94 a 96).

Las Cuatro K SAS antes Las Cuatro K SAS SA, se opuso al éxito de las peticiones. De los hechos, aceptó la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales; negó la existencia del contrato de trabajo y que la relación contractual terminara como lo afirmó el actor en la demanda inicial, en la medida que el finiquito se dio por mutuo SCIMPT-10 V.00 2 3-3 Radicación n.°80700 acuerdo, dadas las «nuevas expectativas» que este tenía para participar en la banda de «Idol Colombia».

También rechazó que fuera el «titular» de la banda Kukaramakara, pues fue uno de los varios bateristas que allí tocaban. Indicó que el demandante en su calidad de músico profesional, no podía recibir órdenes para desarrollar su función y anotó que un «director de banda lo que hace es dar directrices para armonizar la orquesta». En su defensa, argumentó que la agrupación mencionada se encuentra integrada por profesionales talentosos, que inclusive son llamados por músicos y cantantes nacionales e internacionales para hacer giras, grabar discos o hacer conciertos, razón por la cual ninguno se encuentra vinculado laboralmente; que el actor ha trabajado con Cabas, Fanny Lu, Sin Ánimo de Lucro, Andrés Cepeda, Vilma Palma, Calle 13, Francisco Céspedes, entre otros.

Agregó que el demandante ha realizado proyectos personales e independientes con varias agrupaciones, «periodos en los cuales se conseguía un remplazo para que la banda se pudiera presentar cuando hubiera lugar a ello»; que por virtud del talento y «apasionamiento» musical de Arteaga Valencia, muchos artistas quieren trabajar con él, lo que conllevaba que viajara varias veces al ario, «en busca de nuevas oportunidades y de crecer en el arte que ejercen (sic)».

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (fs.°62 a 85). SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°80700 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 16 de noviembre de 2016 (cd f.° 112 y acta fs.°118 a 120), decidió: Primero: Declarar que entre la demandada, sociedad Las Cuatro K SAS, en calidad de empleadora y el demandante Julián Gabriel Arteaga Valencia en su condición de trabajador, existió un verdadero contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 4 de agosto de 2005 y el 7 de marzo de 2014.

Segundo: Se condena a la sociedad Las Cuatro K SAS, a reconocer y pagar al demandante Julián Gabriel Arteaga Valencia las siguientes sumas de dinero: a. Por concepto de cesantías la suma de $15.160.111,11. b. Por concepto de intereses a las cesantías $611.453,33. c. Por concepto de indemnización por no pago de los intereses a las cesantías la suma de $611.453,33. d. Por concepto de prima de servicios la suma de $4.170.611,11. e. Por concepto de vacaciones la suma de $2.659.888,89. f. Por concepto de sanción por no consignación de las cesantías la suma de $46.265.333,33. g. Por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $49.333,33 por cada día de retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales debidas, a partir del día 8 de marzo de 2014 y hasta por el termino de 24 meses, o hasta cuando se verifique el pago si el tiempo es menor; y a partir de la iniciación del mes 25 se condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de los créditos de libre asignación, certificada por la Superintendencia Financiera en favor del demandante, hasta cuando se proceda al pago total de estas condenas.

Tercero: Se condena a la sociedad demandada Las Cuatro K SA, hoy Las Cuatro K SAS, pagar en favor de Julián Gabriel Arteaga Valencia ante el sistema de seguridad social en pensiones, esto es, ante la administradora de fondos de pensiones que tenga a bien elegir el demandante, el valor correspondiente a los aportes que se causaron durante la relación laboral, esto es, dentro del lapso comprendido entre el 4 de agosto de 2005 y el 7 de marzo del ario 2014, teniéndose en cuenta como un ingreso base de cotización de $1.870.000 para el periodo comprendido entre el 4 SCLAJPT-10 Q00 4 5-Y Radicación n.°80700 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2011 y, de $1.480.000 para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 7 de marzo del ario 2014, cálculo actuarial que deberá ser realizado por la administradora de fondo de pensiones que tenga a bien elegir el actor.

Cuarto: Se declara no probada la tacha del testigo Diego Javier Ortiz Morales, por las razones que se indicaron en la parte motiva. Quinto: Se absuelve a la sociedad demandada de las restantes pretensiones invocadas en la demanda. Sexto: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Séptimo: Se condena en costas a la sociedad demandada, ordenándose incluir por concepto de agencias en derecho la suma de $5.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al decidir los recursos de apelación que interpusieron las partes, en sentencia de 6 septiembre de 2017 (cd f.°130), revocó lo resuelto por el a quo, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Se abstuvo de imponer costas en esa instancia, las de primera las asignó al vencido en juicio. Precisó que el problema jurídico consistía en definir, si la relación que existió entre Julián Gabriel Arteaga Valencia y la sociedad Las Cuatro K SAS, como propietaria del establecimiento de comercio Kukaramakara Bogotá, estuvo regida por un contrato de trabajo.

Indicó que lo configuraba SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°80700 era «la forma como se ejecuta la prestación, es decir, debe hacerse primar la realidad sobre la apariencia formal, de acuerdo con el artículo 53 constitucional y el entendimiento jurisprudencial y doctrinal en tomo al tema». En atención a que la acreditación de la prestación personal del servicio por parte del actor no fue objeto de apelación, indicó que de la ventaja probatoria consagrada en el art. 24 del CST, se podría presumir la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, correspondiendo a la demandada desvirtuarlo.

Enlistó el siguiente material probatorio: Tres certificaciones expedidas por el representante legal donde señala que el promotor del litigio prestaba sus servicios musicales como baterista en la banda de Kukaramakara desde agosto de 2005, folios 34 a 36; dos declaraciones extra juicio rendidas por Angela Milena Posada, Angela Patricia Giraldo quienes afirmaron que el demandante laboró desde agosto de 2005 hasta el 7 de marzo del 2014, como baterista de la banda en el restaurante bar Kukaramakara, recibiendo órdenes de Andrés Felipe Borrero Pedrosa, Mauricio Hernández y Félix de Jesús Cossio, folio 38; impresiones de fotos en donde se puede apreciar al demandante en diversas locaciones, folios 86 a 93.

Tuvo en cuenta que el accionante al absolver interrogatorio de parte, manifestó que podía trabajar en otras bandas, en horarios que no afectara el bar en mención de jueves a sábado de 10:00 pm a 2:30 am o 3 am, que sin embargo su presencia era indispensable; que si bien no había como tal un pacto de exclusividad, siempre debía cumplir el horario correspondiente, pues de lo contrario el director de la banda les imponía multas por no asistir a los ensayos o a las SCLA1PT-10 V.00 6 ss Radicación n.°80700 presentaciones; que sus jefes inmediatos eran el director de la agrupación y el gerente de la oficina de Bogotá; que las órdenes que recibía eran las relacionadas con las multas, el horario y los eventos a los que debían asistir; que su servicio fue prestado en dos sedes: en la «93 con 15y en el parque de la 93».

Reiteró que el interrogado, aceptó haber participado en otras bandas con «grandes» artistas cuando se le concedían permisos «los que eran muy difíciles», en tanto no todo el mundo se podía subir a la tarima de la convocada a juicio y no era «muy factible» enviar reemplazos, dado que había un ensayo semanal y la persona debía estar allí para saber lo que se había practicado ese día; que debía tratarse de alguien idóneo y preparado por el demandante o el que la empresa consiguiera; que en alguna oportunidad «su alumno» fue quien lo reemplazó por sugerencia que hizo al director de la banda; que se ausentó por lo menos una vez cada cuatro meses; que su último salario fue de $170.000 diarios; que en el bar siempre estaba la batería y que lo único que llevaba eran los platillos y las baquetas, pero todo el escenario y el montaje lo proporcionaba la accionada, al igual que cancelaba el mantenimiento de la batería; que fue despedido un día viernes cuando le dijeron «"ya no más"».

A continuación, hizo una sinopsis de lo expuesto por los testigos Rodny Theran Paz, Lina María Uribe López y Angela Milena Posada Castiblanco, en los siguientes términos: SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°80700 Rodny Theran Paz, informó haber tenido un vínculo con la accionada desde enero del 2006 hasta enero del 2008, indicando que en varias ocasiones hizo reemplazos, refiriendo de igual forma que el cargo que ostentaba era el de músico percusionista, señalando que conocía al demandante porque era músico de Kukaramakara, la cual era una banda musical que tenía relación indirecta con las Cuatro K SA, pues las órdenes que recibían eran de ellos, les indicaban a qué hora iniciaba el toque y a qué hora llegar; indicó que la misma (banda) tenía un director musical quien ostentaba la calidad de jefe inmediato pues él recibía las órdenes de la empresa y las transmitía a los músicos respectivamente, se encargaba de controlar quien llegaba tarde y quien no, con total autonomía para imponer multas por incumplimientos a ensayos por un monto de $30.000 a $40.000 y si era en la hora de la noche $50.000, sanción que se descontaba del pago que les realizaban.

Refirió que el periodo en el que laboró el demandante fue de agosto de 2005 al 2014; que cuando comenzaron a trabajar, en la banda se cumplía un horario los días jueves, viernes y sábados comprendidos entre 10:30 p.m. a 3:00 a.m, pero transcurrido un tiempo solo laboraban viernes y sábados, en el mismo horario. Señaló que el demandante recibía una remuneración en virtud al servicio que prestaba, pero que desconoce el valor y que si ellos querían o necesitaban algún tipo de permiso era muy complicado adquirirlo, pues si dejaban de asistir debían enviar un reemplazo y el director era quien decidía si aceptaba o no ese el reemplazo, el cual era remunerado directamente por el bar o a veces los músicos cobraban y luego le pagaban al reemplazo.

Lina María Uribe López, afirmó haber laborado con la demandada como cantante del 2011 a octubre del 2012, por lo que le consta del trabajo del actor únicamente por el tiempo que ella estuvo trabajando en Kukaramakara. Comentó que este era baterista; que sus jefes inmediatos eran el director de la banda, el gerente Félix Cossio y uno de los socios a quien llamaban "Jota".

Expresó que debían cumplir un horario de 10:30 pm a 2 o 3 de la mañana y acudir a los ensayos los días jueves de manera puntual, en tanto les imponían multas económicas por llegar tarde. Explicó de otro lado, que era muy difícil que el demandante enviara reemplazos por el nivel musical de la banda, aunado a que primero ese reemplazo debía ser autorizado por el gerente, debía ir al ensayo, aprenderse las canciones y los arreglos de la banda, manifestando que no era que no se pudiera hacer, sino que era muy difícil.

Comentó que el pago se acordaba por la noche que se tocaba y que normalmente cobraban los días martes en una oficina contigua al establecimiento de comercio; que las órdenes radicaban en el cumplimiento del horario, en tener las capacidades musicales acordes con el sitio por el nivel musical que siempre ha caracterizado al Bar Kukaramakara y estar comprometidos con el lugar de trabajo.

En cuanto a los instrumentos musicales expresó que la guitarra, los vientos, SCLAJPT-10 V.00 Ç6 Radicación n.°80700 trompeta y saxofón eran personales y en cuanto a la batería tenía entendido que era del bar, aduciendo que ella tenía la libertad para ir a cantar a otros lugares en días que no interfirieran con el horario de Kukaramakara. Angela Milena Posada Castiblanco, quien fue asistente de gerencia para la accionada de marzo del 2006 al mes de abril del 2013, señaló haber sido la encargada de hacer los pedidos a los proveedores y el pago a los músicos.

Declaró conocer que los horarios en los cuales prestaba el servicio el señor Julián Gabriel Arteaga eran los días jueves, viernes y sábados y días en que hubiera algún evento; que los pagos por noche ascendían de $120.000 a $180.000, recibiéndose semanalmente un aproximado de $420.000. Explicó que no todos los músicos percibían el mismo dinero, pues eso dependía de la información que suministrara el gerente; que todos debían cumplir un horario y asistir de manera obligatoria a los ensayos y las presentaciones en público; que los permisos se solicitaban en primera instancia al director de la banda quien debía comentarle al gerente sobre la ausencia del músico o artista; que eran muy difíciles de conceder [permisos] pues la demandada debía conseguir a alguien que realmente cumpliera con los requerimientos del lugar, en tanto primero se debía plantear a que persona se iba a enviar y definir si cumplía con las condiciones o requerimientos del bar; informando que de 10 permisos podían conceder tan solo 1; que las órdenes que recibía el accionante era el cumplimiento del horario en los ensayos y en las presentaciones y quizás algún llamado de atención por no funcionar bien en algún evento, las cuales provenían del director de la banda y del administrador del establecimiento, el cual contaba con la potestad de imponer multas por incumplimientos en valores de $30.000 a $50.000 Precisó que pese a que tales declarantes se mostraron coherentes y gozaban «de total credibilidad», sus versiones no contaban con soporte probatorio que lo corroborara; lo que por el contrario, ocurría con el dicho de Diego Javier Ortiz Morales, quien para la fecha de la declaración, ofrecía sus servicios como cantante en Kukaramalcara, a través de un contrato de prestación de servicios desde enero de 2013, y que conocía desde «tal época al accionante por haber trabajado muchas veces juntos».

SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°80700 En ese orden, estimó que en el sub examine no hubo subordinación, «pues esta se desvaneció atendiendo a la realidad de cómo se ejecutó la actividad», por tanto, la labor de baterista no era «ejecutada por el actor bajo las órdenes del empleador respecto del modo o forma de ejecutar su función». Tampoco halló demostrado «elementos individuales que en suma» permitieran acreditar la subordinación, pues si bien los deponentes coincidieron en indicar el horario exacto del actor en el Bar Kukaramalcara, ello por sí solo no conllevaba su configuración, [ ] puesto que el horario no es una característica exclusiva de una relación de dependencia, en tanto en otro tipo de contrataciones como en la del caso bajo estudio puede ser necesaria y aun indispensable para el cumplimiento del objeto social de la demandada, sin que ello conlleve la existencia de un contrato de trabajo, como ocurre en el caso bajo análisis, en el que se demuestra se acordó la prestación de los servicios como músico — baterista-, en el horario determinado para las presentaciones que se daban en el establecimiento de comercio Kukaramakara Bogotá, lo cual constituye tan sólo una circunstancia lógica y propia del objeto contractual que buscaba garantizar el servicio de entretenimiento, en horas de la noche para el público asistente del bar, como también la animación a través de la música de los eventos que allí se realizaran, sin que ello implique el encubrimiento de un ilegal fraude para camuflar una vinculación laboral subordinada con el propósito de evadir las consecuencias de la misma.

Tuvo como referente jurisprudencial la sentencia CSJ SL11661-2015 y, añadió que la prestación personal del demandante no fue continua, como quiera que el accionante confesó en el interrogatorio de parte, «que una vez cada cuatro meses no prestaba su función como baterista para la demandada», de lo que extrajo contaba con total autonomía en la prestación de sus servicios, en tanto tenía la facultad para enviar su reemplazo, cuestión que resultaba lógica en SCIAPT-10 V.00 10 S Radicación n.°80700 razón a la función que cumplía y que correspondía «a una persona idónea y capacitada».

Resaltó que conforme las declaraciones de los testigos, aunque lo de los remplazos «era muy dificil de realizar, no era imposible», aunado a que como bien lo explicó «el último de los deponentes» era una situación común en el gremio musical, en la medida que dicho oficio se podía realizar en diferentes lugares cada vez que se requiriera, en razón a que generaba mayores retribuciones económicas para su patrimonio, «a más de señalar el señor Diego Javier Ortiz Morales, que como tal no se debían pedir permisos sino únicamente informar la inasistencia al bar, circunstancias que en efecto son ajenas o extrañas a un contrato laboral».

Para finalizar, puntualizó que tampoco advertía subordinación «a causa de las órdenes que se impartían al señor Arteaga Valencia», en tanto los dichos de los testigos giraban únicamente en torno al cumplimiento de los compromisos musicales, que necesariamente y por el objeto principal de una banda musical correspondían a ensayar las canciones que se presentarían en el bar, cuyo repertorio lo imponía el director musical, por ser quien conocía «los gustos del público del establecimiento de comercio, sin que sea lógico que al ser el demandante parte de un grupo musical, disponga de los toques o canciones que a su arbitrio deben darse, en tanto al pertenecer a un conjunto musical, todos deben estar sujetos al objeto social que se desarrolla habitualmente en el negocio».

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°80700 Concluyó que pese a que el actor demostró la prestación personal del servicio, esta se llevó a cabo con plena autonomía y conforme los conocimientos especiales que poseía, sin que tuviera lugar la aplicación de la presunción legal establecida en el art. 24 del CST, ya que el elemento subordinación se «desvaneció conforme el análisis íntegro de las pruebas que se realizó, derivando de esta manera la inaplicabilidad de la presunción en comento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada y que, en sede de instancia, [ ] en lugar del fallo casado, se sirva CONFIRMAR la sentencia proferida el día 16 noviembre de 2016, [por] el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la existencia de la relación laboral, que estuvo vigente desde el día 4 de agosto de 2005 hasta el 7 de marzo de 2014, se condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar [ ].

Para lograr lo anterior, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°80700 VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía indirecta, por aplicar indebidamente los «artículos 23, 23 numeral primero literal a, 23 numeral primero literal b, 23 numeral segundo, 24, 37, 38, 64, 65, 113, 186, 193, 230, 249, 306, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975, 13, 25, 26, 48, 49, 53 de la Constitución Política».

Enlista los siguientes errores de hecho, cuya comisión endilga al ad guem: 1. Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador JULIAN GABRIEL ARTEGA (sic) VALENCIA fue sometido a subordinación o dependencia por parte de LAS CUATRO K S.A.S., el gerente del establecimiento y el director de la banda. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la subordinación ejercida por la empleadora demandada sobre el demandante, comprendía la imposición del horario que debía cumplir el actor para la ejecución de su labor. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la subordinación ejercida por la empleadora sobre el demandante, comprendía la imposición de multas por el incumplimiento del horario impuesto al demandante para la ejecución de su labor. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante ejecutaba su labor bajo las órdenes del empleador, respecto del modo y forma de ejecutar su función como baterista de la banda KUKARAMAKARA. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante para la autorización de cualquier tipo de permiso o reemplazo, la misma debía ser emitida por orden del empleador.

SCLMPT-10 V.00 13 Radicación n.°80700 Entre las pruebas que acusa como erróneamente valoradas, señala: 1. El Interrogatorio de parte rendido por el demandante JULIAN GABRIEL ARTEAGA VALENCIA el día 21 de octubre de 2016. 2. La contestación de la demanda presentada por la demandada LAS CUATRO K S.A.S. 3. El testimonio del señor RODNY THERAN PAZ. 4.

El testimonio del señor (sic) ANGELA MILENA POSADA CASTIBLANCO. 5. El testimonio de la señora LINA MARIA URIBE LOPEZ. Y como dejadas de revisar, el escrito inicial y «La contestación de la demanda presentada por la demandada LAS CUATRO K S.A.S». En la demostración, asegura que el juzgador colegiado desconoció que en el interrogatorio de parte rendido por el demandante manifestó y confesó lo siguiente: "Indíquele al despacho cuál fue ese horario" ( 'Jueves, viernes y sábados de 10 de la noche a 2:30 de la mañana" "Usted tenía libertad de contratación" ( ) "No tenía que estar [en el] lugar, pues tenía que estar en el bar era indispensable en la banda pues" "Usted tenía algún pacto de exclusividad" ( ) "siempre teníamos que estar en el horario que era, nos imponían multas" "Quién imponía las multas" ( )' "mi jefe inmediato era el director de la banda, el siguiente era el gerente de la oficina y ya el siguiente era Cali" "Qué órdenes recibía usted" ( ) "No pues lo de las multas, llegar a la hora que era, si habían (sic) eventos aparte teníamos que ir porque obviamente exigen un conocimiento para estar con ellos porque son una banda de alto nivel musical, todo ese tipo de órdenes" SCLAPT-10 V.00 14 Scr Radicación n.°80700 "Quién determinada (sic) si se le daba el permiso" ( ) "No eso era Cali, todo eso era Cali" "en alguna oportunidad usted envió algún reemplazo(;] lo que te digo hablé con el director, y el (sic) me dijo si por favor porque ya me veía muy enfermo pero era muy dificil era muy muy complicado.

Pero en ese caso quién determinaba cuál era la persona que lo reemplazaba a usted, usted mismo o el gerente. Si ellos tenía (sic) a alguien que nunca pasó, bien, yo pude haber, tenía un alumno que le monté obviamente casi todo el repertorio que se dijo (sic) para que me reemplazara una vez, si fue una vez dos veces en todo el ario de resto era imposible" ( 'Bajo la orden obviamente de Cali" "En esas dos oportunidades que usted dice que lo reemplazó un alumno, usted sugirió que esa persona lo reemplazara a usted" ( ) "Si hablé con [el] director de aquí, creo que era Dayan Díaz, creo que está en los documentos y él ya después de mucho rogarle me dijo está bien." Con lo descrito en precedencia, afirma que el Tribunal erró al concluir que no existió subordinación durante el contrato de trabajo y, sostener que la imposición del horario no era un requisito determinante para establecer el elemento de subordinación, pues del estudio «del material probatorio arrimado al expediente, se tiene que el horario fue directamente impuesto por el empleador, así como el director de la banda, quien a la suma, imponía multas por el incumplimiento de la jornada laboral impuesta».

Asegura que en la contestación de demanda (hecho 9), la accionada manifestó « "un director de banda lo que hace es dar directrices para armonizar la orquesta" situación que sirve de soporte para acreditar que el director de la banda efectivamente ejercía un nivel de dependencia, más aun (sic) cuando los demás medios de prueba acreditar (sic) las multas impuestas y las órdenes directamente impartidas por él».

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°80700 Asevera que el juez de apelaciones, se equivocó en la valoración conjunta «de los medios de prueba arrimados al expediente», puesto que el demandante no era quien «directamente» escogía, nombraba ni ponía a disposición del empleador la persona que podía efectuar el reemplazo en casos especiales, «como el de enfermedad que se expresó en el interrogatorio de parte absuelto», sino que debía ser autorizado por el director de la banda, quien, siendo el encargado por el empleador para su manejo, daba su anuencia, cuestión que fue corroborada por Lina María Uribe López al sostener que el actor no era libre de escoger quién podía prestar el servicio «en otros casos».

Después de aludir nuevamente al dicho de Angela Milena Posada, advierte que el «craso» error consistió en edificar la decisión en el testimonio de Diego Javier Ortiz, quien manifestó que ingresó a laborar desde enero de 2013, «fecha lejana a la forma en que se ejecutaba inicialmente la relación laboral» y las condiciones pactadas al momento de la celebración del vínculo con el actor, testigo que además se «dedicó a mencionar la forma en que realizaba [o] ejecutaba su contrato de prestación de servicios, más no hablar directamente del caso referente al actor, motivo por el cual no podía ser báculo esencial para adoptar la decisión de segunda instancia».

A continuación, se refiere a lo expuesto acerca de las multas «en el interrogatorio de parte del actor y ratificadas por los testimonios», y reproduce el contenido del art. 113 del SCLPJPT-10 V.00 16 Radicación n.°80700 CST. Advierte que las declaraciones fueron creíbles y coherentes, por tanto, suficientes para demostrar los elementos exigidos en el art. 23 ibídem.

Finaliza con disquisiciones relativas a lo preceptuado en los arts. 23, 24, 65, 186, 193, 249, 306, 340 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 99 numeral 3°de la Ley 50 de 1990 y la Ley 100 de 14993; y, a como debió ser «EL SENTIDO JURÍDICO DEL FALLO IMPUGNADO». VII. RÉPLICA La sociedad accionada arguye que el cargo presenta errores de técnica, como que en el escrito de demanda no se sintetizaron los hechos del litigio, como lo exige el art. 90 del CPTSS; que se acudió a la falta de apreciación y a la evaluación errónea de las mismas pruebas, lo que resulta excluyente entre sí; que se acusan los testimonios, probanza que no es calificada en sede del recurso extraordinario; que la confesión debe provenir de la contraparte; que la demostración del ataque encauzado por el sendero de los hechos, se cimienta en argumentos propios de la vía directa.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal encontró acreditado que la labor de baterista que desempeñó el recurrente en las instalaciones del bar Kukaramalcara, no se llevó a cabo bajo las órdenes del empleador; que si bien los testigos manifestaron el SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.°80700 horario «exacto» de la permanencia del actor, tal hecho no conllevaba dependencia, al no ser una «característica exclusiva» de un vínculo subordinado, en atención a las particularidades de la actividad musical.

Del interrogatorio de parte que absolvió el accionante, coligió confesión en tanto este manifestó que las labores no fueron continuas; que, ante sus ausencias podía ser reemplazado por otra persona, a quien inclusive el mismo podía designar. También indicó que dada la actividad musical desarrollada, era lógico que el director de la banda dispusiera el repertorio a ejecutar, hecho que no descartaba que se tratara de una relación autónoma e independiente.

En síntesis, halló desvirtuado el elemento de la subordinación. el recurrente en oposición a lo resuelto por el operador judicial y en aras de desaparecer su decisión, le atribuye la comisión de varios errores de hecho por valorar equivocadamente unas probanzas y pretermitir otras. En ese orden, se procede a su análisis, con el propósito de verificar si le asiste razón a la censura, no sin antes advertir que no se discute que el reclamante prestó sus servicios a la demandada como baterista, entre el 4 de agosto de 2005 y el 7 de marzo de 2014.

En lo que concierne a las piezas procesales, la demanda y su contestación, no se desprende error en su apreciación. Aunque el impugnante incurrió en una ambigüedad al acusar la respuesta que hizo la accionada al escrito inaugural, como analizada con equivocación y al mismo tiempo pretermitida, lo cierto es que la razón no lo acompaña, SCLAJPT-10 V.00 18 61 Radicación n.°80700 pues en el hecho 9, el actor relató: «Igualmente mi poderdante recibía órdenes directas de los respectivos jefes dictadores de la banda musical KUKARAMAKARA BOGOTA», y la accionada respondió: «No es cierto como está redactado, el señor JUMAN ARTEAGA en su calidad de músico profesional no puede recibir órdenes para desarrollar su función, un director de banda lo que hace es dar directrices para armonizar la orquesta».

De la respuesta en comento, no se extrae la confesión argüida, en la medida que la sociedad llamada a juicio fue enfática en negar la imposición de órdenes y de las explicaciones que dio acerca de la labor del director de la banda, tampoco se puede colegir, en atención al principio de indivisibilidad de la confesión, dispuesto en el art. 196 del CGP.

Ahora bien, de la declaración que rindió Arteaga Valencia, prueba que fue decretada de manera oficiosa por el juzgado (cd f.°110), se puede extraer que afirmó que laboró para la demandada los días jueves, viernes y sábados en un horario de 10:30 pm a 2:30 a 3:00 de la madrugada; que en el evento de que cualquier integrante de la banda Kukaramalcara llegara tarde, bien a los ensayos o a la presentación, se le imponía una multa que era deducida de la suma que por el día de trabajo le era cancelado; que tenía tres jefes: el inmediato era el director de la banda, luego seguía el gerente del establecimiento de comercio y el siguiente era «Cali» que era el «gerente de todo»; que fue contratado como percusionista, tras una selección de personal, audicionar y superar todas las pruebas.

SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°80700 Cuando se le preguntó acerca de si tenía «libertad de contratación», negó tenerla, pues debía estar en el bar por ser indispensable para la banda. Acerca de la existencia de un pacto de exclusividad para trabajar solo para la accionada, dijo que no había nada escrito, pero «siempre lo hablábamos» y «nos los exigían casi», porque debía cumplir el horario, que de no hacerlo se imponían multas Si bien admitió que participó en otras actividades musicales cuando tuvo la oportunidad de tocar con otros artistas, refirió que lo hacía en espacios que no interferían los horarios de ensayos y presentaciones dispuestos por la accionada.

También aseveró que cuando se presentaba el evento de poder tocar en otro escenario musical que se le cruzaba con el horario de la banda, si lograba «conciliar» con la demandada le podían dar un permiso, porque era muy dificil; que si el director decía que «no», tocaba quedarse en el bar; que no podía dejar de asistir los días de toque, pues se imponía la multa; que en todo caso, hallar un reemplazo con las calidades que exigía la banda de Kukaramalcara era casi un imposible; que de no hallar la persona, debía ir para cumplir con sus labores de percusionista; reiteró que era muy complicado encontrar una persona que lo sustituyera, pues realmente «no había gente».

Explicó que en tales circunstancias, debía contar con una persona preparada, y que si ese músico por alguna razón tampoco podía comparecer, estaba obligado a ir a Kukaramalcara; que la iniciativa de buscar otra persona era SCLAJPT-10 V.00 10 6 z- Radicación n.°80700 del director, y si a este no le gustaba y no se cumplía con el compromiso, se imponía sanción. Afirmó que el aval del reemplazo lo daba el director y también determinaba su idoneidad; que no se podía dejar a «cualquiera» y, que si aquel no conocía a la persona, no aceptaba la sugerencia y por tanto, era obligatorio asistir.

Del anterior relato, se puede colegir que el demandante al responder las preguntas, procedió a explicar y aclarar algunos hechos «confesados», de tal modo que se equivocó el Tribunal al extraer solo los aspectos que perjudicaban al actor, lo cual quebranta lo previsto en el art. 196 del CGP, normativa que dispone que en virtud del principio de la indivisibilidad de la confesión y divisibilidad de la declaración de parte, «deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe. Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente».

Mirada la confesión del accionante como una unidad inescindible, esto es, aceptada con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones que dio en cuanto a que podía ser reemplazado por otra persona en la banda -excepto cuando exista prueba que desvirtué tales agregados-, no era procedente que el operador judicial atendiera esa confesión que es calificada, en la medida que también debía considerar las explicaciones brindadas a las respuestas.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°80700 Por lo expresado, se equivocó el juez de apelaciones en la apreciación del interrogatorio de parte y, por consiguiente, al acreditarse yerro fáctico con prueba apta, se procede con el análisis de los testimonios acusados como erróneamente analizados. Rodny Theran Paz, contó que tuvo vínculo con la accionada entre enero de 2006 y enero de 2008; que inicialmente lo hizo haciendo reemplazos en la banda Kukaramakara; que el horario que el actor debía cumplir en el tiempo en que fueron compañeros de trabajo era de 10:00 pm a 3:00 am, los jueves, viernes y sábados, y después, solo por los dos últimos días.

Afirmó que desconocía quien contrató al actor; que el director era el que daba las órdenes relacionadas con el horario de trabajo. Si bien aseveró que no le constaban muchos hechos, entre estos, cuánto devengaba Julián Arteaga, refirió que se imponía multas por llegar tarde, que el pago se hacía por los días que se tocaban. Acerca de los reemplazos, manifestó que «eso se hablaba con el director musical» y que, si bien no había nada firmado acerca de la exclusividad, conceder un permiso era muy dificil; que quien designaba el reemplazo era el director musical; que si no se encontraba esa persona, el director decía «mira a ver como se hace, porque si no, no puedes salir»; que en algunas oportunidades esa «potestad» se la daban a los músicos.

Lina María Uribe López, indicó que se desempeñó como cantante en la banda Kukaramakara y que sabía que el actor trabajó para la demandada. Indicó los días en que se SCIJUPT-10 V.00 22 63 Radicación n.°80700 prestaban los servicios personales y el horario de entrada y salida; que las multas se imponían por llegar tarde a los ensayos y a los toques.

Ratificó la dificultad que se presentaba cuando requerían ser remplazados; que el director de la banda era quien daba las órdenes en cuanto al horario que se debía cumplir, y que este a su vez también era subordinado del gerente. Afirmó que tenía entendido que el gerente «era una persona contratada»; que la batería era el instrumento que tocaba el demandante y era de propiedad del bar, quien se encargaba del mantenimiento cuando se requería. Angela Posada Castiblanco, contó que trabajó como asistente de gerencia de la accionada en Bogotá; que cuando ingresó a laborar, Julián ya tenía vínculo con Kukararnalcara; que desconocía quien lo contrató; sostuvo que al actor se le pagaba por sus servicios entre $160.000 y $180.000 por toque y que, si la audiencia disminuía, al músico se le «bajaba» el pago por noche ($120.000); que en todo caso, los integrantes de la banda devengaban cada uno sumas diferentes; que la supervisión del horario lo hacía el director.

Al igual que los demás testigos, manifestó que a los integrantes les tocaba buscar como reemplazo a alguien que «diera la talla», que sin embargo, muchas veces esos permisos eran negados; que de diez, solo daban uno; que se debía «plantear» que persona se podía enviar y, que quien definía si era o no acorde a los requerimientos era el director, como también hacía llamados de atención cuando las cosas salían mal y daba instrucciones, en torno a ajustar ensayos y SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.°80700 organizar eventos por fuera de las instalaciones del bar, es decir, en la parte musical.

Por último, se recepcionó la declaración de Diego Javier Ortiz Morales, quien manifestó que tenía vinculo vigente con la demandada a la fecha de la diligencia, como cantante de la mencionada banda; afirmó desconocer las condiciones en que fue contratado el demandante; indicó que en el ambiente en que se desenvolvían, existían unas reglas que eran «iguales para todos», que simplemente se les pagaba por el toque que hicieran y que los permisos era algo «muy norma/ en el gremio»; que sino se podía cumplir con la asistencia, se reportaba y se tenía que decir que persona iba en reemplazo; que las condiciones para dejar a otra persona es que «se supiera las canciones», que cumpliera a cabalidad «como si se estuviera ahí».

Resaltó que Julián no necesitaba recibir órdenes para cumplir con su labor de baterista, debido a su alto nivel y gran trayectoria musical. Contó que no eran músicos «exclusivos de Kukaramakara» y que todos tenían libertad de contratación; que podían tocar en otro lado, siempre y cuando se dejara a una persona en reemplazo; que simplemente son «proveedores de un servicio», que se remuneraba si se prestaba y sino, quien hizo el toque era quien recibía el pago; que después de «eso» lo que surgían eran opiniones, esto es, si lo hizo bien o mal; que si la persona tocó regular, o no fue del agrado o, no cumplió con lo que se esperaba «nos hacen la sugerencia»; que el reemplazo no podía ser «cualquier baterista»; que el tema era de «ética», «si yo debo ir por los SCUUPT-10 V.00 24 Radicación n.°80700 fines de semana, debo ir, de lo contrario no estoy trabajando en el bar».

Pues bien, analizadas las declaraciones descritas se confirma la efectiva prestación personal del servicio, que por disposición legal del art. 24 del CST, da lugar a presumir la existencia de un contrato de trabajo, tal como lo advirtió el juez colegiado. Sin embargo, la diferencia con la decisión acusada, estriba además de la errónea valoración del interrogatorio de parte del demandante, para esta Sala de Casación, de conformidad con la prueba testimonial, la sociedad demandada no desvirtuó probatoriamente la autonomía e independencia que alegó, carga que debía cumplir, en aras de lograr el propósito de infirmar la reseñada presunción. El dicho del ultimo declarante, que para el ad quem fue determinante para su decisión al brindarle total certeza, al punto que, pese a que calificó las declaraciones de Rodny Theran Paz, Lina María Uribe López y Angela Milena Posada Castiblanco, de ser coherentes y creíbles, les restó credibilidad so pretexto de que se requería soporte de sus versiones, es decir, que a pesar de que estos declarantes coincidieron en sus manifestaciones, estimó necesario encontrar otro cimiento que avalara sus relatos, presupuesto que lo sí halló en la testimonial rendida por Diego Javier Ortiz Morales, bajo el prisma de tener una relación vigente con la demandada y ofrecer sus servicios como cantante, a través de un contrato de prestación de servicios desde enero de SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°80700 2013, y que conocía desde «tal época al accionante por haber trabajado muchas veces juntos».

Para la Sala, tal argumento se muestra sesgado y ajeno a las reglas probatorias de la sana crítica, pues la declaración de este último testigo, por sí sola no genera la convicción sobre la autonomía del demandante. El hecho de que ese testigo haya mencionado en su jurada, que se encontraba vinculado con un contrato ajeno al laboral con la accionada, no descarta lo expresado por el resto de declarantes frente a la situación del accionante.

Además, téngase en cuenta que tanto Lina María como Rodny también integraron la banda y tocaron junto con el actor, y fueron consistentes en señalar que Julián Arteaga debía prestar el servicio según los días convenidos y en las horas fijadas por el director de la agrupación Kukaramalcara, es decir, que tenía que contar con disponibilidad, pues de lo contrario, debía presentar un reemplazo que difícilmente era avalado por quien direccionada la banda musical.

Ahora bien, en este punto importa acotar que aunque en algunas ocasiones el demandante fue reemplazado por otra personas, también lo es que para que ello sucediera, la accionada daba en muy pocas ocasiones su visto bueno, pues por lo general rechazaba las propuestas, de lo cual se puede concluir que tal circunstancia había sido discutida por las partes, no otra conclusión se puede extraer cuando como ya se dijo, habían ocasiones en que la demandada lo autorizaba, de tal manera que el recurrente no tenía la autonomía SCLMPT-10 V.00 26 Radicación n.°80700 suficiente para escoger qué días podía prestar o no sus servicios, dado que siempre tenía que responder por la realización del toque los días programados para ello.

Es necesario reiterar que pese a que el actor pudo ser reemplazado en algunas ocasiones y, por ende no prestó sus servicios personalmente, ello tuvo lugar con la previa autorización de la accionada, de manera que dichas ausencias no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar la subordinación, por el contrario, la reafirma. Cabe recordar que el contrato realidad es aquel que, pese a sus contenidos y apariencia, constituye una verdadera relación de trabajo dependiente, de modo que más allá de los documentos o las palabras que usen los contratantes para definir el tipo de relación que pactan, lo relevante es el contenido material de esta y los hechos que la determinan, los que en este caso, de acuerdo con la prueba testimonial permiten observar la existencia de un vínculo de trabajo.

En consecuencia de lo analizado, es patente que el operador judicial sí incurrió en los yerros protuberantes y ostensibles que se le endilgaron, cuando coligió autonomía e independencia en la actividad que desarrolló el actor. Así las cosas, el cargo prospera, lo que conlleva que la sentencia deba ser quebrantada, sin que sea necesario analizar la segunda acusación. SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.°80700 Sin costas, dado que el recurso extraordinario salió avante.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al actuar esta Corporación como Tribunal de instancia, la decisión se restringirá a lo solicitado por el demandante en el alcance de la impugnación. La sentenciadora de primer grado concluyó que entre las partes existió un contrato de trabajo, por lo cual, condenó a la sociedad Las Cuatro K SAS al reconocimiento y pago de las acreencias laborales, de acuerdo con lo referido en los antecedentes de esta sentencia. Al resolver el recurso extraordinario se analizaron con suficiencia las razones por las cuales entre las partes sí existió un nexo de trabajo, por lo que se reiteran las consideraciones allí expuestas, debiéndose recordar que dada la eficacia de la presunción consagrada en el art. 24 del CST, en el sub examine, el empleador no acreditó la autonomía e independencia en la ejecución de la actividad musical del demandante.

De este modo, acertó el sentenciador de primer grado cuando coligió que las partes estuvieron ligadas por un contrato laboral. En lo atinente a las inconformidades que la parte demandada expuso en el recurso de apelación, importa agregar que el argumento de que el demandante debía prestar su servicio como baterista en el horario establecido SCLMPT-10 V.00 28 66 Radicación n.°80700 en el que necesariamente funcionaba la sociedad Las Cuatro K SAS, conforme lo explicado al resolver el recurso extraordinario, no es un argumento que desquicie lo explicado en precedencia, en la medida que no descarta subordinación. Asimismo, no le asiste razón a la sociedad apelante cuando asegura que las declaraciones de Rodny Theran Paz, Lina María Uribe y Angela Milena Posada hayan estado «orquestadas», pues al escucharlas, no es eso lo que extrae.

Téngase en cuenta que, si bien afirmaron los extremos de inicio y final del señor Arteaga con la recurrente, también lo es que fueron claros en señalar que los hechos que les constaban eran los que sucedieron mientras ellos también estuvieron vinculados como músicos en la Banda Kukaramakara. Ahora bien, la disposición de las canciones que se iban a ejecutar, tal como lo dijo la propia recurrente en la sustentación de la alzada, eran «programadas» por el director en atención a que se trataba de un «espectáculo».

Por lo tanto, en la medida que el actor no podía tocar lo que a su antojo dispusiera, da cuenta de que en efecto, estaba sometido a cumplir la actividad artística, con los lineamientos que el director de la banda ordenaba. En cuanto a que en el expediente hay pruebas que demuestran que el accionante estuvo por fuera de la ciudad, con lo cual se pretende demostrar que era autónomo en su labor, de los folios 85 a 93, se puede colegir que en efecto visitó varios países y que acompañó a otros artistas, sin embargo, no es posible determinar las fechas en que tales SCLAIPT-10 V.00 29 Radicación n.°80700 hechos acaecieron.

Y, no es labor de esta Corporación hacer una labor de verificación en el tiempo, que conlleve un cruce de información entre los días que debía tocar con la demandada y esas otras actividades que se pueden extraer de las fotografías incorporadas en los folios mencionados. Tampoco es cierto lo afirmado por la demandada, cuando aduce que no hay prueba en el expediente de la imposición de multas, cuando varios de los declarantes dieron cuenta de ello.

Por último, y restringiéndose la Sala a la sustentación del recurso de apelación, en lo que refiere a la buena fe en el actuar de la demandada, con la cual se pretende la revocatoria de la sanción moratoria, se reitera una vez que esta sanción no es automática, sino que «impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo» (CSJ 5L194-2019), pues de ser así, no habría lugar a su imposición. Ese análisis lo hizo la jueza de primer grado y concluyó que el actuar de la accionada no se enmarcó dentro de un actuar de buena fe.

Dadas las circunstancias del caso, al auscultarse si el llamado a juicio aportó razones plausibles para eludir su pago, estas no se extraen del expediente. Persistir en que no se trató de una relación de carácter laboral, no es una razón sólida para justificar la conducta de la accionada. SCLAJPT-10 V.00 30 67 Radicación n.°80700 En consecuencia, al no encontrar razones serias y atendibles que justifiquen la omisión, no se observa equivocación en lo resuelto por la primera instancia y, por ello, la alzada no sale avante.

Asilas cosas, la decisión de primera instancia debe ser confirmada. Costas en ambas instancias a cargo del demandado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que instauró JULIÁN GABRIEL ARTEAGA VALENCIA contra LAS CUATRO K SAS antes LAS CUATRO K SA, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al demandado de las pretensiones del escrito inaugural.

En sede de instancia, se

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá DC. Costas conforme se indicó. SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.°80700 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ óix PON FZ JIMENA-ISABEL-GODOY-FAJARDO Y SCLAPT-10 V.00 32