SL3245-2022 — Corte Suprema

SL3245-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 3771 de 2007Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO - La pérdida del derecho al subsidio no procede de manera automática y de pleno derecho, es necesario acreditar alguna de las tres causales de devolución, contenidas en el artículo 27 del Decreto 3771 de 2007 Tesis: «Ahora, en los términos referidos en cada una de las respuestas ya mencionadas, a las cuales se hizo referencia detallada en los antecedentes de esta decisión, la Corte encuentra que a pesar de las explicaciones rendidas por estas, lo que en principio, justificarían la sustracción de los ciclos en mención de la historia laboral del promotor del proceso, lo cierto que ello no es así, por las razones que a continuación se precisan. En efecto, esta corporación ha adoctrinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007, mediante los cuales se consagran las posibilidades de suspensión y pérdida del derecho al subsidio, entre otras causales, cuando el beneficiario adquiere capacidad de pago, para que dicha causal sea válida, resulta presupuesto indispensable que la entidad administradora de pensiones informe no solo al Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal circunstancia, sino que también al interesado, para que aquel adopte la conducta que estime pertinente en aras de salvaguardar su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que, además, ejerza su derecho de contradicción y de defensa ante dicha circunstancia. Lo anterior significa que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio, en asuntos como el presente, en el que en una primera oportunidad se acudió a la causal de adquisición de capacidad de pago para sufragar de manera íntegra el aporte, operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que la supuesta adquisición de capacidad de pago por parte del afiliado le sea advertida al afiliado para que en ejercicio de la defensa que le corresponde asumir, actúe según su criterio en procura de no perder la condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión. Sobre el particular en la sentencia CSJ SL13542-2014, se adoctrinó: "[...] Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar. Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez. En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron. Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica. En consecuencia, el cargo es fundado. (Subrayado de la Sala)"». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » SUBSISTEMA GENERAL DE PENSIONES » SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se logra establecer que Colpensiones no notificó o comunicó al demandante de la pérdida del subsidio pensional para los periodos entre febrero de 2010 y enero de 2012, y al no hacerlo, le impidió ejercer su derecho de contradicción y defensa , por lo que eran válidas las cotizaciones realizadas por el accionante a través del Fondo de Solidaridad Pensional Tesis: «En consecuencia, antes de excluir de la totalidad de las semanas efectivamente canceladas, las que Colpensiones no consideró válidas, se debe averiguar si dicha entidad notificó o puso en conocimiento del actor y del Consorcio Prosperar la presunta pérdida del derecho, por contar el afiliado con capacidad de pago. De tal manera que, aunque la conducta de Colpensiones de excluir los ciclos en cuestión de la historia laboral del actor estaba soportada en que para el periodo comprendido entre febrero de 2010 y enero de 2012 aquel no estuvo afiliado en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP), según lo indicó Fiduagraria, porque aquel adquirió poder de pago, lo cierto es que esa entidad no le notificó o comunicó al señor Tulio Marín Hoyos de la pérdida del subsidio pensional para los periodos en mención, y al no hacerlo, le impidió ejercer su derecho de contradicción y defensa ante dicha determinación; y en virtud de tal omisión, puso en riesgo el acceso a la pensión de vejez y la condición de beneficiario del esquema solidario pensional que lo cobijaba». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se acredita el cumplimiento de las mil semanas requeridas por actor como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 -el demandante sufragó un total de 1072,14 semanas- Tesis: «En esta dirección y por las razones jurídicas y jurisprudenciales expuestas en precedencia, no es posible excluir de la historia laboral del demandante los ciclos que correspondientes entre febrero de 2010 y enero de 2012 y, en consecuencia, deberán ser contabilizados como efectivamente cotizados para el estudio de su derecho pensional. En este orden de ideas, una vez esclarecida la validez de las cotizaciones realizadas por el accionante a través del Fondo de Solidaridad Pensional, la Sala observa que al sumar los ciclos cuestionados en el sistema subsidiado, a noviembre de 2013 sí reunió las 1000 semanas de cotización, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, fecha para la cual ya contaba con la edad requerida; incluso al 31 de diciembre de 2014, fecha hasta la que extendió el régimen de transición del que es beneficiario, sufragó un total de 1072,14 semanas, como se muestra en el siguiente cuadro: [...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «Ahora bien, para efectos de establecer el monto de la mesada, es importante advertir que, como la prestación se causó en noviembre de 2013, el ingreso base de liquidación se calcula conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 últimos años, dado que, desde la entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social y hasta la satisfacción de la edad y las 1000 semanas, le faltaban más de diez años». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO MÍNIMO - Si el afiliado siempre ha cotizado sobre el SMMLV no es necesario determinar el ingreso base de liquidación, toda vez que la primera mesada pensional y las siguientes siempre serán equivalentes al salario mínimo Tesis: «[...] teniendo en cuenta que el IBL fue el de un salario mínimo legal mensual vigente, no es necesario realizar cálculos matemáticos para señalar que aplicada la tasa de reemplazo el monto de la primera mesada sería inferior al tope referido de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema Tesis: «Ha de indicarse que aunque el actor satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de vejez deprecada a partir del ciclo 2013-11, en los términos previstos en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el reconocimiento de la prestación se da a partir del retiro del sistema, por ello, y teniendo en consideración que la última cotización se efectuó para el mes de mayo de 2016, el reconocimiento de lo será a partir del 1 de junio de dicha anualidad, correspondiendo como primera mesada pensional la suma de $689.455, cifra equivalente al SMMLV de la época». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Si el derecho a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se causa con posterioridad al Acto legislativo 01 de 2005 proceden las mesadas adicionales, cuando el valor de la mesada no supera los tres SMLMV y la prestación se obtiene con anterioridad al 31 de julio de 2011 Tesis: «De otra parte, no obstante que la mesada inicial es inferior a tres SMMLV, el otorgamiento se hace por 13 mesadas anuales, atendiendo los lineamientos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005, dado que la causación de la prestación aconteció después del año 2011». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada la excepción de prescripción, ya que el demandante presentó reclamación el 24 de junio de 2016, y la demanda se presentó el 20 de abril de 2017, por lo que el término prescriptivo de los tres años previstos en el artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el artículo 488 del CST, no transcurrió Tesis: «En lo que hace a la prescripción, esta no operó en el presente asunto como quiera que tal como emerge de la Resolución GNR 222036 del 28 de julio de 2016 (f.os 5-6) la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez se hizo el 24 de junio de dicha anualidad, y la demanda inicial, de conformidad con el acta de reparto (f.o 49) fue interpuesta el 20 de abril de 2017, actuación con la cual se interrumpió válidamente el plazo prescriptivo, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; tampoco se declaran probadas los demás medios exceptivos incoados dadas las resultas del proceso». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Así las cosas, se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones a cancelar a favor del actor, por concepto de retroactivo adeudado, cuantificado desde el 1 de junio de 2016 hasta el 31 de agosto de 2022, la suma de $68.249.892,00, tal como se detalla a continuación, aclarando que, a partir del 1 de septiembre de 2022, la demandada continuará cancelado una mesada pensional equivalente a $1.000.000.». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables, cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, por pertenecer ésta al régimen de prima media Tesis: «Así mismo, como en la demanda inicial se solicitó el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es viable su imposición, dado que esta corporación tiene adoctrinado que las pensiones reconocidas bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, por vía del régimen de transición, pertenecen al subsistema de prima media con prestación definida del régimen general de pensiones. Igualmente, se ha definido que tales intereses proceden por el retardo en el pago de las mesadas, sin que el juzgador tenga que reparar en el comportamiento de la entidad deudora (CSJ SL4011-2019), menos cuando la negativa de la prestación se produjo por omitir la contabilización de ciclos de cotización en el régimen subsidiado. De esta manera, se confirmará lo decidido en primer grado respecto de este emolumento, dado que su imposición se hizo una vez vencidos los cuatro meses de plazo que tenía la entidad para reconocer la pensión, conforme el inciso final del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, contados a partir de la fecha no discutida de reclamación que fue el 24 de junio de 2016, cancelación que debe realizarse sobre cada una de las mesadas causadas y no sufragadas, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en el que se solucione la deuda». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios en pensión de vejez no dependen de la buena o mala fe del deudor debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La imposición de los intereses moratorios es viable cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no se realiza dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud, pues dicha prestación hace parte del sistema de seguridad social integral PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación con destino al sistema de seguridad social en salud Tesis: «Bajo las anteriores consideraciones, la providencia apelada y consultada se adicionará en lo que respecta a la liquidación del retroactivo pensional causado y en cuanto se da la autorización a la demandada para efectuar los descuentos correspondientes por concepto de aportes a salud; y se confirmará en lo demás, incluido lo que tiene que ver con la imposición de costas a cargo de la demandada en primera instancia, por haber sido vencida en juicio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable al presente asunto conforme a las previsiones del artículo 145 del CPTSS».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3245-2022 Radicación n.° 84285 Acta 34 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por TULIO MARÍN HOYOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES De manera sucinta ha de recordarse que el actor demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez a su favor a partir del 1 de octubre de 2016, así mismo se le cancelen los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de marzo de 1949, por lo que a la fecha de presentación de la demanda inicial tenía 68 años; que le solicitó a la demandada la prestación que aquí reclama la cual le fue negada mediante Resolución GNR 222036 del 28 de julio de 2016 aduciendo que no era beneficiario del régimen de transición, y que, por ende, debía aportar 1300 semanas.

Precisó que en su historia laboral se reportan 1028,14 semanas, que no reflejan el pago de los ciclos de febrero de 2010 a marzo de 2012; que a pesar de que pidió a la accionada la corrección de dicha documental, aquella no accedió. Que a 1 de abril de 1994 tenía 45 años de edad y que a julio de 2005 reunió 767,57 semanas de aportes, de manera que su prestación no se vio afectada por la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y que por tanto debió reconocérsele la pensión de vejez desde el 1 de diciembre de 2013 por reunir a esa fecha más de 1000 semanas de cotización y 64 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, inexistencia del derecho de intereses moratorios, improcedencia del cobro de intereses e indexación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de junio de 2018, resolvió: Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 3 PRIMERO.- CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante señor TULIO MARÍN HOYOS la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 a partir del día 1 de junio de 2016 en cuantía de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($689.455,oo), mesadas que deben pagarse con los reajustes legales y mesada adicional.

SEGUNDO. - CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar los intereses moratorios previstos en el Art. 141 de la ley 100 de 1993, a partir de 24 de octubre de 2016 sobre las mesadas adeudadas desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta cuando se verifique su pago. TERCERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dado que no enervaron las pretensiones.

CUARTO. - CONDENAR EN COSTAS de la acción a la parte accionada. Tásense. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la demandada a través de providencia del 20 de noviembre de 2018 dispuso revocar la decisión condenatoria de primer grado y absolvió a la convocada, absteniéndose de imponer costas en la alzada.

Mediante sentencia CSJ SL1716-2022, esta Sala al desatar el recurso extraordinario impetrado por el actor, casó la decisión de segundo grado tras considerar que el sentenciador se equivocó, pues antes de excluir de la totalidad de las semanas efectivamente canceladas, aquellas que el Consorcio Prosperar consideró inválidas, no averiguó si Colpensiones le había notificado o puesto en conocimiento al actor y al Consorcio Prosperar de la presunta pérdida del derecho por contar con capacidad de pago.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 4 Para mejor proveer, se dispuso que por la secretaría de la Sala se oficiara a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que remitiera a esta corporación copia del expediente administrativo del actor; explicara la razón por la cual las cotizaciones del periodo comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2012, que corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuraban con la anotación «No afiliado al régimen subsidiado», indicando de manera explícita cuáles fueron las motivaciones que llevaron a tomar tal decisión y enviara los soportes que las respaldaran e informara con precisión si antes de proceder a registrar la observación «No afiliado al régimen subsidiado» había informado de tal circunstancia al demandante, y de ser así, enviara copia de la respectiva comunicación. Así mismo se dispuso oficiar al Consorcio Prosperar para que certificara la fecha en que el señor Tulio Marín Hoyos se afilió al régimen subsidiado y, en especial, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar y si lo hizo en el monto debido para cada ciclo; remitiera reporte de cada uno de los periodos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del demandante y con destino a Colpensiones; e informara si durante el tiempo de vinculación al régimen subsidiado, el accionante perdió el derecho al subsidio y por qué razón, especificando los lapsos en los que ello pudo ocurrir.

Mediante correo electrónico de fecha 15 de junio de 2022, Fiduagraria S. A. en su condición de Administradora Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 5 Fiduciaria del Fondo de Solidaridad Pensional, anteriormente administrado por el Consorcio Prosperar, informó que el señor Tulio Marín Hoyos se afilió por primera vez como trabajador independiente urbano, el 1 de octubre de 2008 y que la «fecha del retiro de la afiliación» fue el 1 de diciembre de 2009 en razón a haber adquirido «capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión, contemplada en el literal a) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007».

Así mismo indicó que hubo una segunda afiliación a partir del 1 de julio de 2012 como trabajador independiente urbano 3 y que la «fecha del retiro de la afiliación» ocurrió el 5 de marzo de 2014 con fundamento en la causal: «cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993 contemplada en el literal b) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007».

Sea oportuno resaltar que Fiduagraria no precisa que el retiro de la afiliación del sistema subsidiado se hubiera originado en el querer del accionante; además, ha de insistirse en que no hay prueba que dé cuenta de que aquel adquirió capacidad de pago en diciembre de 2009 y hasta julio de 2012, para haber sido excluido del programa. Agregó que no tenía «competencia ni acceso a la información de pagos efectivamente realizados por los afiliados del programa PSAP a Colpensiones correspondientes a sus aportes obligatorios», en tanto dicha función recaía Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 6 exclusivamente en la administradora.

No obstante, remitió el reporte de subsidios desembolsados a Colpensiones a nombre del actor durante su permanencia en el Programa de Subsidio al Aporte a Pensión, correspondientes a los ciclos comprendidos entre octubre a diciembre de 2008; enero a diciembre de 2009; julio a diciembre de 2012; enero y diciembre de 2013 y entre enero y marzo de 2014.

Sea oportuno destacar que con la respuesta no se allegó documento o soporte que demostrara la configuración de las causales con fundamento en las cuales se dispuso el retiro del actor, en especial aquella relativa a haber adquirido capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión, contemplada en el literal a) del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007.

Por su parte, Colpensiones mediante correo electrónico de fecha 29 de junio de 2022 informó que después de validar en las bases de datos, evidenció que los ciclos 2010-01 a 2010-03 se encontraban en deuda por no pago del subsidio del Estado y en esa medida procedería con el cobro a que había lugar. Explicó que la razón de haberlos registrado en la historia laboral con la observación «No afiliado al Régimen Subsidiado» correspondió a que la afiliación no se encontraba activa en dicho interregno. Sin embargo, no allegó soporte alguno en torno a la comunicación de tal circunstancia al demandante, a efectos de que este tomara las medidas que considerara pertinentes sobre el particular.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 7 Por otro lado, adjuntó el reporte de semanas cotizadas por el demandante (1967-1994), en el que aparece que el señor Tulio Marín Hoyos, entre el 4 de julio de 1967 y el 1 de julio de 1993, cotizó un total de 767,57 semanas. Así mismo anexó aquel actualizado a 24 de junio de 2022, según el cual entre el 4 de julio de 1967 y el 31 de mayo de 2016 este aportó un total de 1028,57 semanas de cotización. Corrido el traslado de rigor la apoderada judicial del demandante se pronunció en torno a los documentos allegados (f.os 144 a 146) solicitando condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez deprecada.

II. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia fijó como problema jurídico determinar si el actor era beneficiario del régimen de transición, si por ello le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990 y si reunió los requisitos establecidos por aquella reglamentación antes del 31 de diciembre de 2014 para con base en ello acceder a la pensión de vejez deprecada.

Con ese propósito señaló que no estaba en discusión que al contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, por el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual conservó, a pesar de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que a «25» de julio de 2005, cotizó más de 750 semanas en tanto, según la historia Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 8 laboral visible a folio 7 del plenario a esa fecha acreditaba 767,56 semanas, con lo que se le extendió la aludida transición a 31 de diciembre de 2014.

Se refirió a la sentencia CC C168-1995 en torno a los derechos adquiridos y a continuación destacó que en la medida que el actor nació el 14 de marzo de 1949, arribó a los 60 años el mismo día y mes del año 2009, de manera que la controversia en torno a la causación de la prestación se centraba en la densidad de cotizaciones a la fecha de expiración del régimen de transición, dado que la convocada insistía en que a 31 de diciembre de 2014 solo acreditaba 955,75 semanas.

No obstante, ello era el resultado de no convalidar los periodos comprendidos entre febrero de 2010 y marzo de 2012, los que se registraban en cero en la historia laboral. Indicó que revisadas las pruebas que militaban en los folios 9 a 33 del expediente, relativas a los certificados de aportes al Sistema de Protección Social, expedidos por Mi Planilla, se avizoraba que en dichos periodos, esto es, febrero de 2010 a marzo de 2012, el actor figuraba como beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional y que realizó el aporte a pensión en el porcentaje a su cargo.

Por consiguiente, al encontrarse demostrado que el demandante estuvo en el régimen subsidiado y en esa condición sufragó los aportes a pensión correspondientes al periodo comprendido entre febrero y diciembre de 2010; enero a diciembre de 2011 y enero de 2012, no a marzo, como Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 9 se adujo en la demanda inicial, no encontraba razón que justificara que tales cotizaciones no se vieran reflejadas en la historia laboral del accionante «sin que un posible error en el trámite administrativo que debía surtirse entre quien recaudó esos aportes a través de la planilla integrada de autoliquidación de aportes, en este caso Compensar, pueda afectar o perjudicar el derecho del demandante».

En ese orden de ideas y por encontrar demostrado el pago de los aportes de los periodos que se registraban en cero en la historia laboral, la juez consideró que debían concurrir al conteo para efectos pensionales 102,84 semanas de los ciclos febrero de 2010 a enero de 2012, que sumadas a las 955,75 que no admitieron discusión, arrojaba una densidad total de 1058,59 semanas a 31 de diciembre de 2014 y con ello la causación del derecho a la pensión de vejez al tenor de los literales a) y b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Frente al monto de la prestación acudió al artículo 20 del aludido Decreto 758 de 1990 y destacó que como el demandante cotizó 1058,59 semanas, la tasa de reemplazo a aplicar correspondía al 78,48%. En cuanto a la fecha de reconocimiento de la pensión se remitió al artículo 13 del mencionado Decreto 758 de 1990 y destacó que, según este, el asegurado debía desafiliarse del sistema, lo que ocurrió el 31 de mayo de 2016, fecha de la última cotización, de manera que la concesión del derecho debía hacerse a partir del 1 de junio siguiente, no octubre Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 10 como se pidió en el escrito introductor.

Sobre el IBL aseveró que se calculaba con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los que cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de manera que el monto de la pensión ascendía a un SMMLV para el año 2016 y, en consecuencia, a su favor se debía reconocer una mesada pensional inicial de $689.455.

Respecto a los intereses moratorios, afirmó que eran procedentes, en tanto se causaron por el no pago oportuno de las mesadas, frente a lo que no era dable analizar el motivo por el cual se presentó la demora o las razones que tuvo el deudor para no haber realizado el pago al que estaba obligado. De manera que al haberse solicitado la prestación el 24 de junio de 2016, como se desprendía de la Resolución 222036, fecha para la cual ya se había causado la pensión, Colpensiones disponía de cuatro meses para acceder a su concesión, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y por ello los impuso a partir del 24 de octubre de 2016 y hasta que se verifique el pago de la obligación. Inconforme con la anterior decisión Colpensiones interpuso el correspondiente recurso de apelación indicando «que la acreditación de los tiempos laborados para los años 2010, 2011 y 2012» requería de los soportes de los pagos efectuados a través de Mi Planilla, pues para los casos de los Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliados o beneficiarios del régimen subsidiado, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 se requería que el Consorcio Colombia Mayor, «haga las acreditaciones debidas ya que es con apoyo del Consorcio Colombia Mayor que se hacen los pagos y no funciona como cuando la persona hace el pago como independiente».

De tal suerte que, no era viable para Colpensiones tener en cuenta las planillas mencionadas. Lo anterior como quiera que la prueba allegada carecía de fuerza suficiente para dar certeza de las cotizaciones al régimen subsidiado «bajo la normatividad que lo vincula cuando estaba subsidiado que lo son la 1159 de 2007 y 1187 de 2007 por los Decretos Reglamentarios que establecen esa circunstancia».

Frente a los intereses moratorios, citó las decisiones CSJ SL, sin fecha, rad. 44586 y CSJ SL776-2016 en las que adujo que estos no resultan procedentes por no tratarse de una pensión regulada integralmente por la Ley 100 de 1993. Finalmente reprochó la condena en costas, por haber actuado de buena fe, «cuando analizó debidamente los documentos y solicitando las acreditaciones del caso, que no se hicieron», motivo por el que la imposición de este pago no era acorde a los criterios de proporcionalidad y a los hechos discutidos en el litigio.

Pues bien, a efectos de desatar la alzada, así como conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta a Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 12 favor de la demandada, resulta pertinente anotar que no hay discusión en cuanto a que el actor nació el 14 de marzo de 1949 y que es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones tenía más de 40 años.

Así las cosas, la materia objeto a dilucidar se contrae únicamente en establecer si los aportes a pensión realizados en el régimen subsidiado comprendidos entre febrero de 2010 y enero de 2012, los cuales se aprecian en la historia laboral con la observación «No afiliado al Régimen Subsidiado», pueden tenerse en cuenta o no para efectos del otorgamiento de la pensión incoada al tenor del Acuerdo 049 de 1990.

Para tal efecto la Sala se remite a la información enviada por Colpensiones, así como a la documentación allegada por Fiduagraria S. A., quien actúa en calidad de administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, antes operado por el Consorcio Prosperar. Ahora, en los términos referidos en cada una de las respuestas ya mencionadas, a las cuales se hizo referencia detallada en los antecedentes de esta decisión, la Corte encuentra que a pesar de las explicaciones rendidas por estas, lo que en principio, justificarían la sustracción de los ciclos en mención de la historia laboral del promotor del proceso, lo cierto que ello no es así, por las razones que a continuación se precisan.

Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 13 En efecto, esta corporación ha adoctrinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007, mediante los cuales se consagran las posibilidades de suspensión y pérdida del derecho al subsidio, entre otras causales, cuando el beneficiario adquiere capacidad de pago, para que dicha causal sea válida, resulta presupuesto indispensable que la entidad administradora de pensiones informe no solo al Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal circunstancia, sino que también al interesado, para que aquel adopte la conducta que estime pertinente en aras de salvaguardar su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que, además, ejerza su derecho de contradicción y de defensa ante dicha circunstancia. Lo anterior significa que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio, en asuntos como el presente, en el que en una primera oportunidad se acudió a la causal de adquisición de capacidad de pago para sufragar de manera íntegra el aporte, operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que la supuesta adquisición de capacidad de pago por parte del afiliado le sea advertida al afiliado para que en ejercicio de la defensa que le corresponde asumir, actúe según su criterio en procura de no perder la condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión. Sobre el particular en la sentencia CSJ SL13542-2014, se adoctrinó: Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora bien, en lo que sí tiene razón la censura es en lo que atañe a la suspensión de la condición de afiliado del accionante, puesto que aunque pareciera inabordable el estudio de la acusación por la alusión a cuestiones fácticas en un cargo enderezado por la senda directa, la verdad es que es posible hacer abstracción de estas referencias y resolver desde lo jurídico.

En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 15 período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.

En consecuencia, el cargo es fundado. (Subrayado de la Sala). En consecuencia, antes de excluir de la totalidad de las semanas efectivamente canceladas, las que Colpensiones no consideró válidas, se debe averiguar si dicha entidad notificó o puso en conocimiento del actor y del Consorcio Prosperar la presunta pérdida del derecho, por contar el afiliado con capacidad de pago.

De tal manera que, aunque la conducta de Colpensiones de excluir los ciclos en cuestión de la historia laboral del actor estaba soportada en que para el periodo comprendido entre febrero de 2010 y enero de 2012 aquel no Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 16 estuvo afiliado en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP), según lo indicó Fiduagraria, porque aquel adquirió poder de pago, lo cierto es que esa entidad no le notificó o comunicó al señor Tulio Marín Hoyos de la pérdida del subsidio pensional para los periodos en mención, y al no hacerlo, le impidió ejercer su derecho de contradicción y defensa ante dicha determinación; y en virtud de tal omisión, puso en riesgo el acceso a la pensión de vejez y la condición de beneficiario del esquema solidario pensional que lo cobijaba.

En esta dirección y por las razones jurídicas y jurisprudenciales expuestas en precedencia, no es posible excluir de la historia laboral del demandante los ciclos que correspondientes entre febrero de 2010 y enero de 2012 y, en consecuencia, deberán ser contabilizados como efectivamente cotizados para el estudio de su derecho pensional. En este orden de ideas, una vez esclarecida la validez de las cotizaciones realizadas por el accionante a través del Fondo de Solidaridad Pensional, la Sala observa que al sumar los ciclos cuestionados en el sistema subsidiado, a noviembre de 2013 sí reunió las 1000 semanas de cotización, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, fecha para la cual ya contaba con la edad requerida; incluso al 31 de diciembre de 2014, fecha hasta la que extendió el régimen de transición del que es beneficiario, sufragó un total de 1072,14 semanas, como se muestra en el siguiente cuadro: Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 17 De acuerdo con lo expuesto el actor tenía el derecho que reclama y a cuyo pago condenó la juez de primer grado.

Ahora bien, para efectos de establecer el monto de la mesada, es importante advertir que, como la prestación se NOMBRE O RAZÓN SOCIAL DESDE HASTA TOTAL SEMANAS OBSERVACIONES GRANJA AVICOLA MAYOR 4/07/1967 14/08/1967 6,00 GRANJA AVICOLA MAYOR 9/10/1967 28/01/1968 16,00 AVIANCA 9/04/1970 24/10/1970 28,43 ATLAS PUBLICIDAD LTD 1/06/1971 20/09/1972 68,29 NICHOLLS VASQUEZ ASO 2/10/1972 13/11/1972 6,14 ATLAS PUBLICIDAD LTD 16/11/1972 16/05/1976 182,57 SANCHEZ Y GOWLAND PU 13/05/1976 30/12/1976 32,57 B.S.B. MEZA LTDA 14/03/1977 1/01/1978 42,00 O DOGLIONI PUBLICIDA 1/03/1978 29/01/1979 47,86 PUBLICIDAD TORO LTDA 28/05/1979 11/02/1980 37,14 PV G PUBLICIDAD LTD 16/11/1979 30/11/1979 2,14 SEMANAS SIMULTANEAS NEXO PUBLICIDAD 16/09/1981 31/07/1982 45,57 ALAS PUBLICIDAD LTDA 8/05/1984 31/08/1984 16,57 ATLAS PUBLICIDAD LTD 18/06/1987 30/10/1990 175,86 PLUMA GRAFICA PUBLIC 20/04/1992 1/07/1993 62,57 TULIO MARIN HOYOS 1/09/2008 31/01/2012 175,86 APORTES REALIZADOS COMO AFILIADO AL RÉGIMEN SUBSIDIADO TULIO MARIN HOYOS 1/07/2012 31/12/2014 128,71 TOTAL 1072,14 Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 18 causó en noviembre de 2013, el ingreso base de liquidación se calcula conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 últimos años, dado que, desde la entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social y hasta la satisfacción de la edad y las 1000 semanas, le faltaban más de diez años.

Ahora, teniendo en cuenta que el IBL fue el de un salario mínimo legal mensual vigente, no es necesario realizar cálculos matemáticos para señalar que aplicada la tasa de reemplazo el monto de la primera mesada sería inferior al tope referido de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Ha de indicarse que aunque el actor satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de vejez deprecada a partir del ciclo 2013-11, en los términos previstos en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el reconocimiento de la prestación se da a partir del retiro del sistema, por ello, y teniendo en consideración que la última cotización se efectuó para el mes de mayo de 2016, el reconocimiento de lo será a partir del 1 de junio de dicha anualidad, correspondiendo como primera mesada pensional la suma de $689.455, cifra equivalente al SMMLV de la época.

De otra parte, no obstante que la mesada inicial es inferior a tres SMMLV, el otorgamiento se hace por 13 mesadas anuales, atendiendo los lineamientos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005, dado que la causación de la prestación aconteció después del año 2011. Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 19 En lo que hace a la prescripción, esta no operó en el presente asunto como quiera que tal como emerge de la Resolución GNR 222036 del 28 de julio de 2016 (f.os 5-6) la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez se hizo el 24 de junio de dicha anualidad, y la demanda inicial, de conformidad con el acta de reparto (f.o 49) fue interpuesta el 20 de abril de 2017, actuación con la cual se interrumpió válidamente el plazo prescriptivo, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; tampoco se declaran probadas los demás medios exceptivos incoados dadas las resultas del proceso.

Así las cosas, se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones a cancelar a favor del actor, por concepto de retroactivo adeudado, cuantificado desde el 1 de junio de 2016 hasta el 31 de agosto de 2022, la suma de $68.249.892,00, tal como se detalla a continuación, aclarando que, a partir del 1 de septiembre de 2022, la demandada continuará cancelado una mesada pensional equivalente a $1.000.000.

FECHAS N° PAGOS VALOR MESADA VALOR ANUAL DESDE HASTA 1/06/2016 31/12/2016 8 $ 689.455,00 $ 5.515.640,00 1/01/2017 31/12/2017 13 $ 737.717,00 $ 9.590.321,00 1/01/2018 31/12/2018 13 $ 781.242,00 $ 10.156.146,00 1/01/2019 31/12/2019 13 $ 828.116,00 $ 10.765.508,00 1/01/2020 31/12/2020 13 $ 877.803,00 $ 11.411.439,00 1/01/2021 31/12/2021 13 $ 908.526,00 $ 11.810.838,00 Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo, como en la demanda inicial se solicitó el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es viable su imposición, dado que esta corporación tiene adoctrinado que las pensiones reconocidas bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, por vía del régimen de transición, pertenecen al subsistema de prima media con prestación definida del régimen general de pensiones.

Igualmente, se ha definido que tales intereses proceden por el retardo en el pago de las mesadas, sin que el juzgador tenga que reparar en el comportamiento de la entidad deudora (CSJ SL4011-2019), menos cuando la negativa de la prestación se produjo por omitir la contabilización de ciclos de cotización en el régimen subsidiado. De esta manera, se confirmará lo decidido en primer grado respecto de este emolumento, dado que su imposición se hizo una vez vencidos los cuatro meses de plazo que tenía la entidad para reconocer la pensión, conforme el inciso final del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, contados a partir de la fecha no discutida de reclamación que fue el 24 de junio de 2016, cancelación que debe realizarse sobre cada una de las mesadas causadas y no sufragadas, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en el que se solucione la deuda. 1/01/2022 31/08/2022 9 $1.000.000,00 $ 9.000.000,00 TOTAL RETROACTIVO $ 68.249.892,00 Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 21 Bajo las anteriores consideraciones, la providencia apelada y consultada se adicionará en lo que respecta a la liquidación del retroactivo pensional causado y en cuanto se da la autorización a la demandada para efectuar los descuentos correspondientes por concepto de aportes a salud; y se confirmará en lo demás, incluido lo que tiene que ver con la imposición de costas a cargo de la demandada en primera instancia, por haber sido vencida en juicio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable al presente asunto conforme a las previsiones del artículo 145 del CPTSS.

En la alzada no se causan costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. ADICIONAR la decisión condenatoria proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 8 de junio de 2018, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a pagar a TULIO MARÍN HOYOS el retroactivo pensional calculado desde el 1 de junio de 2016 hasta el 31 de agosto de 2022, equivalente al monto de SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($68.249.892,00) M/CTE.; siendo la mesada Radicación n.° 84285 SCLAJPT-10 V.00 22 pensional para el año 2022 el valor de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) M/CTE., la que se deberá seguir cancelando con los incrementos anuales de ley.

SEGUNDO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a efectuar los descuentos que por concepto de aportes a salud legalmente corresponda.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, lo decidido por la juez de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.