SL3245-2020 — Corte Suprema

SL3245-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1222 de 1986Decreto 1399 de 1990Ley 10 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Los servidores del Hospital San Juan de Dios son por regla general empleados públicos, por excepción, trabajadores oficiales en la medida en que laboren en la planta física hospitalaria y en servicios generales, por tratarse de un establecimiento público del orden departamental conforme a los efectos ex tunc de la nulidad decretada por el Consejo de Estado a su carácter de «fundación» Tesis: «1. Sentencia del Consejo de Estado dictada el 8 de marzo de 2005. Sobre este primer tópico, conviene memorar que, en esa providencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979 y 371 del 23 de febrero de 1998, a través de los cuales se dio creación a la Fundación San Juan de Dios, como entidad de carácter particular. En esa sentencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa coligió que la naturaleza de la Fundación San Juan de Dios y de sus centros hospitalarios, esto es, el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil debían regresar a la condición que ostentaban antes de la expedición de los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979, y 371 del 23 de febrero de 1998, esto es, como un establecimiento público de beneficencia del Estado. Así, se dejó sentado en la aludida providencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, en el proceso con número radicado 11001-03-24-000-2001-00145-01, cuando al efecto se consideró: “Es evidente que del detenido análisis histórico y normativo que efectuó la Sala de Consulta y Servicio Civil el 14 de mayo de 1985, acogido en parte en el dictamen de fecha 20 de octubre de 1986, al que se remite la Sala en esta oportunidad, no se colige que el Hospital San Juan de Dios hubiese sido, hasta antes del año de 1979, una institución de utilidad común o Fundación de carácter privado, pues si bien nació como expresión de la voluntad particular según la cual en los terrenos donados por Fray Juan de Los Barrios y Toledo funcionaría una institución de salud que albergaría a los pobres y necesitados, no lo es menos que el tratamiento que recibió con anterioridad a la expedición de los actos acusados fue el de un establecimiento de beneficencia de propiedad del Estado que hasta antes de la fecha últimamente indicada nunca se constituyó como persona jurídica autónoma”. (Subrayado original del texto). Conforme lo anterior, en la citada decisión, se concluyó que la declaratoria de nulidad de los actos acusados traía como consecuencia jurídica el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de personería, en la medida en que han desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, circunstancia esta que no requiere de pronunciamiento judicial, sino que opera de pleno derecho, por expreso mandato legal. En ese orden de ideas, producto de la mencionada nulidad se coligió que la vinculación de aquellas personas que prestaban sus servicios a la Fundación San Juan de Dios debía regirse especialmente por la regulación aplicable a las relaciones entre el Estado y sus servidores, es decir, considerarlos por regla general empleados públicos dependientes de la Beneficencia de Cundinamarca y por excepción la calidad de trabajadores oficiales, toda vez que la declaratoria de nulidad de los decretos que establecieron el carácter privado de la aludida Fundación, tiene como efectos restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir, se estima como si este nunca hubiera existido. Teniendo en cuenta lo anterior y definidas las consecuencias de la nulidad decretada por el Consejo de Estado, resulta pertinente memorar que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha venido reiterando, desde la decisión CSJ SL5170-2017, rad. 44713, que la sentencia que declaró la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, tienen efectos ex tunc “desde siempre» y no ex nunc “desde ahora», es decir, que estos actos administrativos fueron sustraídos del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las cosas deben regresar al estado original en el que se encontraban antes de su expedición. Así puntualmente, se dejó dicho en la sentencia CSJ SL5170-2017, que memoró la providencia CSJ SL 17428-2016: “[…] se apartó el ad quem de la sentencia de primer grado, en la que el juez, después de transcribir in extenso, porque se sujetó a ella, la sentencia del Consejo de Estado radicada 11001-03-24-000-2001-00145-01 (IJ), calendada el 8 de marzo de 2005 (fls 844-857), concluyó que “ Como quiera que los efectos de la declaración de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir se tiene como si este nunca hubiera existido (…), criterio que es aplicable a lo acontecido con los decretos 290 de 15 de febrero de 1979, 1374 de 8 de junio de 1979 y 371 de 23 de febrero de 1998, forzoso resulta concluir que la vinculación de quienes prestan servicios en la actualidad a la denominada FUNDACION (sic) SAN JUAN DE DIOS, se rige por la regulación especial aplicable a las relaciones laborales entre el Estado sus servidores (sic), como que tales personas se reputan como dependientes de la Beneficencia de Cundinamarca.” (f°. 858). Al tenor de lo visto, evidentemente el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le enrostra el cargo, pues estando definido por el juez límite de lo contencioso administrativo, en la sentencia citada por el primer funcionario de juzgamiento, que los trabajadores de la fundación demandada, deben asumirse como servidores públicos de la Beneficencia de Cundinamarca, no podía rebelarse contra ese precedente, disponiendo lo contrario en relación con la demandante, al considerarla como trabajadora del sector privado, con fundamento en que en la Resolución 10869 del 6 de diciembre de 1979, el Ministerio de Salud le había reconocido a la fundación demandada la condición de persona jurídica de derecho privado, máxime si se tiene presente que en el mismo proveído, el Consejo de Estado dejó sentado que la nulidad de los decretos arriba mencionados, “trae como consecuencia jurídica el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de personería, a la luz de lo consagrado en el artículo 66, numeral 2, del C.C.A.”, razonamiento de autoridad que deja ver que en la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el juzgador le otorgó efectos a un acto de la administración que ya había sido sustraído del ordenamiento jurídico por la autoridad jurisdiccional investida de competencia para hacerlo. […] Finalmente, cumple dejar sentado que, como lo expone la acusación desde la normativa contenciosa administrativa que denuncia como violada, también tiene claramente establecido la Corte que fallos del Consejo de Estado como el que desconoció el Tribunal, tiene efectos ex tunc, esto es, con impacto desde la fecha de expedición de los actos administrativos anulados. Así lo advirtió, precisamente para el caso de la fundación demandada, en la sentencia SL 17428-2016, cuando aseveró: “Tampoco es de recibo el argumento que los servidores de la Fundación San Juan de Dios solo serían empleados públicos a partir de la declaratoria de nulidad de los decretos de creación del Centro Hospitalario, es decir, desde el año de 2005, en tanto por sabido se tiene, que las sentencias de nulidad del Consejo Estado producen efectos ex tunc, esto es, desde la expedición de los actos administrativos anulados, luego ello significa que la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la actora siempre ha sido la de empleada pública.” (Subraya la Sala). Por lo anterior, resulta dable afirmar que el impacto de la nulidad decretada por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa debe producir efectos desde la fecha de expedición de los decretos anulados; por tanto, es dable afirmar que la Fundación San Juan de Dios ostentó la naturaleza de establecimiento público, perteneciente a la Beneficencia de Cundinamarca. Al amparo de estas argumentaciones, salta a la vista que el razonamiento expuesto por las recurrentes de que la aludida declaratoria de nulidad no podía tener efectos ex tunc resulta abiertamente equivocado, en la medida en que, como se dejó señalado anteriormente, la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad consiste en que las normas objeto de estudio fueron expulsadas del ordenamiento y nunca existieron, por lo tanto, las cosas deben regresar a su estado anterior, de ahí, que debe considerarse que la Fundación San Juan de Dios siempre ostentó la naturaleza de establecimiento público. Por todo lo anterior, el reproche frente a los efectos de la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005 no puede prosperar y, en tal sentido, acertó el ad quem al concluir que la Fundación San Juan de Dios, como empleadora en el presente asunto, ostentó la naturaleza de establecimiento público desde siempre». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - La ley es la que determina la calidad de empleado público o de trabajador oficial, no la voluntad de las partes, ni la forma de vinculación, ni el tratamiento que se le haya dado al trabajador Tesis: «Ahora bien, cabe agregar que como el desacierto que expone la censura está soportado en una presunta valoración probatoria equivocada de algunas piezas procesales y otros elementos de convicción, los cuales, en su decir, acreditarían la existencia de un contrato de trabajo, debe memorarse que el trato dado a un aparente trabajador no es prueba suficiente para acreditar la condición de particular, máxime cuando de acuerdo a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de marzo del 2005, que declaró la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, la naturaleza jurídica de la Fundación es la de un establecimiento público del nivel departamental. En ese orden, el planteamiento de la censura resulta equivocado, pues las pruebas cuya inobservancia se denunció lo que eventualmente demostrarían sería el trato que le dio la empleadora a las promotoras del litigio, mas no la naturaleza privada de la Fundación. Por ende, no es factible que con la voluntad de las partes pueda sustituirse el carácter del vínculo que está definido por la ley. Así lo ha entendido de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo en las sentencias CSJ SL17173-2014 y CSJ SLSL7900-2014. En ésta última, así se razonó: “Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos. Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido. Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: […] Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece. Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados”. Por todo lo anterior, resulta forzoso concluir que el error de hecho propuesto frente a estos medios de convicción no tiene la connotación de quebrantar la sentencia impugnada, puesto que, se insiste, el presunto trato dado a las servidoras demandantes no desvirtúa que éstas estuvieran vinculadas a través de una relación legal y reglamentaria como empleadas públicas, ya que la categoría laboral de los servidores es un aspecto determinado por el ordenamiento jurídico, el cual no puede variar con la voluntad las partes, aun cuando pueden ser trabajadoras oficiales de lograr demostrar que se encontraban en la excepción a la regla general. Bajo esas consideraciones, queda en evidencia que sobre esta temática inicial no puede prosperar yerro alguno por parte del Tribunal. [...] Debe recordarse que la conclusión del Tribunal, en el sentido de que las personas que prestaron sus servicios a la Fundación San Juan de Dios ostentaron por regla general la calidad de empleados públicos, no puede ser derruida con las convenciones colectivas de trabajo, ora con la certificación expedida por “SINTRAHOSCLISAS», en razón a que, tal como se ha reiterado en los anteriores cargos, es la ley la que determina tal condición, no el acuerdo entre las partes o la certificación del sindicato. Así lo ha reiterado la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL14971-2017, que transcribió la sentencia CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 46457, que a su vez memoró lo dicho en sentencia CSJ SL, 25 ago. 2000, rad. 14146, en la que al respecto se precisó: “Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos. Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido. Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece. Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual de las partes”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Los servidores de las empresas sociales del Estado por regla general son empleados públicos, salvo que desempeñen labores relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales -los cargos de ayudante de lavandería y costurería están dentro de dicha excepción- Tesis: «Dado que el cargo formulado está propuesto en forma “subsidiaria” a las dos acusaciones fácticas ya estudiadas por esta Corporación y está orientado por la vía directa, es importante destacar las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador de segundo grado, las cuales no son materia de discusión, tales como: (i) que las actoras prestaron sus servicios al Instituto Materno Infantil, perteneciente a la Fundación San Juan de Dios; (ii) que a través de la sentencia dictada el 8 de marzo de 2005 por parte del Consejo de Estado, se declaró la nulidad de los decretos que dieron origen a la Fundación San Juan de Dios; (iii) que en virtud de los efectos ex tunc, esa entidad regresó a ostentar su condición de establecimiento público perteneciente a la Beneficencia de Cundinamarca y conforme a ello, por regla general quienes prestaron sus servicios son considerados servidores públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales y (iv) que las actoras ejercieron los cargos de “ayudante de lavandería” y “ayudante de costurería”, conforme las certificaciones expedidas por la entidad demandada. Para desatar la acusación, conviene examinar, en primer lugar, la norma que consideran las recurrentes fue objeto de una interpretación errónea por parte del ad quem, precisamente, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, de cuyo contenido se extrae, en esencia, la naturaleza jurídica de quienes prestan servicios en establecimiento público del orden departamental, al amparo de la cual se concretan dos tipos de nexos: i) por regla general, que el personal vinculado a este tipo de entidad tiene la calidad de empleado público; y ii) por excepción, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en la institución tienen la calidad de trabajadores oficiales. Conforme a esa disposición legal, queda en evidencia que en los establecimientos públicos del orden departamental, como lo son la Fundación San Juan de Dios y sus centros hospitalarios, se debe dar aplicación a esta clasificación frente a aquellas personas que prestaron sus servicios profesionales, en el entendido, que la regla general será considerarlos empleados públicos, sin embargo, en su parágrafo se consagró una excepción a dicha situación, consistente en que serán trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Tal como quedo explicado al historiar el proceso, frente a esta normativa, el fallador de segundo grado acertó al afirmar que era aplicable para definir la clasificación de las personas que prestaron sus servicios profesionales a la Fundación San Juan de Dios, como establecimiento de servicio público, sin embargo, también es cierto que el ad quem erró al no darle a las promotoras del proceso la calidad de trabajadores oficiales, conforme lo enseña ese precepto legal, máxime al tener acreditado desde el punto de vista fáctico que las actoras ejecutaron en esa entidad los cargos de ayudante de lavandería y ayudante de costurería, las cuales están agrupadas en el grupo de servicios generales. En efecto, la labor interpretativa del juez de segundo grado frente al artículo 26 de la Ley 10 de 1990 no se circunscribía únicamente a establecer si las previsiones allí contenidas eran aplicables para el caso de quienes prestaron sus servicios profesionales a la Fundación San Juan de Dios, sino que además, debía determinar con acierto, en cuáles de estas clasificaciones se encontraban las demandantes Carmen Rosa Moreno Martín y Nancy Gómez Martin, sobre todo, teniendo en cuenta la inferencia fáctica a la que arribó la alzada, al tener por establecidos los cargos que ejecutaron en la entidad demandada. En particular, considera la Sala que el Tribunal en el presente asunto omitió tener en cuenta que la normativa denunciada determinó que serían trabajadores oficiales en las instituciones de salud no solo las personas que prestaran sus servicios en el mantenimiento de la planta física hospitalaria, sino también aquellas que trabajaran en los servicios generales en las mismas instituciones; clasificación en la cual se encontraban las labores de lavandería y costurería, que ejercían las demandantes, tal como se pasa a explicar. En efecto, debe memorarse que esta Corporación ya ha tenido oportunidad de explicar y definir qué labores y funciones deben entenderse por “mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales”, tanto así que en la sentencia CSJ SL18413-2017, reiterada recientemente en la providencia CSJ SL1334-2018, se explicó lo siguiente: “[…] es preciso analizar qué se entiende por “mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales”. Jurisprudencialmente, esta Sala en providencia del 21 de junio de 2004, dentro del proceso conocido con el rad. n.° 22324, explicó lo siguiente: “…los ‘servicios generales’ dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran”. Posteriormente, en sentencia CSJ SL, del 29 de junio de 2011, rad. n.° 36668, respecto al mismo tema señaló: El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Por servicios generales ha de entenderse aquel elenco de actividades cuyo propósito es el de atender las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como la cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, por citar algunas, en vía puramente enunciativa o ejemplificativa, no restrictiva o limitativa. (Las subrayas no son del texto) En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia del 22 de jun. 2006, rad. T-485/06, razonó: No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales. No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta física, “aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta física hospitalaria, puedan seguir funcionando adecuadamente. Por su parte serían (ii) servicios generales, “aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria.” (…) “Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual.” Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte, correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería. Las anteriores definiciones coinciden exactamente con las pautas fijadas por el Ministerio de Salud, mediante Circular n.° 12 del 6 de febrero de 1991, para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre la clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector de la Salud. Mantenimiento de la planta física hospitalaria. Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Servicios generales. Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras”. (Subraya la Sala). Conforme al anterior pronunciamiento jurisprudencial, esta Corporación explicó que debe entenderse que hacen parte de las labores de “servicios generales” aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, entre las cuales se encuentran tipificadas, expresamente las de lavandería y costura. Por todo lo anterior y al tenor de la interpretación adoptada en la mencionada jurisprudencia, no queda duda que las labores destinadas a la lavandería y costura hacen parte de aquellas agrupadas en los “servicios generales” que son requeridos en las instituciones de salud, por lo tanto, al tener acreditado sin discusión en el presente asunto, que las recurrentes prestaron sus servicios a la Fundación San Juan de Dios, como ayudantes de lavandería y costurería, salta a la vista que el Tribunal erró al no haberles otorgado la condición de trabajadoras oficiales, en los términos descritos en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990. Bajo esos razonamientos y al quedar acreditado el yerro jurídico denunciado por la censura, el cargo debe prosperar y se casará la sentencia impugnada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - En sede de instancia se ordena prueba de oficio para emitir fallo Tesis: «[...] antes de proferir la sentencia de instancia para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Fundación San Juan de Dios - Instituto Materno Infantil, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita las documentales que certifiquen la data a partir de la cual las señoras Nancy Gómez Martín y Carmen Rosa Moreno Martín, se vincularon al Instituto Materno Infantil y ejercieron las labores de ayudante de lavandería y de costurería, respectivamente. Así mismo, que se certifiquen los salarios devengados en los últimos diez años y a su vez, los valores pagados por concepto de prima de navidad, auxilio de transporte, recargo nocturno, prima de antigüedad y prima de riesgos, en caso de que percibieran dichos conceptos. Recibida la respuesta, Secretaría dará traslado a las partes por el término de ley conforme a los artículos 110 y 170 del CGP y vencido el mismo, pasará el expediente al Despacho para proferir la decisión de remplazo que en derecho corresponda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - El error de derecho es viable cuando el yerro del ad quem radica en la falta de valoración de la convención colectiva Tesis: «2. Error de derecho por la no apreciación de las convenciones colectivas de trabajo. En cuanto a esta precisa temática, la Sala comienza por recordar que, si bien el no estudiar las convenciones colectivas de trabajo puede conducir a la comisión de un error de derecho, atacable por la vía indirecta, como lo proponen las recurrentes, lo cierto es que, en el caso que estudia la Sala no se cometió el dislate pregonado por parte del Tribunal, tal como se pasa a explicar. En efecto, la forma de probar la existencia de una convención colectiva de trabajo y su aplicación a un trabajador determinado se configura al aportar el texto de la misma y la nota de que fue depositada ante el Ministerio correspondiente, pero en este caso, no es dable afirmar que el Tribunal cometió el error de derecho de no apreciar las convenciones colectivas aportadas, ya que, como quedó demostrado al historiar el proceso, el ad quem concluyó que la Fundación San Juan de Dios era un establecimiento público y, con dicho razonamiento lo que hizo fue dar por sentado que esos acuerdos convencionales no se aplicaban a las demandantes, sin que se pueda decir que los desconoció. [...] Por todo lo anterior, el Tribunal no incurrió en el error de derecho denunciado y, por ende, los reproches esbozados frente a esta segunda temática tampoco están llamados a prosperar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - En el recurso de casación el ad quem no incurre en error de derecho por falta de valoración de la convención colectiva, cuando quien aduce la aplicación de la misma ostenta la calidad de empleado público y por tal motivo el acuerdo convencional no le es aplicable

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3245-2020 Radicación n.° 73858 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NANCY GÓMEZ MARTÍN y CARMEN ROSA MORENO MARTÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de octubre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauraron las recurrentes contra la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN, BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, LA-NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA CRÉDITO PÚBLICO y BOGOTÁ D.C. Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Las citadas demandantes convocaron a juicio a las entidades demandadas, con el fin de obtener las siguientes declaraciones: (i) que estuvieron vinculadas a través de un contrato de trabajo a término indefinido, con el Instituto Materno Infantil de la Fundación San Juan de Dios; (ii) que ese nexo se desarrolló y ejecutó al amparo de la vigencia de la convención colectiva de trabajo;

(iii) que hasta el 21 de septiembre de 2007 no hubo «interrupción y/o terminación del contrato de trabajo»; (iv) que conforme al artículo 30 del acuerdo extralegal les asiste el derecho a la pensión de jubilación, para Nancy Gómez Martín a partir del 10 de marzo de 2006, y para Carmen Rosa Moreno Martín desde el 21 de septiembre de 2007, ya que ambas acreditaron veinte años de servicios a esa entidad;

(v) que se presentó el fenómeno de sustitución de empleadores con la Beneficencia de Cundinamarca y (vi) que existe responsabilidad solidaria de las acreencias reclamadas por parte de las codemandadas. Como consecuencia de tales declaraciones, pretendieron el pago de las mesadas pensionales, conforme la siguiente información: Nancy Gómez Martín, reclamó el pago del retroactivo pensional desde enero de 2007 y lo cuantificó hasta diciembre de 2011, conforme los siguientes valores: AÑO VALOR MESADA 2007 1.292.534$ 2008 1.375.385$ 2009 1.480.877$ 2010 1.534.781$ 2011 1.596.172$ Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 3 Carmen Rosa Moreno Martín solicitó la cancelación del retroactivo pensional desde octubre de 2007 y hasta diciembre de 2011, que estimó en cuantía de: Así mismo, aspiraron al pago de las mesadas pensionales causadas hacia el futuro, junto con la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST, los «daños morales», lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, relataron que prestaron sus servicios a la Fundación San Juan de Dios, en el Instituto Materno Infantil así: Nancy Gómez Martín desde el 10 de marzo de 1986 como ayudante de lavandería y que fue «separada de su empleo», a través de la resolución de insubsistencia del 20 de diciembre de 2006 y Carmen Rosa Moreno Martín, desde el 21 de septiembre de 1987, como ayudante de costura y que fue «separada de su empleo» mediante resolución de insubsistencia del 20 de diciembre de 2006.

Expresaron que estaban cobijadas por la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Fundación San Juan de Dios y el sindicato SINTRAHOSCLISAS desde 1980; que AÑO VALOR MESADA 2007 1.284.767$ 2008 1.367.121$ 2009 1.471.980$ 2010 1.525.560$ 2011 1.586.582$ Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 4 les asistía el derecho a la pensión de jubilación convencional estipulado en el artículo 30 de ese acuerdo extralegal, el cual se otorga por haber cumplido 20 años de servicios; que en la Fundación San Juan de Dios desde 1998 se precipitó una crisis financiera producto de malos manejos administrativos del empleador y que como consecuencia de una sentencia «administrativa» dictada el 8 de marzo de 2005 por parte del Consejo de Estado, se «devolvió» la propiedad de la Fundación San Juan de Dios y sus centros hospitalarios a la Beneficencia de Cundinamarca.

Arguyeron que en virtud del Acuerdo Marco suscrito el 16 de junio de 2006 entre el Ministerio de la Protección Social, Bogotá D.C. y el Departamento de Cundinamarca se establecieron medidas para lograr la continuidad en la prestación de servicios médico-asistenciales del Instituto Materno Infantil; y que en cumplimiento de dicho acuerdo, se designó como Gerente Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios a la doctora Ana Karenina Gauna Palencia. Afirmaron que la Fundación San Juan de Dios, a la fecha de los despidos, estaba en mora en el pago de «acreencias laborales y aportes de seguridad social desde el 2003»; que esa entidad les hizo un abono extemporáneo en diciembre de 2007, por estos conceptos, a favor de Nancy Gómez Martín en la suma de $29.617.574 y a Carmen Rosa Moreno Martín el valor de $29.585.295.

Aseveraron que presentaron ante la Fundación demandada sendos reclamos administrativos en «febrero y Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 5 agosto de 2009», peticionando expresamente el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la cual fue contestada el «27 de agosto de 2007» en forma negativa, bajo el argumento de que el fallo del Consejo de Estado «había convertido a los empleados en servidores públicos de libre nombramiento y remoción».

Por último, precisaron que la Corte Constitucional ordenó la concurrencia de responsabilidad patrimonial frente a las acreencias de la empleadora y las entidades codemandadas, a través de la sentencia CC SU484-2008. Al dar contestación La-Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda inaugural. Argumentó en su defensa, que ninguno de los pedimentos estaba llamado a prosperar, toda vez que las demandantes no prestaron ningún servicio a ese ente ministerial y tampoco se acreditaron los elementos requeridos para que se configure una relación laboral.

Propuso como excepciones de fondo las siguientes: inexistencia de la relación laboral, inexistencia de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de los derechos convencionales reclamados, «el pago de las cotizaciones a la seguridad social», pago, convenios de concurrencia, desembolsos con ocasión a los contratos de empréstito, prescripción, responsabilidad del pasivo prestacional de la extinta Fundación San Juan de Dios y la genérica.

Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 6 La Beneficencia de Cundinamarca contestó el libelo genitor y expresó que las pretensiones incoadas no estaban llamadas a prosperar, toda vez que las promotoras del proceso nunca prestaron sus servicios a esa entidad, de lo cual se pueda derivar algún tipo de responsabilidad de carácter laboral o pensional por parte de esta entidad.

Enlistó las excepciones previas de prescripción, de falta de agotamiento de la reclamación administrativa y falta de jurisdicción, así como las de mérito que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, e improcedencia de la aplicación de la convención colectiva de trabajo. La Fundación San Juan de Dios en liquidación, contestó el libelo genitor e igualmente se opuso a las súplicas incoadas.

Indicó que no era cierto que las partes hubiesen estado vinculadas a través de un contrato de trabajo a término indefinido y que, por el contrario, lo que la unió con ellas fue una relación legal y reglamentaria de libre nombramiento y remoción, propia de los servidores públicos. Argumentó en su defensa, que la suma cancelada a favor de las demandantes a través de las Resoluciones 208 de 2007 y 2611 del mismo año, no fue por concepto de un «abono» sino que corresponde al pago total de sus acreencias laborales, lo cual se dio en cumplimiento del proceso de liquidación de la Fundación San Juan de Dios y teniendo en cuenta los efectos ex tunc que tuvo la declaratoria de nulidad de los decretos que dieron creación a esa Fundación, a través Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 7 de la cual se estableció la naturaleza jurídica de esa entidad como establecimiento de servicio público y, por ende, la de su personal, como servidores públicos.

Enlistó como excepciones de mérito las siguientes: falta de causa, cobro de lo no debido, inexistencia de obligación, prescripción, compensación, pago y buena fe. Por último, el Departamento de Cundinamarca indicó que se oponía a todas las peticiones de la demanda inaugural, ya que las accionantes nunca estuvieron vinculadas laboralmente a ese ente departamental y a su vez, afirmó que la declaratoria de nulidad de los decretos que crearon a la Fundación San Juan de Dios, fijada en la sentencia dictada por el Consejo de Estado en el año 2005, en manera alguna tienen como consecuencia jurídica que ese ente departamental sea el llamado a responder por las presuntas obligaciones nacidas en cabeza de la Fundación accionada.

Propuso las excepciones de fondo de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, falta de legitimación en la causa, inexistencia de la relación causal e inexistencia de la sustitución patronal. El juez de conocimiento, a través del auto calendado el 26 de julio 2012 (f.° 1.200) tuvo por no contestada la demanda por parte de Bogotá D.C.; decisión que fue recurrida por esa entidad, sin embargo, fue confirmada por Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 8 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 4 de octubre de 2013 (f.° 1.215 a 1.217).

Así mismo, en la primera audiencia de trámite calendada 12 de agosto de 2014 (f.° 1.232 a 1.233), el a quo declaró no probadas las excepciones previas formuladas por las entidades demandadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 10 de febrero de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, de todas y cada una de las pretensiones solicitadas por la señora NANCY GÓMEZ MARTÍN y CARMEN ROSA MORENO MARTÍN por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN de INEXISTENCIA DE LOS DERECHOS CONVENCIONALES RECLAMADOS.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la demandante […]. Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 9 octubre de 2015, resolvió confirmar el fallo apelado e impuso costas de la alzada a cargo de las demandantes.

De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a definir, si las actoras prestaron los servicios en calidad de trabajadoras oficiales para poder derivar de ello la existencia de los derechos convencionales que reclaman. Comenzó por explicar que en virtud del Decreto 290 de 1979, la entidad demandada por disposición del Gobierno Nacional de esa época, nació como una Fundación con capacidad de autorregulación, de celebración de contratos y con representación legal, sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia del 8 de marzo del año 2005, declaró la nulidad del decreto que dio origen a la accionada, decisión que se profirió con efectos ex tunc, es decir, «hacia atrás», tal como lo definió la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-484 de 2008.

Explicó que la aludida decisión del Consejo de Estado, en un aparte afirmó lo siguiente: «[…] al ser el hospital un ente perteneciente a la beneficiaria de Cundinamarca, los trabajadores a su servicio son trabajadores de la beneficencia y por tanto tienen el carácter de empleados departamentales, al servicio de un establecimiento público del orden departamental».

En virtud de la anulación del acto administrativo que reconoció a la institución demandada como una fundación, coligió que la vinculación de sus servidores se debe entender Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 10 efectuada con la Beneficencia de Cundinamarca y en consecuencia, su calidad debe ser la de empleados públicos departamentales. Adujo que tanto la norma general, Código del Régimen Departamental, Decreto 1222 de 1986 y anteriores, como las normas específicas, que regulan a quienes se vinculan con instituciones prescritas al Sistema Nacional de Salud, la Ley 10 de 1990, definen que los servidores departamentales son empleados públicos por regla general, salvo aquellos que desempeñen labores de construcción y sostenimiento de obras públicas o que cumplan funciones no directivas en servicios destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o servicios generales, en consecuencia, salvo los funcionarios de la Fundación San Juan de Dios, que hubieran desempeñado tales oficios podrán ser considerados trabajadores oficiales, los demás servidores de la entidad estarán cobijados por la regala general de servidores públicos desde siempre.

Añadió que, según la jurisprudencia, el carácter material de empleados públicos se define con regulación de naturaleza legal y reglamentaria y, no puede darse en virtud del nexo contractual, independientemente del nombre que le hayan dado a la relación o a la forma como ella se hubiera iniciado. En este orden de ideas afirmó que si bien, conforme a las certificaciones obrantes a folios 7 y 8, expedidas por el Instituto Materno Infantil, se observa que las demandantes Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 11 laboraron así: Nancy Gómez Martín, como «ayudante de lavandería» y Carmen Rosa Moreno Martín como «ayudante de costura»; lo que no resultaba suficiente para derruir el carácter de empleadas públicas con vinculación legal y reglamentaria, ya que si bien se entendía que las funciones desempeñadas no fueron directivas, tampoco era dable sostener que estaban vinculadas al mantenimiento de la planta física y por el contrario, podía entenderse que sus labores eran «esenciales» en la institución y no de servicios generales.

Bajo esos razonamientos, confirmó íntegramente la decisión absolutoria del a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Las recurrentes lo formulan en los siguientes términos: 1.2.1- Comedidamente solicito se sirvan casar totalmente la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el día 14 de octubre del 2015 dentro del proceso ordinario de NANCY GÓMEZ MARTÍN y CARMEN ROSA MORENO MARTÍN, contra LA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN y otros, con ponencia del H.M. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO, dejándola sin ninguna validez ni efectos. 1.2.2- Que obrando como Tribunal de instancia se sirva revocar totalmente el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá fechado el 10 de febrero Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 12 del 2015, mediante el cual absolvió a las demandadas dentro de este proceso, y, en sustitución, conceder las siguientes Pretensiones: 1.2.3- Se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.2.3.1.- Declarar la existencia y vigencia del Contrato de Trabajo a Término Indefinido de naturaleza jurídica privada y/o en subsidio como trabajadoras oficiales, entre NANCY GÓMEZ MARTÍN y CARMEN ROSA MORENO MARTÍN con la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS - INSTITUTO MATERNO INFANTIL, con vigencia a partir del 10 de marzo de 1986 y del 19 de junio de 1987, respectivamente. 1.2.3.2- Declarar que hasta el 21 de septiembre del 2007 no hubo interrupción y/o terminación del contrato en relación a la demandante CARMEN ROSA MORENO MARTÍN en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del C.S.T, por omisión de pago de aportes de seguridad social. 1.2.3.3.

Que como consecuencia se condene a las entidades demandadas: FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS en Liquidación en su condición de empleador y a LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, Y BOGOTÁ D.C., en calidad de solidarios patrimoniales, a reconocer a favor de las demandantes la vigencia de las convenciones colectivas suscritas entre Sintrahosclisas y la Fundación San Juan de Dios que contienen las siguientes prerrogativas con factores de liquidación de pensión: 1.2.3.3.1.- Salario base de liquidación con los siguientes factores (art.28 Conv.

Colectiva 1982-83): sueldo básico con incrementos del 18.5% (Art 12 Conv. Co 1998-99), más 20% subsidio de transporte (Art. 50, Conv. Colectiva 1988 - 1989), más 20% prima de alimentación (Art. 80. Conv. Colectiva 1998 - 1999), más prima de antigüedad (Art. 26 Conv. Colectiva 1982 - 1983), más dominicales y festivos (Art. 21 Conv. Colectiva 1982 - 1983), más horas extras (Art. 20 Conv.

Colectiva 1982 - 1983), más recargo nocturno (Art. 20 Conv. Colectiva 1982-1983), más prima de servicios (Art. 8 Conv. Colectiva 1984 - 1985), más prima de vacaciones (Art. 2 Conv. Colectiva 1988-1989). más prima de navidad (Art. 27 Conv. Colectiva 1982 1983). - Incrementos salariales anuales equivalentes al 18.5% desde el año 2000. -Las Cesantías Art. 2 Conv.

Colectiva 1996 - 1997 y Art. 28 Conv. Colectiva 1982 - 1983. - Intereses a las Cesantías 12% anual sobre cesantía Art. 14 Conv. Colectiva 1986 - 1987. Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 13 - Prima de Servicios equivalente al 100% sueldo básico Art. 10 Conv. Colectiva 1986 - 1987. - Vacaciones no disfrutadas 100% el salario mensual Art. 2 Conv.

Colectiva 1988 - 1989. -Prima de Vacaciones 100% salario mensual Art. 2 Conv. Colectiva 1988 - 1989. - Prima de Navidad 100% salario mensual Art. 27 Conv. Colectiva 1982 - 1983. - Auxilio de Semana Santa Art. 7 Conv. Colectiva 1998 - 1999. - Pensión de Jubilación cumplidos 20 años de servicio Arts. 30 y Ss Conv. Colectiva 1982-1983 y Art. 3 Conv.

Colectiva 1996 - 1997. - Subsidio Familiar, artículo 9 Conv. Colectiva 1996 - 1997. - Indemnización por despido sin justa causa, artículo 17 Conv. Colectiva 1982 - 1983. 1.2.3.4.- Que en virtud de lo anterior se ordene reconocer la pensión de jubilación a favor de cada una de las demandantes, así: NANCY GÓMEZ MARTÍN a partir del 11 de marzo del 2006 y CARMEN ROSA MORENO MARTÍN a partir del 22 de septiembre de 2007. 1.2.3.5.-Se ordene reconocer y pagar a las demandantes las mesadas retroactivas de pensión generadas a partir de las fechas de causación aludidas, 1.2.3.6.- Se ordene reconocer y pagar a las demandantes la indemnización moratoria establecida en el Art. 65 del C.S.T. y/o la sanción moratoria del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.2.3.7- Se ordene la indexación de las sumas eventualmente reconocidas. 1.2.3.8.- Se hagan las condenas que oficiosamente haya lugar extra y ultra petita que aparezcan probadas en aras a reconocer los derechos laborales de mis representados. 1.2.3.9.- Se condene a las demandadas a pagar costas y agencias en derecho. 1.2.14.- Se condene a pagar daños morales a favor del demandante Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, proponen tres cargos, los cuales fueron replicados oportunamente por La-Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Cundinamarca y la Beneficencia de Cundinamarca; los que por cuestión de método, la Sala estudiará de la siguiente manera: en forma conjunta, el primer y segundo ataque por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir igual cometido, para posteriormente examinar la tercera acusación. VI.

CARGO PRIMERO Acusan a la sentencia impugnada de violación por vía indirecta de los artículos l, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 47, 54 y 55 del CST; 1, 3 y 4 del Decreto 1399 de 1990; 15 del Decreto Nacional 739 de 1991 y 18 del Decreto Nacional 1529 de 1990. Exponen que la transgresión normativa, se produjo por los errores de hecho que en su decir cometió el Tribunal, en los siguientes términos: Con los errores de hecho, consistentes en la inobservancia y mal valoración de pruebas que informaban la existencia y desarrollo de un proceso liquidatorio del conjunto de derechos y obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios, se dio por sentado, sin estarlo, que mis representadas fueron empleadas públicas regidas por una relación legal y reglamentaria; falsa premisa a la que llegó el ad quemen virtud de una desacertada interpretación de los efectos del fallo de nulidad del Consejo de Estado sobre los decretos que habían estructurado la Fundación San Juan de Dios.

Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 15 En la demostración del cargo, las recurrentes denuncian que el Tribunal incurrió en una «desafortunada» interpretación de los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado que anuló los decretos que habían creado y estructurado la Fundación San Juan de Dios, particularmente al concluir que los trabajadores que se vincularon a la Fundación se mutaron a empleados públicos.

Lo anterior, toda vez que, en virtud de tales efectos, las cosas se retrotraen a las circunstancias existentes antes de la creación de la entidad en 1979, esto es, que las relaciones laborales siempre se entienden celebradas con la entidad pública departamental Beneficencia de la Cundinamarca, quien era la propietaria de los centros hospitalarios pertenecientes a dicha entidad.

Argumentan que a pesar de que la colegiatura afirmó que las demandantes se vincularon laboralmente con la Fundación San Juan de Dios y de que esa entidad tenía naturaleza privada, hasta que el Consejo de Estado expidió el 8 de marzo de 2005 la sentencia de nulidad sobre los Decretos 290, 1374 de 1979 y 371 de 1998 que le dieron vida jurídica a la institución, no es menos cierto que aplicó sin ninguna limitación los «efectos retroactivos» del fallo para predicar erradamente que se dio la mutación del vínculo laboral a una relación legal y reglamentaria como empleadas públicas.

Explican que a esa desacertada conclusión, el ad quem llegó como consecuencia de errores de hecho que le Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 16 impidieron encontrar demostrado el verdadero contexto jurídico dentro del cual se terminaron las relaciones laborales de los trabajadores; información contenida en los hechos de la demanda inicial (f.°287 a 305), reafirmada a su vez en las contestaciones presentadas por las accionadas, entre ellas la de la Fundación San Juan de Dios en liquidación (f.°1.149 a 1.167), Beneficencia de Cundinamarca (f.° 649 a 691) y Departamento de Cundinamarca (f.° 519 a 547), y a su vez, en los siguientes elementos probatorios: a)- Escrito de acuerdo marco suscrito el 16 de junio de 2006 por el Ministerio de la Protección Social, Alcalde Distrital de Bogotá D.C., Gobernador del Departamento de Cundinamarca a expensas del Procurador General de la Nación (obrante a folios 173 a 176 entre otros). b) Copia de Decretos Departamentales de Cundinamarca 0117 y 099 de junio de 2006, que dispusieron la Liquidación de la Fundación San Juan de Dios.

(Obrantes a folios 698 a 704 ente otros). c). Copia de las Resoluciones 209 de 2007, 2611 de 2007, 2397 de diciembre de 2007 (folios 795 a 816); 2611 de 2011, 772 de 2009 (folios 824 a 835); 208 de 2007 (folios 973 a 975); 114 del 2010 (folios 989 al 1000); 070 de 2011 ( folios 106 a 1011); 801 de 2006 (folios 1140,a 1142) todas expedidas por la Fundación San Juan de Dios en liquidación. Especifican que la sentencia impugnada desconoció la naturaleza jurídica que reviste un proceso liquidatorio, donde el ente en liquidación se conserva hasta su finalización; lo que en el caso concreto, aseguraron implicaba que al encontrarse probado que la Fundación San Juan de Dios fue una entidad de utilidad común de derecho privado y así funcionó durante su existencia, conforme la presunción de legalidad que asistía a los decretos de creación y Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 17 estatutarios hasta que fueron declarados nulos, dicha naturaleza se mantiene, e inclusive, debe establecerse una garantía de derechos laborales y preservación de los empleos de los trabajadores de ese ente.

En ese sentido, exponen que como el Tribunal no se ubicó en el verdadero contexto del proceso de liquidación de acreencias dejadas por la extinta Fundación, desarrolló una errónea interpretación para dilucidar los efectos de nulidad de la sentencia contenciosa administrativa, edificando un artificioso, disparatado e ilógico escenario fáctico jurídico, físicamente imposible para los trabajadores, toda vez que, como en una especie de cápsula del tiempo, se les regresa y sitúa laboralmente antes del 15 de febrero de 1979 como empleados al servicio de la Beneficencia de Cundinamarca, sin percatarse que, como en el caso que nos ocupa, las promotoras del proceso apenas ingresaron a la institución el 10 de marzo de 1986 y 21 de septiembre de 1987, respectivamente.

Adicionalmente, cuestionan el criterio, que califican de inaceptable, adoptado por el Tribunal, referente a que las cosas vuelven al estado anterior a la vigencia de las normas anuladas sin limitación alguna, pues ello en su sentir, genera un caótico escenario traducido en la obligación de restituir contraprestaciones recibidas, tales como, prerrogativas convencionales causadas ya pagadas y con ello, se desconocen los principios constitucionales y legales, en especial el de los derechos adquiridos y el de la seguridad jurídica.

Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 18 Indicaron que con las ostensibles fallas probatorias y la fatal hermenéutica interpretativa de los efectos de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, el Tribunal, apartándose de la realidad procesal y sin sustento probatorio alguno, afirmó erradamente que los trabajadores que prestaron sus servicios fueron empleados públicos al servicio de la Beneficencia de Cundinamarca, en el sentido de que, si bien es cierto que esa sentencia tiene efectos ex tunc, también lo es que no es dable desconocer las situaciones jurídicas aquí consolidadas, para lo cual, se apoya en la sentencia CSJ SL, 31 may. 2004, sin indicar su radicado.

Esgrimen que de conformidad con lo adoptado en la sentencia CC T-10 de 2012, a las actoras que laboraron entre el año 1979 y 2005, les asiste el derecho al «respeto» del contrato de trabajo de naturaleza privada y la convención colectiva que los rige, sin posibilidad jurídica alguna de clasificarlas como supuestas empleadas públicas, ello como expresión y reiteración de la doctrina frente a situaciones jurídicas consolidadas y con la observancia de la preceptiva del artículo 55 del CST.

De ahí que, resaltan que el Tribunal descontextualizó el verdadero sentido que fijó la Corte Constitucional en relación a la situación de las personas que prestaron sus servicios profesionales a la Fundación San Juan de Dios, ya que en esa sentencia constitucional se indicó que pese a los efectos de la nulidad, se deben respetar los derechos adquiridos durante tres décadas de funcionamiento de la Fundación, Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 19 con énfasis en las laborales que referidas a las accionantes ya habían ingresado a su patrimonio con anterioridad a la expedición de la sentencia administrativa de nulidad y que en su decir, les cobija el reconocimiento pensional extralegal reclamado.

Por último, traen a colación la sentencia CC C-273 de 1999 y coligen que: Al aceptar las documentales que informaban la existencia de los contratos de trabajo, el ad quem no observó ese hecho probado como limitante, para incurrir en una mala interpretación que lo condujo a aplicar los efectos ex tunc del fallo administrativo de nulidad de manera absoluta, deprecando per se una errada naturaleza jurídica pública, legal y reglamentaria del vínculo laboral del accionante, violando con ese proceder judicial por vía indirecta por error de hecho el artículo 22 del C.S.T. que describe el contrato de trabajo, el 23 ibidem que fija los 3 elementos esenciales que lo constituyen con su numeral 2 que dispone que una vez reunidos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le entreguen.

Al efecto ha dicho la Corte Constitucional, que el poder del empleador de alterar las condiciones de trabajo en virtud del literal b) del artículo 23 no es absoluto, porque está limitado ante todo por la norma constitucional que exige condiciones dignas y justas (art.25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales del artículo 53 de la carta.

(sentencia C 386 de 5 de abril de 2000). De lo expuesto se concluye, que el denominado ius variandi no le otorga, ni al patrono ni a la autoridad, el poder de variar las circunstancias propias a la naturaleza jurídica de la relación laboral, como lo hizo el respetado Tribunal Superior de Bogotá, al desconocer lo certificado por el empleador en los sendos documentos, respecto a la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que ataba individualmente al demandante con la Fundación San Juan de Dios, hoy en liquidación. Evidentemente el fallador de segunda instancia incursionó en violación por vía indirecta de los preceptos individualizados producto de la parcializada valoración que hizo de los elementos probatorios reseñados.

Frente a las afirmaciones judiciales de la sentencia impugnada, tengo que solicitar respetuosamente a la Honorable Sala de Casación, que examinen detenidamente las certificaciones laborales expedidas el 7 de marzo del 2008 para NANCY GOMEZ Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 20 ( folio 7 ) y el 29 de junio del 2006 para CARMEN ROSA MORENO MARTÍN (folio 8), para que infieran sin dificultad, que el empleador emisor se refería a tres temas particulares relevantes: i) fecha de ingreso a la institución, ii) cargo desempeñado, y, iii) modalidad de vinculación. Con la consideración antedicha, el Honorable Tribunal de Bogotá-Sala Laboral, tomó y analizó la información certificada de manera sesgada, esto es, validó solamente el cargo, pero olvidó mencionar y asumir, que en esas constancias se encuentra también consignado textualmente que: "presta sus servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido " VII.

CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta de los artículos 467, 468, 469, 476 y 478 del CST y por error de derecho, por falta de apreciación de las convenciones colectivas suscritas en los periodos: 1980 - 1981, 1981 - 1982, 1982 - 1984, 1984 - 1985, 1986 – 1987, 1988 - 1990, 1990 - 1991, 1992 - 1993, 1994 - 1995, 1996 - 1997 y 1998 - 1999, suscritas entre el sindicato SINTRAHOSCLISAS y la Fundación San Juan de Dios.

Exponen que en el presente asunto, el Tribunal incurrió en varios errores «omisivos», los cuales condujeron al ad quem a dar por sentado, sin estarlo, la calidad de empleadas públicas con vinculación legal y reglamentaria de las demandantes, toda vez que, si hubiese reparado y valorado estos acuerdos extralegales, habría evidenciado que eran trabajadoras con contrato de trabajo a término indefinido de naturaleza privada, beneficiadas con las prerrogativas de las sucesivas convenciones colectivas del trabajo, entre ellas la de protección a la permanencia y vigencia de la modalidad Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 21 contractual originaria, acuerdos colectivos que corresponden a los siguientes: a).- Convención Colectiva suscrita del I de enero de 1980 al 31 de diciembre de 1981(en folios 20 a 29) b).- Convención Colectiva suscrita del 1 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 1983 (en folios 30 a 52) c).- Convención Colectiva suscrita del I de enero de 1984 al 31 de diciembre de 1985 (en folios 53 al 64) d).- Convención Colectiva suscrita; del I de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1987 (en folios 65 al 77) f).- Convención Colectiva suscrita del I de enero de 1988 al 31 de diciembre de 1989 (en folios 78 al 88) g).- Convención Colectiva suscrita del I de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1991 (en folios 89 al 97) h).- Convención Colectiva suscrita del I de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1993 (en folios 98 al 105) i).- Convención Colectiva suscrita; del I de enero de 1994 al 31de diciembre de 1995 (en folios 106 al 112) j).- Convención Colectiva suscrita del I de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1997 (en folios 113 al 124) k).- Convención Colectiva suscrita del I de enero del 1998 al 31 de diciembre de 1999 (en folios 125 al 132) Indican que el Tribunal incurrió en error de derecho, al ignorar paladinamente las convenciones colectivas como pruebas ad solemnitatem, debidamente incorporadas al proceso con las formalidades protocolarias de autenticidad y constancia de depósito al tenor del artículo 469 del CST, que aluden a derechos pactados frente a la existencia y conservación de los contratos de trabajo, con prerrogativas referidas fundamentalmente a cesantías y sus intereses, prima de servicios, vacaciones no disfrutadas, prima de Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 22 vacaciones, prima de navidad, salarios pendientes de pago con incremento, auxilio de semana santa, indemnización por despido injusto, procedimiento para el despido y pensiones de jubilación así como otras adicionales consignadas en esos documentos convencionales, de obligatorio cumplimiento como ley para las partes suscribientes.

Manifiestan que las convenciones aludidas fueron celebradas conforme lo disponen los Artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, depositadas con las formalidades previstas por el artículo 469 del mismo código, vigentes al día de hoy en virtud de las prórrogas automáticas dispuestas por el artículo 478 ibídem, le imperaba el deber al sentenciador de segundo grado de apreciarlas y valorarlas, pero al no hacerlo, incurrió en un evidente error de derecho que lo condujo a violar indirectamente las normas protectoras citadas, toda vez que si las hubiese estimado correctamente, no habría tenido otro camino que reconocer los derechos sustanciales contenidos en ellas y relevarse de declarar a las demandantes empleadas públicas.

VIII. LA RÉPLICA La-Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expone en su réplica que conforme a la sentencia dictada por el Consejo de Estado, se debe considerar que las personas que prestaron servicios a la Fundación San Juan de Dios, debían considerarse empleados públicos por regla general, salvo los de sostenimiento y construcción de obras públicas; por lo que aquellos que ostenten la condición inicial, no Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 23 podrán reclamar beneficios convencionales ni ser considerados como trabajadores del sector privado.

Agrega que, conforme a lo adoctrinado en la sentencia del Consejo de Estado del año 2005, no es dable predicar un error de derecho cometido por el Tribunal frente los acuerdos colectivos denunciados. A su turno, la Beneficencia de Cundinamarca expone que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores fácticos acusados, dado que el fundamento legal que se adoptó en la alzada fue acertado, en la medida que a través de la decisión del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2005 se anularon los decretos que establecían el carácter de entidad privada de la Fundación San Juan de Dios y en virtud de esa declaratoria, esa entidad regresó a ostentar su calidad de establecimiento público de orden departamental.

El Departamento de Cundinamarca se opone a la prosperidad de las acusaciones formuladas, ya que asegura que la naturaleza del vínculo no corresponde a la voluntad de las partes, sino que es la ley la que define tal asunto, por tal motivo no es dable predicar un error de la colegiatura, frente a la decisión proferida por el Consejo de Estado en el año 2005.

Así mismo, sostiene que tampoco erró el fallador de alzada respecto de la valoración de las convenciones colectivas de trabajo, ya que de esas probanzas no es dable extraer la naturaleza del vínculo que ligó a las partes. IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 24 Encuentra la Sala que si bien, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, al analizarla en su contexto se observa que la controversia puesta a consideración de la Corte en estos primeros dos cargos, se circunscribe a dirimir dos temáticas principales, identificadas así: (i) Definir si el Tribunal erró al darle «aplicación retroactiva» a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los decretos que dieron creación a la Fundación San Juan de Dios y si en virtud de esa decisión, junto con la sentencia CC SU-484 de 2008, acertó al considerar que las personas que prestaron sus servicios a la Fundación San Juan de Dios estaban cobijadas por la regla general de ser considerados servidores públicos, pertenecientes a la Beneficencia de Cundinamarca y excepcionalmente, la calidad de trabajadores oficiales, cuando desempeñen labores destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

(ii) Establecer si el ad quem incurrió en un error de derecho, al no valorar las convenciones colectivas de trabajo allegadas al plenario y al no advertir que con estos medios de convicción las promotoras del proceso acreditaron su calidad de trabajadoras particulares, vinculadas a través de un contrato de trabajo. Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 25 La Sala examinará las temáticas referenciadas en el orden propuesto tal como se ilustra a continuación. 1.

Sentencia del Consejo de Estado dictada el 8 de marzo de 2005. Sobre este primer tópico, conviene memorar que, en esa providencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979 y 371 del 23 de febrero de 1998, a través de los cuales se dio creación a la Fundación San Juan de Dios, como entidad de carácter particular.

En esa sentencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa coligió que la naturaleza de la Fundación San Juan de Dios y de sus centros hospitalarios, esto es, el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil debían regresar a la condición que ostentaban antes de la expedición de los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979, y 371 del 23 de febrero de 1998, esto es, como un establecimiento público de beneficencia del Estado.

Así, se dejó sentado en la aludida providencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, en el proceso con número radicado 11001-03-24-000-2001-00145-01, cuando al efecto se consideró: Es evidente que del detenido análisis histórico y normativo que efectuó la Sala de Consulta y Servicio Civil el 14 de mayo de 1985, acogido en parte en el dictamen de fecha 20 de octubre de 1986, al que se remite la Sala en esta oportunidad, no se colige que el Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 26 Hospital San Juan de Dios hubiese sido, hasta antes del año de 1979, una institución de utilidad común o Fundación de carácter privado, pues si bien nació como expresión de la voluntad particular según la cual en los terrenos donados por Fray Juan de Los Barrios y Toledo funcionaría una institución de salud que albergaría a los pobres y necesitados, no lo es menos que el tratamiento que recibió con anterioridad a la expedición de los actos acusados fue el de un establecimiento de beneficencia de propiedad del Estado que hasta antes de la fecha últimamente indicada nunca se constituyó como persona jurídica autónoma.

(Subrayado original del texto). Conforme lo anterior, en la citada decisión, se concluyó que la declaratoria de nulidad de los actos acusados traía como consecuencia jurídica el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de personería, en la medida en que han desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, circunstancia esta que no requiere de pronunciamiento judicial, sino que opera de pleno derecho, por expreso mandato legal.

En ese orden de ideas, producto de la mencionada nulidad se coligió que la vinculación de aquellas personas que prestaban sus servicios a la Fundación San Juan de Dios debía regirse especialmente por la regulación aplicable a las relaciones entre el Estado y sus servidores, es decir, considerarlos por regla general empleados públicos dependientes de la Beneficencia de Cundinamarca y por excepción la calidad de trabajadores oficiales, toda vez que la declaratoria de nulidad de los decretos que establecieron el carácter privado de la aludida Fundación, tiene como efectos restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir, se estima como si este nunca hubiera existido.

Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 27 Teniendo en cuenta lo anterior y definidas las consecuencias de la nulidad decretada por el Consejo de Estado, resulta pertinente memorar que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha venido reiterando, desde la decisión CSJ SL5170-2017, rad. 44713, que la sentencia que declaró la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, tienen efectos ex tunc «desde siempre» y no ex nunc «desde ahora», es decir, que estos actos administrativos fueron sustraídos del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las cosas deben regresar al estado original en el que se encontraban antes de su expedición. Así puntualmente, se dejó dicho en la sentencia CSJ SL5170-2017, que memoró la providencia CSJ SL 17428- 2016: […] se apartó el ad quem de la sentencia de primer grado, en la que el juez, después de transcribir in extenso, porque se sujetó a ella, la sentencia del Consejo de Estado radicada 11001-03-24- 000-2001-00145-01 (IJ), calendada el 8 de marzo de 2005 (fls 844-857), concluyó que “ Como quiera que los efectos de la declaración de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir se tiene como si este nunca hubiera existido (…), criterio que es aplicable a lo acontecido con los decretos 290 de 15 de febrero de 1979, 1374 de 8 de junio de 1979 y 371 de 23 de febrero de 1998, forzoso resulta concluir que la vinculación de quienes prestan servicios en la actualidad a la denominada FUNDACION (sic) SAN JUAN DE DIOS, se rige por la regulación especial aplicable a las relaciones laborales entre el Estado sus servidores (sic), como que tales personas se reputan como dependientes de la Beneficencia de Cundinamarca.” (f°. 858).

Al tenor de lo visto, evidentemente el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le enrostra el cargo, pues estando definido por el juez límite de lo contencioso administrativo, en la sentencia citada por el primer funcionario de juzgamiento, que los trabajadores de la fundación demandada, deben asumirse Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 28 como servidores públicos de la Beneficencia de Cundinamarca, no podía rebelarse contra ese precedente, disponiendo lo contrario en relación con la demandante, al considerarla como trabajadora del sector privado, con fundamento en que en la Resolución 10869 del 6 de diciembre de 1979, el Ministerio de Salud le había reconocido a la fundación demandada la condición de persona jurídica de derecho privado, máxime si se tiene presente que en el mismo proveído, el Consejo de Estado dejó sentado que la nulidad de los decretos arriba mencionados, “trae como consecuencia jurídica el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de personería, a la luz de lo consagrado en el artículo 66, numeral 2, del C.C.A.”, razonamiento de autoridad que deja ver que en la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el juzgador le otorgó efectos a un acto de la administración que ya había sido sustraído del ordenamiento jurídico por la autoridad jurisdiccional investida de competencia para hacerlo. […] Finalmente, cumple dejar sentado que, como lo expone la acusación desde la normativa contenciosa administrativa que denuncia como violada, también tiene claramente establecido la Corte que fallos del Consejo de Estado como el que desconoció el Tribunal, tiene efectos ex tunc, esto es, con impacto desde la fecha de expedición de los actos administrativos anulados.

Así lo advirtió, precisamente para el caso de la fundación demandada, en la sentencia SL 17428-2016, cuando aseveró: “Tampoco es de recibo el argumento que los servidores de la Fundación San Juan de Dios solo serían empleados públicos a partir de la declaratoria de nulidad de los decretos de creación del Centro Hospitalario, es decir, desde el año de 2005, en tanto por sabido se tiene, que las sentencias de nulidad del Consejo Estado producen efectos ex tunc, esto es, desde la expedición de los actos administrativos anulados, luego ello significa que la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la actora siempre ha sido la de empleada pública.” (Subraya la Sala).

Por lo anterior, resulta dable afirmar que el impacto de la nulidad decretada por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa debe producir efectos desde la fecha de expedición de los decretos anulados; por tanto, es dable afirmar que la Fundación San Juan de Dios ostentó la Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 29 naturaleza de establecimiento público, perteneciente a la Beneficencia de Cundinamarca.

Al amparo de estas argumentaciones, salta a la vista que el razonamiento expuesto por las recurrentes de que la aludida declaratoria de nulidad no podía tener efectos ex tunc resulta abiertamente equivocado, en la medida en que, como se dejó señalado anteriormente, la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad consiste en que las normas objeto de estudio fueron expulsadas del ordenamiento y nunca existieron, por lo tanto, las cosas deben regresar a su estado anterior, de ahí, que debe considerarse que la Fundación San Juan de Dios siempre ostentó la naturaleza de establecimiento público.

Por todo lo anterior, el reproche frente a los efectos de la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005 no puede prosperar y, en tal sentido, acertó el ad quem al concluir que la Fundación San Juan de Dios, como empleadora en el presente asunto, ostentó la naturaleza de establecimiento público desde siempre. Ahora bien, cabe agregar que como el desacierto que expone la censura está soportado en una presunta valoración probatoria equivocada de algunas piezas procesales y otros elementos de convicción, los cuales, en su decir, acreditarían la existencia de un contrato de trabajo, debe memorarse que el trato dado a un aparente trabajador no es prueba suficiente para acreditar la condición de particular, máxime cuando de acuerdo a la sentencia proferida por el Consejo de Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 30 Estado el 8 de marzo del 2005, que declaró la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, la naturaleza jurídica de la Fundación es la de un establecimiento público del nivel departamental.

En ese orden, el planteamiento de la censura resulta equivocado, pues las pruebas cuya inobservancia se denunció lo que eventualmente demostrarían sería el trato que le dio la empleadora a las promotoras del litigio, mas no la naturaleza privada de la Fundación. Por ende, no es factible que con la voluntad de las partes pueda sustituirse el carácter del vínculo que está definido por la ley.

Así lo ha entendido de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo en las sentencias CSJ SL17173-2014 y CSJ SLSL7900-2014. En ésta última, así se razonó: Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.

Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: […] Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 31 oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.

Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. Por todo lo anterior, resulta forzoso concluir que el error de hecho propuesto frente a estos medios de convicción no tiene la connotación de quebrantar la sentencia impugnada, puesto que, se insiste, el presunto trato dado a las servidoras demandantes no desvirtúa que éstas estuvieran vinculadas a través de una relación legal y reglamentaria como empleadas públicas, ya que la categoría laboral de los servidores es un aspecto determinado por el ordenamiento jurídico, el cual no puede variar con la voluntad las partes, aun cuando pueden ser trabajadoras oficiales de lograr demostrar que se encontraban en la excepción a la regla general.

Bajo esas consideraciones, queda en evidencia que sobre esta temática inicial no puede prosperar yerro alguno por parte del Tribunal. 2. Error de derecho por la no apreciación de las convenciones colectivas de trabajo. En cuanto a esta precisa temática, la Sala comienza por recordar que, si bien el no estudiar las convenciones colectivas de trabajo puede conducir a la comisión de un error de derecho, atacable por la vía indirecta, como lo proponen las recurrentes, lo cierto es que, en el caso que Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 32 estudia la Sala no se cometió el dislate pregonado por parte del Tribunal, tal como se pasa a explicar.

En efecto, la forma de probar la existencia de una convención colectiva de trabajo y su aplicación a un trabajador determinado se configura al aportar el texto de la misma y la nota de que fue depositada ante el Ministerio correspondiente, pero en este caso, no es dable afirmar que el Tribunal cometió el error de derecho de no apreciar las convenciones colectivas aportadas, ya que, como quedó demostrado al historiar el proceso, el ad quem concluyó que la Fundación San Juan de Dios era un establecimiento público y, con dicho razonamiento lo que hizo fue dar por sentado que esos acuerdos convencionales no se aplicaban a las demandantes, sin que se pueda decir que los desconoció. Debe recordarse que la conclusión del Tribunal, en el sentido de que las personas que prestaron sus servicios a la Fundación San Juan de Dios ostentaron por regla general la calidad de empleados públicos, no puede ser derruida con las convenciones colectivas de trabajo, ora con la certificación expedida por «SINTRAHOSCLISAS», en razón a que, tal como se ha reiterado en los anteriores cargos, es la ley la que determina tal condición, no el acuerdo entre las partes o la certificación del sindicato.

Así lo ha reiterado la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL14971-2017, que transcribió la sentencia CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 46457, que a su vez memoró lo dicho en sentencia CSJ SL, 25 ago. 2000, rad. 14146, en la que al respecto se Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 33 precisó: Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.

Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual de las partes.

Por todo lo anterior, el Tribunal no incurrió en el error de derecho denunciado y, por ende, los reproches esbozados frente a esta segunda temática tampoco están llamados a prosperar. Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 34 X. CARGO TERCERO Acusan la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 26 en su parágrafo y 30 de la Ley 10 del 10 de enero de 1990 y 233 – 234 del Decreto 1222 de 1986.

Exponen que el presente cargo se plantea de manera subsidiaria, en el escenario de que el Tribunal hubiese acertado frente a su criterio de que los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado son desde siempre, y a través de la cual se coligió que los trabajadores de la Fundación San Juan de Dios mutaran a la calidad de empleados públicos.

En ese contexto, aducen que el ad quem estimó que las demandantes eran empleadas públicas sin serlo y omitió darles la «excepcional calidad» de trabajadoras oficiales, con lo cual, de contera, les negó los beneficios de las convenciones de trabajo que les asisten a quienes tienen un contrato de trabajo. Argumentan que dicho razonamiento esta soportado con un salvamento de voto parcial presentado en la decisión de segunda instancia, en el que se argumentó que las actoras podían ser consideradas trabajadoras oficiales, al haber desempeñado labores propias destinadas al mantenimiento físico de la planta hospitalaria.

Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 35 Aseguran que en el presente asunto la norma que por su especialidad debía ser aplicada para dilucidar la calidad de trabajadoras oficiales de las accionantes es la Ley 10 de 1990, la cual estableció la estructura administrativa de la Nación, entidades territoriales y entidades descentralizadas para la organización y prestación de los servicios de salud, particularmente, lo que dispone el parágrafo del artículo 26, que al afirmar que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones, para lo cual trae a colación la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2004, rad. 22324.

Así mismo, solicitan que se tenga en cuenta la circular N° 12 del 6 de febrero de 1991 expedida por el Ministerio de Salud, a través de la cual se fijan las pautas para la aplicación del citado parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre la clasificación de los trabajadores oficiales del sector salud, precisando que este tipo de servidores desarrollan actividades encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades y que son propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria.

Conforme a ello, sostienen que el Tribunal se equivocó al afirmar que las accionantes no eran trabajadores oficiales y, en consecuencia, les negó equivocadamente el reconocimiento de la pensión convencional aquí reclamada. Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 36 XI. LA RÉPLICA La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público expone frente a esta acusación que el Tribunal acertó en su interpretación de las normativas denunciadas, referente a que el régimen de los servidores de la Fundación San Juan de Dios siempre fue público, lo cual estuvo en armonía con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, desarrollada entre otras, en la decisión CSJ SL, 28 ag. 2013, rad. 40504.

La Beneficencia de Cundinamarca se opone a la prosperidad de esta acusación, bajo el entendido que en virtud de los efectos ex tunc de la decisión dictada por el Consejo de Estado no es posible predicar un yerro jurídico frente a los artículos 26 y 30 de la Ley 10 de 1990 y tampoco es dable afirmar que desempeñaron funciones propias de los trabajadores oficiales.

El Departamento de Cundinamarca sostiene que tampoco erró el Tribunal en la clasificación de trabajadores oficiales y servidores públicos, conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, toda vez que su razonamiento estuvo amparado en lo dicho por el Consejo de Estado y la argumentación de que por regla general los servidores de la Fundación son empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales, calidad que dijo no fue acreditada por las promotoras del proceso.

Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 37 XII. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que las recurrentes argumentan que el Tribunal erró en su interpretación del artículo 26 y 30 de la Ley 10 de 1990, al colegir, conforme a esta disposición, que las demandantes ostentaron la calidad de empleadas públicas, con lo que se desconoció que en realidad estuvieron cobijadas por la excepción de ser trabajadoras oficiales; desacierto a través del cual se les desconoció su vinculación real mediante un contrato de trabajo y se les negó el derecho convencional a la pensión de jubilación peticionado desde la demanda inaugural.

Dado que el cargo formulado está propuesto en forma «subsidiaria» a las dos acusaciones fácticas ya estudiadas por esta Corporación y está orientado por la vía directa, es importante destacar las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador de segundo grado, las cuales no son materia de discusión, tales como: (i) que las actoras prestaron sus servicios al Instituto Materno Infantil, perteneciente a la Fundación San Juan de Dios;

(ii) que a través de la sentencia dictada el 8 de marzo de 2005 por parte del Consejo de Estado, se declaró la nulidad de los decretos que dieron origen a la Fundación San Juan de Dios; (iii) que en virtud de los efectos ex tunc, esa entidad regresó a ostentar su condición de establecimiento público perteneciente a la Beneficencia de Cundinamarca y conforme a ello, por regla general quienes prestaron sus servicios son considerados servidores públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales y (iv) que las actoras ejercieron los cargos de Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 38 «ayudante de lavandería» y «ayudante de costurería», conforme las certificaciones expedidas por la entidad demandada.

Para desatar la acusación, conviene examinar, en primer lugar, la norma que consideran las recurrentes fue objeto de una interpretación errónea por parte del ad quem, precisamente, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, de cuyo contenido se extrae, en esencia, la naturaleza jurídica de quienes prestan servicios en establecimiento público del orden departamental, al amparo de la cual se concretan dos tipos de nexos: i) por regla general, que el personal vinculado a este tipo de entidad tiene la calidad de empleado público; y ii) por excepción, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en la institución tienen la calidad de trabajadores oficiales.

Conforme a esa disposición legal, queda en evidencia que en los establecimientos públicos del orden departamental, como lo son la Fundación San Juan de Dios y sus centros hospitalarios, se debe dar aplicación a esta clasificación frente a aquellas personas que prestaron sus servicios profesionales, en el entendido, que la regla general será considerarlos empleados públicos, sin embargo, en su parágrafo se consagró una excepción a dicha situación, consistente en que serán trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 39 Tal como quedo explicado al historiar el proceso, frente a esta normativa, el fallador de segundo grado acertó al afirmar que era aplicable para definir la clasificación de las personas que prestaron sus servicios profesionales a la Fundación San Juan de Dios, como establecimiento de servicio público, sin embargo, también es cierto que el ad quem erró al no darle a las promotoras del proceso la calidad de trabajadores oficiales, conforme lo enseña ese precepto legal, máxime al tener acreditado desde el punto de vista fáctico que las actoras ejecutaron en esa entidad los cargos de ayudante de lavandería y ayudante de costurería, las cuales están agrupadas en el grupo de servicios generales.

En efecto, la labor interpretativa del juez de segundo grado frente al artículo 26 de la Ley 10 de 1990 no se circunscribía únicamente a establecer si las previsiones allí contenidas eran aplicables para el caso de quienes prestaron sus servicios profesionales a la Fundación San Juan de Dios, sino que además, debía determinar con acierto, en cuáles de estas clasificaciones se encontraban las demandantes Carmen Rosa Moreno Martín y Nancy Gómez Martin, sobre todo, teniendo en cuenta la inferencia fáctica a la que arribó la alzada, al tener por establecidos los cargos que ejecutaron en la entidad demandada.

En particular, considera la Sala que el Tribunal en el presente asunto omitió tener en cuenta que la normativa denunciada determinó que serían trabajadores oficiales en las instituciones de salud no solo las personas que prestaran Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 40 sus servicios en el mantenimiento de la planta física hospitalaria, sino también aquellas que trabajaran en los servicios generales en las mismas instituciones; clasificación en la cual se encontraban las labores de lavandería y costurería, que ejercían las demandantes, tal como se pasa a explicar.

En efecto, debe memorarse que esta Corporación ya ha tenido oportunidad de explicar y definir qué labores y funciones deben entenderse por «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», tanto así que en la sentencia CSJ SL18413-2017, reiterada recientemente en la providencia CSJ SL1334-2018, se explicó lo siguiente: […] es preciso analizar qué se entiende por «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales».

Jurisprudencialmente, esta Sala en providencia del 21 de junio de 2004, dentro del proceso conocido con el rad. n.° 22324, explicó lo siguiente: «…los ‘servicios generales’ dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran».

Posteriormente, en sentencia CSJ SL, del 29 de junio de 2011, rad. n.° 36668, respecto al mismo tema señaló: El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Por servicios generales ha de entenderse aquel elenco de actividades cuyo propósito es el de atender las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como la cocina, Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 41 ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, por citar algunas, en vía puramente enunciativa o ejemplificativa, no restrictiva o limitativa.

(Las subrayas no son del texto) En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia del 22 de jun. 2006, rad. T-485/06, razonó: No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales. No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta física, “aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta física hospitalaria, puedan seguir funcionando adecuadamente.

Por su parte serían (ii) servicios generales, “aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria.” (…) “Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual.” Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte, correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería. Las anteriores definiciones coinciden exactamente con las pautas fijadas por el Ministerio de Salud, mediante Circular n.° 12 del 6 de febrero de 1991, para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre la clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector de la Salud.

Mantenimiento de la planta física hospitalaria. Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Servicios generales.

Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras. (Subraya la Sala).

Conforme al anterior pronunciamiento jurisprudencial, Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 42 esta Corporación explicó que debe entenderse que hacen parte de las labores de «servicios generales» aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, entre las cuales se encuentran tipificadas, expresamente las de lavandería y costura.

Por todo lo anterior y al tenor de la interpretación adoptada en la mencionada jurisprudencia, no queda duda que las labores destinadas a la lavandería y costura hacen parte de aquellas agrupadas en los «servicios generales» que son requeridos en las instituciones de salud, por lo tanto, al tener acreditado sin discusión en el presente asunto, que las recurrentes prestaron sus servicios a la Fundación San Juan de Dios, como ayudantes de lavandería y costurería, salta a la vista que el Tribunal erró al no haberles otorgado la condición de trabajadoras oficiales, en los términos descritos en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Bajo esos razonamientos y al quedar acreditado el yerro jurídico denunciado por la censura, el cargo debe prosperar y se casará la sentencia impugnada. No obstante, antes de proferir la sentencia de instancia para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Fundación San Juan de Dios – Instituto Materno Infantil, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita las documentales que certifiquen la data a partir de la cual las Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 43 señoras Nancy Gómez Martín y Carmen Rosa Moreno Martín, se vincularon al Instituto Materno Infantil y ejercieron las labores de ayudante de lavandería y de costurería, respectivamente.

Así mismo, que se certifiquen los salarios devengados en los últimos diez años y a su vez, los valores pagados por concepto de prima de navidad, auxilio de transporte, recargo nocturno, prima de antigüedad y prima de riesgos, en caso de que percibieran dichos conceptos. Recibida la respuesta, Secretaría dará traslado a las partes por el término de ley conforme a los artículos 110 y 170 del CGP y vencido el mismo, pasará el expediente al Despacho para proferir la decisión de remplazo que en derecho corresponda.

No hay lugar a las costas en el recurso extraordinario por resultar fundado este último cargo. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de remplazo. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de octubre de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY GÓMEZ MARTÍN y CARMEN ROSA MORENO MARTÍN contra la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN, Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 44 BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, LA-NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA CRÉDITO PÚBLICO y BOGOTÁ D.C. Sin costas en casación. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría, se oficie a la Fundación San Juan de Dios – Instituto Materno Infantil, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita las documentales que certifiquen la data a partir de la cual las señoras Nancy Gómez Martín y Carmen Rosa Moreno Martín se vincularon al Instituto Materno Infantil y ejercieron las labores de ayudante de lavandería y de costurería, respectivamente.

Así mismo, que se certifiquen los salarios devengados en los últimos diez años y, a su vez, los valores pagados por concepto de prima de navidad, auxilio de transporte, recargo nocturno, prima de antigüedad y prima de riesgos, en caso de que percibieran dichos conceptos. Recibida la respuesta, Secretaría dará traslado a las partes por el término de ley conforme a los artículos 110 y 170 del CGP y vencido el mismo, pasará el expediente al Despacho para dictar la sentencia de instancia. Radicación n.° 73858 SCLAJPT-10 V.00 45 Notifíquese, publíquese y cúmplase..