CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 59583 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3244-2019 Radicación n.° 59583 Acta 28 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de julio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que AMAURY SANTIAGO ALCALÁ TORRES, ENRIQUE GÓMEZ AGUILAR y LIBARDO PAJOYS RAMOS le promovieron a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Amaury Santiago Alcalá Torres, Enrique Gómez Aguilar y Libardo Pajoys Ramos demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe S.A. E.S.P. (antes Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. – Electrocosta S.A.), con el propósito de que se declare «subrogada y no compartida» la obligación de la empleadora de pagarles la pensión de jubilación reconocida en virtud de los artículos 5º y 20º de las convenciones colectivas de trabajo de 1976-78 y 1982-83; que la pensión de vejez reconocida por la administradora y la de jubilación extralegal no son compartidas; como consecuencia, condenar al ISS a pagar la pensión de vejez en forma plena; a Electricaribe a cancelar la pensión de jubilación en forma «plena, total, vitalicia»; y al pago de las diferencias que la empresa dejó de pagar desde que comenzó a compartir las prestaciones de origen legal y extralegal; «la indemnización moratoria de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993», las sumas de dinero debidamente indexadas, las costas y agencias en derecho.

Para dar respaldo a las súplicas, sostuvo que su empleadora los afilió al ISS; que les fueron reconocidas pensiones de jubilación de origen convencional por parte de su empleadora; y al cumplir la edad, la administradora les reconoció la prestación de vejez en calidad de compartida con la que estaba a cargo de la electrificadora, por lo que reclamaron administrativamente, con fundamento en que esta última es de carácter vitalicia e independiente de aquella, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 20 de las Convenciones Colectivas de 1976-1978 y 1982-1983, respectivamente, y en el precepto 18 del Acuerdo 049 de 1990 (fls. 1 a 9).

El Instituto de Seguros Sociales dijo atenerse a lo que se decida en la sentencia, que no le constan los hechos de la demanda, excepto el relativo al reconocimiento de las pensiones de vejez a los demandantes y propuso la excepción de prescripción (fls. 81 a 85). Electricaribe S.A. E.S.P. no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, con sentencia del 21 de junio de 2011 (fls. 133 a 145 cdno. 1), resolvió: 1º CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor AMAURY SANTIAGO ALCALA TORRES a partir del 01 de enero de 2009, el cien por ciento (100%) del valor de la pensión de jubilación convencional que disfruta por parte de la accionada, en forma independiente de la pensión legal de vejez que le reconoció el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en atención a lo plasmado en los considerandos de éste proveído. 2º CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor AMAURY SANTIAGO ALCALA TORRES la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SIETE PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($94.793.007.33 M/L), por concepto de diferencias causadas en las mesadas pensionales correspondientes desde el 01 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011, dado la declaratoria de la compatibilidad pensional entre la pensión de jubilación convencional y la legal de vejez las cuales devenga el demandante, lo anterior de conformidad con lo esbozado en la parte motiva de la presente providencia. 3º CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar al señor AMAURY SANTIAGO ALCALA TORES la suma de ONCE MILONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIESCINUEVE(sic) MIL PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($11.674.919.43 M/L), por concepto de retroactivo pensional debidamente indexado, ello de conformidad con lo plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4º CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor ENRIQUE GÓMEZ AGUILAR a partir del 01 de junio de 2010, el cien por ciento (100%) del valor de la pensión de jubilación convencional que disfruta por parte de la accionada, en forma independiente de la pensión legal de vejez que le reconoció el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en atención a lo plasmado en los considerandos de este proveído. 5º CONDENAR a la ELECTIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor ENRIQUE GÓMEZ AGUILAR la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ETENTA Y DOS PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($34.259.672.09 M/L), por concepto de diferencias causadas en las mesadas pensionales correspondientes desde el 01 de junio de 2010 hasta el 30 de junio de 2011, dado la declaratoria de la compatibilidad pensional entre la pensión de jubilación convencional y la legal de vejez las cuales devenga el demandante, lo anterior de conformidad con lo plasmado en la parte motiva de la presente providencia. 6º CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar al señor ENRIQUE GÓMEZ AGUILAR la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL SETENTA Y DOS PESOS CON TRIENTA Y UN CENTAVOS ($42.560.072.31 M/L), por concepto de retroactivo pensional, debidamente indexado, ello de conformidad con lo plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 7º CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor LIBARDO ANDRES PAJOYS RAMOS a partir del 01 de marzo de 2010, el cien por ciento (100%) del valor de la pensión de jubilación convencional que disfruta por parte de la accionada, en forma independiente de la pensión legal de vejez que le reconoció el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en atención a lo plasmado en los considerandos de éste proveído. 8º CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar al señor LIBARDO ANDRES PAJOYS RAMOS la suma de SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($63.548.857.45 M/L), por concepto de diferencias causadas en las mesadas pensionales correspondientes desde el 01 de marzo 2010 hasta el 30 de junio de 2011, dado la declaratoria de la compatibilidad pensional entre la pensión de jubilación convencional y la legal de vejez las cuales devenga el demandante, lo anterior de conformidad con lo plasmado en la parte motiva de la presente providencia. 9º CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar al señor LIBARDO ANDRES PAJOYS RAMOS la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($35.662.977.93 M/L), pro concepto de retroactivo pensional, debidamente indexado, ello de conformidad con lo plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 10º Declarar no probada la excepción propuesta por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 11º Costas a cargo de la parte demandada […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por Electricaribe S.A. E.S.P., la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 25 de julio de 2012, revocó los numerales tercero, sexto y noveno de la providencia impugnada; absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda, y confirmó en lo demás, no impuso condena en costas (fls. 64 a 69).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado determinó el problema jurídico en establecer si la pensión de jubilación que la empresa les reconoció a los actores y la de vejez que les otorgó el ISS, son compatibles; luego de lo anterior, rememoró que el artículo 12 de la Ley 6 de 1945, la Ley 90 de 1946, y los artículos 193 y 259 del CST, dispusieron la subrogación de las prestaciones sociales comunes a cargo de los empleadores, cuando el ISS asumiera los respectivos riesgos, la cual se dio en forma paulatina, sin que nada se hubiera dispuesto en cuanto a las pensiones que el empresario otorgara a los trabajadores de manera voluntaria, hasta que en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, se previó también la asunción de estas últimas a través de la compartibilidad.

Acto seguido señaló que «[p]ara las situaciones que caen dentro de la vigencia del citado acuerdo 029 de 1985 la regla general respecto de la pensión extralegal de jubilación es la de que si las partes o el empleador no la someten expresamente a plazo o condición, se entiende, ante dicha situación, que las partes convinieron sujetarla a condición resolutiva de su extinción en el momento que el I.S.S. iniciara el pago de la de vejez, si esta era igual o mayor que la voluntaria o a la modificatoria de la reducción de su valor a la diferencia entre una y otra si la de vejez resultaba inferior a la convenida».

En el caso concreto se remitió a lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente para los años 1982-1983, con base en el cual concluyó que en el caso concreto no había duda de que la pensión convencional de jubilación y la de vejez a cargo del ISS, son compatibles, por lo que confirmó la decisión apelada en ese sentido; no obstante lo anterior, con respecto al retroactivo pensional, dispuso su revocatoria por cuanto consideró que no fue solicitado en la demanda, ni existió discusión en el proceso sobre tal aspecto, lo que hacía inviable imponerle dicha carga a la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora accionada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena que confirmó el Tribunal y, como consecuencia, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita que ante el quebranto del fallo de segundo grado, se revoque la decisión del a quo, «en cuanto resolvió que la empresa debía pagar el 100% de la pensión extralegal “en forma independiente de la pensión legal de vejez” que les reconoció el I.S.S. a los aquí demandantes». En su lugar, pidió que se declare que la pensión de jubilación de origen convencional a cargo de la Electrificadora del Caribe S.A., es de carácter compartida con la de vejez que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció y viene pagando a los demandantes, siendo por tanto de cargo de aquélla, el mayor valor si lo hubiere, entre tales prestaciones.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones. La Corte estudiará los cargos conjuntamente, en virtud de que acusan por la misma vía, similares normas y buscan igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia impugnada por violar en forma directa « en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 21 del Acuerdo 155 de 1963 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3170 de 1964, 8º del Decreto 433 de 1971, 5º de acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del decreto 2871 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; artículos 259, 260 y 467 del C.S.T.; artículo 13 – J. de la Ley 100 de 1993; artículo 42 del Decreto 2665 de 1988 y artículo 10 de la Ley 776 de 2002, lo que lo llevó a incurrir en infracción directa del artículo 48 de la Carta, en lo tocante con la modificación introducida por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

En la demostración del cargo pretende que se determine jurídicamente, con apoyo en el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y la Ley 100 de 1993, que la pensión de jubilación extralegal reconocida por la empresa es compartible con la de vejez que aquél otorgó. Acusa el quebrantamiento del artículo 48 Superior, el cual, «pese a que algunos pronunciamientos jurisprudenciales no la consideran norma de rango legal», con la modificación que le introdujo el Acto Legislativo No. 1 de 2005, se impone una conceptualización diferente en materia de la responsabilidad frente a la carga pensional, pues esta disposición tiene directa incidencia en el reconocimiento de este tipo de prestaciones; de modo que «esa clase de pensiones extralegales no pueden continuar existiendo indefinidamente, en forma independiente como lo decidió el Tribunal en la sentencia impugnada, dado el mencionado postulado de rango superior de vigencia inmediata, que en sentido estricto no ordena nada diferente a contextualizar la realidad de esas pensiones a cargo del empleador, prestaciones cuya negociación en su momento obedeció a una medida de emergencia transitoria, destinada a desaparecer gradualmente [ … ]».

Expone que la teoría de la subrogación del riesgo, nace de aceptar, entre otras realidades, que el tema de la vejez y su protección no es un asunto de orden laboral, sino atinente al conglomerado humano que conforma la sociedad y, por consiguiente, no le compete al empleador asumir tal riesgo, por el contrario, «si el empleador o patrono cumplió con la obligación legal de afiliar a su trabajador y consecuencialmente pagó los aportes suyos y los correspondientes a aquellos, la carga pensional a favor de los trabajadores que reúnan los requisitos exigidos por el Sistema de Seguridad Social integral, estará a cargo de las entidades que conforman tal Sistema, y en particular a la que se encuentran afiliados los beneficiarios pertinentes».

Así lo deduce de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966. Señala que «no cabe distinguir sobre el origen de la pensión, en tanto esta se haya otorgado por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, dado que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea que la pensión coincida con los requisitos fijados por la norma legal o que tal causación de dicha prestación se concrete con base en parámetros más favorables, sin que en ningún caso, la mayor favorabilidad que pueda otorgar el empleador, llegue a constituirse en sanción para éste […]».

Afirma que «puede darse la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal orientada por razones distintas a las del cubrimiento del riesgo de vejez, y en tal evento, podría admitirse pensar en la dualidad pensional, pero si ello no es así, si por el contrario, las dos pensiones, la extralegal o voluntaria y la legal, cubren la misma contingencia o la misma realidad, como en el presente asunto, no es posible legalmente desde ninguna arista, el pago simultáneo de las dos pensiones, es decir, el 100% de la que paga el empleador, y el 100% de la que reconoce la entidad pertinente del Sistema», lo cual considera que elimina de tajo la «compatibilidad pensional».

Asevera que el soporte de las pensiones extralegales no es jurídico sino histórico y que obedece a la lentitud del ISS en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez y por eso se radicó la obligación en cabeza del empleador, aspecto que se reconoció el Acto Legislativo No. 1 de 2005, razón por la cual se eliminaron, incluidas las de origen convencional.

Expone que las pensiones de carácter extralegal no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, aunque admite que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 « pudieran dar pie para admitir que si existe esa exclusión », lo cierto es que a partir de la reforma constitucional ello dejó de ser discutible por voluntad soberana del constituyente.

Precisa que aun cuando para algunos efectos se previó un tiempo de transición en cuanto a la operatividad de la reforma constitucional, ello lo fue para pensiones puntuales no extensibles a otras, porque el efecto de una disposición constitucional es inmediato y no es admisible predicar el efecto de «derecho adquirido», si hay discrepancia entre los elementos de la causación y la norma superior; por consiguiente, en este asunto no se presenta aquella figura jurídica, pues se trata de condiciones especiales que deben dilucidarse a la luz de la Constitución, teniendo en cuenta, además, que la pensión extralegal se causó con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo.

Finalmente, acepta que solo a partir del 17 de octubre de 1985, se inició la compartibilidad de las pensiones extralegales, pero ello sería aplicable únicamente a aquellas que no estén dirigidas a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen estas características quedan cobijadas por la subrogación prevista desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y, por consiguiente, la compartibilidad que invoca es viable y legal, pues insiste, que ésta nació mucho antes de la expedición de los Acuerdos de 1985 y 1990, y no como equivocadamente lo entendió el Tribunal, esto es, que solo a partir de dicha reglamentación era viable la mencionada deferencia. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar en forma directa «en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º del Acuerdo 29 de 1985 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990; 42 del Decreto 2665 de 1988, 13 – J de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 776 de 2002, en relación con los artículos 259, 467, 468, 470, 480 del CST.

En relación con el artículo 21 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Artículo 1º del Decreto 3170 de 1964 y 48 de la Carta Política». En la demostración del cargo, acota que el Tribunal solamente consideró la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que con la expedición de esta última, el sistema general de pensiones adquirió una nueva dimensión. Subraya que antes de esa normatividad, las pensiones voluntarias, incluidas las convencionales, que se hubieran otorgado antes del 17 de octubre de 1985, eran compatibles con las de vejez que otorgaba el ISS, pero que ello cambió a partir de la regulación mencionada.

Aduce que el objetivo de la Ley 100 de 1993 era unificar el régimen pensional, evitar la duplicidad de pensiones y regular íntegramente la materia, propósitos que dejarían de tener efecto si se continúan aplicando criterios como la compatibilidad pensional. Siendo así la pensión convencional del demandante al reconocerle el ISS la de vejez, entró a ser compartida.

VIII. CARGO TERCERO Controvierte el fallo impugnado «por infringir directamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el artículo 1 del decreto 2879 de 1985, y como consecuencia de esa infracción haber interpretado erróneamente el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de dicha anualidad».

La demostración del cargo se circunscribe a que la prestación reconocida por el empleador debía ser asumida por el ISS, al que se encontraba afiliada la actora, por lo que ha debido imponer condena únicamente por el mayor valor o la diferencia entre tales prestaciones y no de manera indefinida y completa a la Electrificadora, otorgando de esa manera efectos jurídicos a la afiliación, lo que soportó en sentencia de la Sala que no identificó. IX.

RÉPLICA El apoderado de Colpensiones señala que como en la demanda de casación no se solicitó modificar la sentencia recurrida en cuanto absolvió a esa entidad de todas las pretensiones de la demanda, considera que «no tiene razón legal alguna para obrar como parte opositora»; como respaldo de lo anterior se remite a la sentencia del 19 de julio de 2007, radicado 27841, de esta Corporación. X. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos, se admiten como supuestos fácticos incontrovertidos, los siguientes: 1.) que Electricaribe S.A. E.S.P., reconoció pensión de jubilación de origen convencional a los demandantes, así: Amaury Alcalá Torres a partir del 1.° de febrero de 1999; a Libardo Pajoys Ramos a partir del 16 de julio de 1999; y a Enrique Gómez Aguilar desde el 19 de enero de 1999; que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció a los mismos pensión de vejez mediante resoluciones 9537 de 2009, 27352 de 2009 y 07991 de 2010, respectivamente, en las que se dispuso dejar en suspenso el pago del retroactivo hasta que se decida a quién le corresponde.

A partir de lo anterior, debe la Sala resolver si los efectos de la subrogación de las obligaciones pensionales por parte del ISS, abarcan la compatiblidad pensional reclamada en la demanda, obligación que el recurrente considera insubsistente frente a la Ley 100 de 1993 y la reforma introducida al artículo 48 de la Carta Política con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005; y finalmente, si en este caso, se debió ordenar la compartibilidad y no la compatibilidad de las pensiones otorgadas a la demandante por parte del empleador y el Instituto de Seguros Sociales. · Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Negrillas y subrayado de las Sala)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL 13996–2014, así: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario.

En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si hay o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones.

Descendiendo al caso, como se dijo al iniciar el estudio, no fue objeto de discusión entre las partes que la empleadora reconoció a cada uno de los demandantes una pensión de jubilación con base en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el lapso 1982 – 1984 (fl. 43), en cuyo texto se hizo explícitamente la siguiente referencia: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

(resaltado no original). Sobre la interpretación que ha de darse a la cláusula transcrita, la Sala ya ha determinado el alcance, dándole la razón al Tribunal, en tanto de la misma se desprende la viabilidad de la compatibilidad de las pensiones concedidas a la demandante; así se pronunció en sentencia CSJ SL13274–2016: El Tribunal con base en la documental aportada y en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que la pensión reconocida a Rueda López a través de la Resolución 0328 de 1995, tenía el carácter de convencional y que era compatible con la que le concedió el Instituto de Seguros Sociales.

Ello, según lo plasmado en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983. Por su parte, el censor afirma que dichas prestaciones no son compatibles, por cuanto el actor tenía la calidad de trabajador oficial, era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y la prestación que le reconoció Electribol, lo fue con fundamento en lo previsto en la convención colectiva 1972-1978 y no en el art. 20 de la convención 1982 -1983. […] Esa prestación fue complementada, en cuanto a la forma de liquidación y la naturaleza compatible con la pensión de vejez, por el art. 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estableció: “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

(Resalta la Sala). De la lectura de la norma transcrita surge nítidamente que la misma sí resultaba aplicable a la pensión reconocida al demandante, dado que expresamente, así lo dispuso el precepto al hacer alusión a la prestación de jubilación reconocida de acuerdo con lo previsto en la convención 1976 -1978. En ese orden, el art. 5º de la convención colectiva 1976-1978 y el 20 del instrumento vigente para los años 1982-1983, son normas que no se excluyen, sino que se complementan y debían armonizarse, tal y como lo hizo el juez de apelaciones.

En esa medida, para la Sala es claro que no surge un yerro ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento del ad quem, según el cual «la pensión convencional en este caso es compatible con la del ISS», es la única interpretación que surge del referido precepto. En efecto, resulta claro que al incluirse en el texto de la convención que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», las partes excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y, en ese orden, pactaron que la prestación convencional sería compatible con la pensión de vejez.

Sobre el tema en cuestión, esta sala ha estimado de forma reiterada, la ausencia del error de hecho del juez de apelaciones al considerar la existencia de compatibilidad de las referidas prestaciones con fundamento en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, por así disponerlo dicha normativa. Entre otras, se pueden ver las sentencias CSJ SL798-2013, CSJ SL 8150-2014, CSJ SL 8182-2014, CSJ SL 13370-2014, CSJ SL 2772-2015, CSJ SL 13190-2015 y CSJ SL 498-2016. […] En los términos expuestos, el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al concluir que la convención colectiva de trabajo había excluido la compartibilidad de la pensión del actor, resultando la prestación de jubilación reconocida, compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS.

De lo anotado se deriva que las pensiones extralegales reconocidas a cada uno de los demandantes es compatible con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por expresa disposición de la regla convencional, por lo que en ese sentido no erró el sentenciador que concluyó en el mismo sentido al expuesto. En cuanto al supuesto yerro en el que se adujo cometió el Tribunal al desconocer la afiliación de los actores al ISS, debe la Corte precisar que el juez de apelaciones no incurrió en el mismo, dado que expresamente hizo alusión al reconocimiento de las pensiones de vejez por parte de la entidad de seguridad social, circunstancia que lleva implícita la afiliación y aportes a dicho instituto.

Y, en todo caso, la afiliación a esta última por parte del empleador, en modo alguno tiene la virtud de modificar las pensiones de jubilación en compartibles, pues, se itera, la norma convencional aplicable previó su compatibilidad. De otro lado, en el cargo primero, también endilga el censor al juez de la alzada, la aplicación indebida del artículo 48 de la Carta Política en referencia con el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que restringió el establecimiento de condiciones pensionales por fuera del Sistema General de Pensiones, aspecto que, aunque no se planteó en las instancias, ya la Corporación ha desarrollado ampliamente.

En ese sentido, en sentencia CSJ SL6116-2017, la Sala sostuvo: […] Por último, en lo concerniente al reparo jurídico consistente en la infracción directa del Acto Legislativo 001 de 2005, sustentado en que se impuso una obligación con fundamento en la norma convencional cuando la reforma constitucional ordenó que las reglas pensionales previstas en la convención perderían vigencia el 31 de julio de 2010, no le asiste razón al recurrente, toda vez que las modificaciones introducidas por el mencionado Acto Legislativo en modo alguno aparejan la pérdida de los derechos adquiridos en vigencia de acuerdos colectivos y leyes anteriores, como lo es la compatibilidad pensional.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL 29907, 3 abr. 2008, reiterada en CSJ SL34044, 20 oct. 2009, y CSJ SL13267-2016, dijo: «Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredido.

Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor. Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.

En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente».

Ahora bien, contrario a lo argumentado por la censura en el segundo cargo, sobre la imposibilidad de la aplicación de la figura de la compatibilidad pensional luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte también se pronunció sobre la viabilidad de la misma en sentencia CSJ SL10764-2017, así: […] lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores. Por último, atinente a que se debió ordenar la compartibilidad y no la compatibilidad que declaró el Tribunal, a fin de que la entidad demandada solamente fuera gravada con el pago de la diferencia entre la pensión otorgada con fundamento en la convención colectiva y la que le reconoció a la accionante el ISS, ha quedado suficientemente expuesto que si bien la ley prevé la regla general de subrogación y la asunción únicamente del mayor valor entre la prestación otorgada con base en las normas extralegales (voluntaria) y la reconocida por el sistema, en caso de que las partes acuerden expresamente la no asunción por parte de la administradora, se mantendrán las prestaciones de manera concurrente.

Siendo coherentes con lo discurrido, los cargos no salen victoriosos. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de julio de 2012, proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que AMAURY SANTIAGO ALCALÁ TORRES, ENRIQUE GÓMEZ AGUILAR y LIBARDO PAJOYS RAMOS promovieron en contra de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 24 SCLAJPT-10 V.00