República de Colombia Cede Suprema de Mude Sala de Camele. Lateral Sala deD.nneulll. Ir 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3243-2021 Radicación n.°78583 Acta 26 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de febrero de 2017, dentro del proceso que en su contra instauró EDGAR GUZMÁN MIRANDA.

I.

ANTECEDENTES Edgar Guzmán Miranda llamó a juicio a EMCALI EICE ESP., para que se reliquidara la pensión de jubilación, a partir del 24 de abril de 1996, «indexando la primera mesada pensional conforme al índice de precios al consumidor», entre la fecha de terminación del contrato y la del reconocimiento de la prestación, esto es, del 6 de mayo de 1986 al 24 de abril de 1996.

En consecuencia, solicitó «la retroactividad SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.°78583 originada entre el valor de su pensión mensual de jubilación pagada y la que se debe pagar conforme a la pretensión anterior, incluidos los aumentos legales, indexación y costas procesales. Fundamentó sus pedimentos, en que prestó sus servicios a EMCALI EICE ESP., en los siguientes interregnos: del 6 de febrero de 1961 al 31 de diciembre de 1963 y del 22 de julio de 1965 al 6 de mayo de 1986; que el ex empleador mediante la Resolución Boletín n.°2085 de 3 de julio de 1996, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 24 de «julio (sic)» de ese ario, la cual liquidó «con los valores percibidos durante el último año de servicios», suma que ascendió a $97.358, pero que, por ser inferior al «salario mínimo convencional», fue reajustada a $236.550.

Aseguró que a pesar de que la entidad demandada, tuvo en cuenta «los valores percibidos durante el último año de servicios», para calcular su mesada personal, no los indexó conforme el IPC entre la fecha de terminación del contrato y la del reconocimiento de la pensión de jubilación; que presentó la reclamación administrativa el 26 de enero de 2007 (fs.° 3 a 15).

Al contestar, Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP., se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, indicó que le reconoció al demandante la pensión de jubilación, a través de la Resolución Boletín n.°2085 de 3 de julio de 1996, en un porcentaje del 90%, con fundamento en el art. 71 de la convención colectiva de trabajo 1996-1998, SCLA3PT-10 V.00 2 ( O 3 Radicación n.°78583 en cuantía de $236.550, a pesar de que no era beneficiario de las prerrogativas extralegales, además de que el porcentaje era del 75%, según lo establecido en el art. 5 del Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4 de ese ario.

Aclaró que el accionante se desempeñó como aprendiz del SENA, del 6 febrero de 1961 al 31 de diciembre de 1963, y como técnico de teléfonos, del 22 de julio de 1965 al 6 de mayo de 1986. En su defensa, formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, pago, buena fe y la innominada (fs.°37 a 50).

H. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2015 (f.° cd. 146), decidió:

PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, formulada en forma oportuna por la parte accionada, en lo que hace referencia a la reliquidación de las mesadas pensionales causadas, desde el 26 de abril de 1996 hasta el 25 de enero de 2004.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP., a reajustar la primera mesada de la pensión de jubilación, reconocida a favor del señor EDGAR GUZMÁN MIRANDA, mediante Resolución Boletín n.°2085 del 03 de julio de 1996, estableciendo el monto de la primera mesada pensional en $890.193,70, a partir del 24 de abril de 1996, y aplicar en adelante los reajustes anules de ley.

TERCERO: CONDENAR a la accionada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP., [ ] a pagar al señor EDGAR GUZMÁN MIRANDA, mayor de edad, vecino de SCIAIPT-10 V.00 Radicación n.°78583 Cali (Valle) y de condiciones civiles conocidas en el proceso, la suma de $51.067.111,67, por concepto de la diferencia insoluta causada sobre las mesadas pensionales de jubilación generadas desde el 26 de enero de 2004, como quiera que las causadas con anterioridad se encuentran prescritas, liquidadas hasta el 23 de abril de 2006.

CUARTO: CONDENAR a la demandada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP., [ ] a pagar al señor EDGAR GUZMÁN MIRANDA, la suma de $253.098.832,35, por concepto del retroactivo del mayor valor generado entre la mesada de la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES, mediante Resolución n.°012405 de 2006, que actualmente devenga el actor, y la mesada pensional de jubilación, durante el lapso comprendido entre el 24 de abril de 2006 y liquidado hasta el 30 de abril de 2015.

QUINTO: CONDENAR a la accionada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP., [ ] a pagar al señor EDGAR GUZMÁN MIRANDA, la indexación de la diferencia absoluta de cada mesada pensional reliquidada.

SEXTO: CONDENAR a la demandada EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP., [ ] a continuar pagando al señor EDGAR GUZMÁN MIRANDA, mayor de edad, vecino de Cali (Valle) y de condiciones civiles conocidas en el proceso, la suma de $2.326.532,15, por concepto de mesada pensional de jubilación, a partir del mes de mayo de 2015, y aplicar en adelante los reajustes de ley.

SÉPTIMO: Costas a cargo de la parte vencida en el proceso. Tásense por la Secretaría del juzgado, Para que sea incluida en la liquidación de costas, que ha de realizarse por Secretaría. fíjense la suma de $6.443.500, en que este Despacho estima las agencias en derecho, a cargo de la parte accionada EMCALI EICE ESP.

OCTAVO: La presente sentencia, consúltese ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al tenor de lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. (Negrilla de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación que formuló EMCALI, mediante la sentencia de 24 de febrero de SCLAJPT-10 V.00 4 10 Radicación n.°78583 2017, confirmó la decisión del a quo e impuso costas a la demandada (L'u'. 9 cuad.

Tribunal). En lo que interesa al recurso de casación, delimitó la alzada de conformidad con el art. 66A del CPTSS y advirtió que en el sub lite no procedía «la consulta ordenada, por el a quo a favor del (sic) accionada, de ahí que entonces se dice que se desarrolla el proceso conforme al recurso de apelación de la parte comprometida». A reglón seguido, concluyó: [ ] se desprende de la Resolución 2085 del 3 de julio de 1996, folios 24 a 26 que el señor Edgar Guzmán obtuvo su pensión de jubilación de EMCALI, a partir del 24 de abril de 1996, es decir, en vigencia de la Ley 100 del 93 y de la Constitución de 1991, 6 de julio de 1991.

Con lo anterior, se quiere decir, que no hay duda de que al momento de construirse el ingreso base de liquidación, debió tenerse en cuenta los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último ario de servicio, esto, de conformidad con la normativa 103 y 109 de la convención colectiva de trabajo del ario (sic) 96 y 98 de EMCALI, con la debida actualización económica de los elementos salariales base para la determinación del asunto, situación está que ha sido decantada en la sentencia SU 1073 del 2012 de la Corte Constitucional.

Reiteró que la causación del derecho, fue a partir del 24 de abril de 1996, en vigencia de la Ley 100 del 93, razón por la que no existía duda respecto de su procedencia y que se debía ordenar el pago del retroactivo, desde la fecha en que se presentó la primera reclamación, ya que existía seguridad jurídica sobre el tema y, por ende, no se ponía en riesgo la estabilidad financiera del sistema general de pensiones, «sin que se modifique la fecha de prescripción parcial de la a quo, por ser está mucho más favorable al apelante único».

SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.°78583 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

En subsidio, solicita: [ ] el quebranto parcial del fallo acusado, en tanto confirmó la declaración del a quo de estar probada la excepción de prescripción hasta el 25 de enero de 2004, y en cuanto impuso las condenas teniendo en cuenta esa declaratoria, para que en su lugar se modifique la sentencia de primer grado, en lo referente a esos ítems, esto es, se declare la prescripción desde 2009, y se disponga el pago de las reliquidaciones a partir de esa fecha.

Con tal objetivo formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 467, 469, 470, 471, 488 y 489 del CST; 21,36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 151 del CPTSS, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN.

SCLA3PT-10 V.00 6 (o.5" Radicación n.°78583 Manifiesta su conformidad sobre los supuestos de hecho que determinó el Tribunal, tales como: i) que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, fue con fundamento en los art. 103 y 109 de la convención colectiva de trabajo 1996-1998; ü) que el demandante se retiró en mayo de 1986 de EMCALI EICE ESP; iii) que se le reconoció la prestación a partir de abril de 1996, cuando cumplió 50 arios de edad, la cual subrogó Colpensiones en abril de 2006; y, iv) que la empresa equiparó la pensión al salario mínimo convencional, porque estableció que «el IBL era inferior, lo cual evidenció el a - quo y avaló el ad-quem».

Afirma que el Tribunal otorgó a las normas acusadas un alcance errado, con base en la sentencia CC SU-1073- 2012, la cual no era dable aplicar en este asunto, dado que «no existía obligación pensional alguna a cargo de EMCALI a la fecha de la desvinculación del actor, 1986, si se tiene en cuenta que la fuente pensional que invocó el ad quem fue el convenio colectivo de trabajo de 1996, y no uno que previera la jubilación extralegal en aquella fecha».

Esgrime que el aludido fallo de la Corte Constitucional, establece que es viable la indexación de la primera mesada pensional, «para quienes se retiren o sean retirados del servicio antes de cumplir la edad "requerida"», por lo que era menester del colegiado señalar «un origen distinto a la convención de 1996», dado que la exigencia de la edad, tenía que estar prevista con antelación, para que una vez satisfecha, pudiera estimarse causado algún derecho.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°78583 Dice que no existe «injusticia, inequidad o menoscabo de ningún derecho o principio constitucional», en los términos de la sentencia CC SU-1073-2012, cuando se concede la prestación pensional con mejores «condiciones a las legales», como aconteció en el asunto, pues, a pesar de que el demandante «no mantuvo vínculo alguno contractual laboral se le aplicó un convenio colectivo surgido 10 años (sic) después de su retiro», razón por la que «no puede predicarse que deba mantenerse el valor constante de una pensión que no existía».

Expone que: [ ] la igualdad pregonada por la Corte Constitucional, y avalada por el Tribunal en este caso, resultaba inviable como quiera que no puede aplicarse una misma regla a situaciones disímiles; además que la favorabilidad que allí se invoca se ve materializada en el otorgamiento que hizo EMCALI al actor, de una pensión que como se vio se concedió en superiores condiciones a las que por ley le hubiera correspondido (a los 50 arios de edad), con lo cual ni siquiera puede decirse que con la condena a (sic) la indexación de la primera mesada pensional se está amparando a una persona de la tercera edad; y, desde otro enfoque, cabe destacar que el mínimo vital del actor no se vio afectado si se considera que dejó (sic) de laborar 10 arios (sic) en la entidad, se le aplicó una convención colectiva firmada cuando ya estaba desvinculado y se le pagó una jubilación equivalente al mínimo convencional.

Por lo demás, con una decisión como la acusada, se pone en vilo la sostenibilidad financiera del sistema pensional de EMCALI, puesto que los recursos con los cuales se asegura el pago de las verdaderas obligaciones en materia de pensiones se ven afectados cuando se imponen cargas que no corresponden. Lo anterior es suficiente para casar la sentencia impugnada.

No obstante, en el evento de que la H. Corte no admitiera el anterior razonamiento, y en la medida en que el Tribunal se fundamentó básicamente en la sentencia SU1073 de 2012, tendría que concluirse que debió aplicarse en su integridad, y en ese sentido el ad quem también interpretó equivocadamente los artículos que regulan la prescripción, pues debió declararla SCUUPT-10 V.00 8 106 Radicación n.°78583 desde 3 arios antes de su emisión (es decir 12 de diciembre de 2009).

Así las cosas procede el quebranto del fallo acusado conforme con el alcance subsidiario de la acusación. Para la decisión de instancia pido se tenga en cuenta la inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo de 1996 a 1998 al actor, puesto que se retiró del servicio en mayo de 1986, además que su art. 103 prevé que jubilará a los Trabajadores Oficiales", y el 109 se refiere a la pensión para el 'personal que cumpla los requisitos", entendiéndose claramente que se trata de servidores activos de EMCALI (folios 69 y siguientes).

VII. RÉPLICA Edgar Guzmán Miranda solicita que no se case la sentencia impugnada, más aún cuando la censura aceptó los supuestos fácticos del caso, y en atención a que la convención colectiva de trabajo 1996-1998, tiene carácter de prueba; que el Tribunal no dio a las normas denunciadas una exégesis diferente a la que corresponde «(art. 103y art. 109)», además de que el art. 106 extralegal, consagra el retiro del trabajador para conceder la prestación, y el art. 101 ibídem refiere a los empleados que se encuentran activos; y, que la pensión de jubilación que le fue reconocida de manera voluntaria, fue conforme a lo estipulado en el citado instrumento convencional.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el ingreso base de liquidación de la mesada inicial de la pensión de jubilación concedida al demandante, debió ser indexada teniendo en cuenta «los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio», de conformidad a los artículos 103 y 109 de la convención colectiva de trabajo 1996-1998 y SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°78583 con «la debida actualización económica de los elementos salariales base para la determinación del asunto», en atención a la sentencia CC SU-1073-2012.

La inconformidad de la censura, radica en que a su juicio el Tribunal se equivocó, en tanto otorgó a las normas acusadas un alcance errado, con base en la sentencia CC SU-1073-2012, dado que «no existía obligación pensional alguna a cargo de EMCALI a la fecha de la desvinculación del actor, 1986, si se tiene en cuenta que la fuente pensional que invocó el ad quem fue el convenio colectivo de trabajo de 1996, y no uno que previera la jubilación extralegal en aquella fecha», además de que le concedió la cuantía de prestación más beneficiosa, en atención al «SALARIO MÍNIMO CONVENCIONAL - AÑO 1996».

Dada la vía de puro derecho por la que se dirige la acusación, son supuestos pasivos los siguientes: i) que Edgar Guzmán Miranda prestó sus servicios a Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP., entre el 6 de febrero de 1961 y el 31 de diciembre de 1963 y del 22 de julio de 1965 al 6 de mayo de 1986 (f.°24); ii) que su ex empleador a través de la Resolución Boletín n.°2085 de 3 de julio de 1996, le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1996-1998, a partir del 24 de abril de 1996, en cuantía de $236.550, según los arts. 109 y 71 ibídem que consagra el «SALARIO MÍNIMO CONVENCIONAL - AÑO 1996», por resultar más favorable, ya que la mesada que le correspondía era de $97.358, en atención a que el salario promedio devengado en el último ario de servicios, era de SCLA3PT-10 V.00 10 ( o 7 Radicación n.°78583 $108.176 (fs.°24 a 26); y, iii) EMCALI EICE ESP., negó la solicitud de indexación en comunicación n.° 830-DTH-731 de 5 de febrero de 2007 (fs.°21 a 22).

En el caso que nos ocupa, observa la Sala que el Tribunal consideró que si bien la demandada, le otorgó al demandante la pensión con base en los arts. 109 que consagra el derecho pensional y 71 que establece el «SALARIO MÍNIMO CONVENCIONAL - AÑO 1996», también lo es, que se debió el salario base de liquidación de la mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta la fecha de su desvinculación. Esta Corporación en la sentencia CSJ 5L4393-2020, al resolver un asunto donde también se llamó a juicio a EMCALI EICE ESP., recordó que es viable la indexación del salario base de la mesada pensional, a menos de que no hubiere existido «solución de continuidad entre la terminación del vínculo y el disfrute de la pensión», pues en ese caso, no había pérdida del poder adquisitivo.

En efecto, en la aludida providencia, se adoctrinó: En el camino propuesto, primero, se debe recordar que en relación con la figura de la indexación, la jurisprudencia de esta Sala ha adoctrinado: i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y, iii) que cualquier diferencia al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad (sentencia CSJ 5L736-2013 reiterada en CSJ SL1144-2020, SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.°78583 entre otras).

De igual forma, esta Corporación ha establecido que para que proceda la indexación de la primera mesada pensional se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ 5L10506-2014, CSJ SL11386-2014, CSJ 5L11384-2014 y CSJ SL1361-2015, CSJ 5L13076-2016, CSJ 5L3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020). [ ] De tal manera que, como el contrato de trabajo que suscribieron Edgar Guzmán Miranda y EMCALI EICE ESP., culminó el 6 de mayo de 1986 y la pensión de jubilación convencional fue concedida a partir del 24 de abril de 1996, a través de la Resolución Boletín n.°2085 de 3 de julio de 1996 (fs.°24 a 26), esto es, después de 9 arios, 11 meses y 18 días, era necesario actualizar el salario base de liquidación de la primera mesada pensional, independientemente de que la demandada hubiera considerado incrementarla al «SALARIO ativto CONVENCIONAL -AÑO 1996», para reconocer la prestación. En ese orden, considera la Sala que el ad quem no se equivocó en su decisión, al establecer que debió actualizar el salario base de liquidación de la mesada inicial, teniendo en cuenta «los salarios y primas de toda especie percibidos por el empleado en el último año de servicios», de conformidad a la convención colectiva de trabajo 1996-1998.

Lo anterior, se ajusta igualmente a la sentencia CC SU- 1073-2012, como así consideró esta Sala en la providencia CSJ 5L979-2019, cuando adoctrinó que era procedente la indexación de la mesada inicial de la prestación pensional, sin importar el tipo de pensión. Así: SCUUPT-10 V.00 12 108 Radicación n.°78583 [ ] la Corte Constitucional defendió férreamente el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, de todos los pensionados, sin importar el tipo de pensión, su fuente legal o fecha de causación. Por este motivo, en los fallos de unificación SU-120 de 2003 y SU-1073-2012 dejó sin efectos sendas sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria laboral que negaron tal actualización, y en las sentencias de constitucionalidad C-862 de 2006 y C-89 lA de 2006 declaró la exequibilidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8.° de la Ley 171 de 1961, en el sentido que las prestaciones de jubilación, sanción y restringida de jubilación allí consagradas debían ser traídas a valor presente.

E incluso mediante diversos fallos de tutela (T-014 de 2008, T-130 de 2009, T-366 de 2009 y T-183 de 2012) le dio la oportunidad a los pensionados que resultaron vencidos en juicios anteriores a las decisiones SU-120 de 2003, C-862 de 2006 y C-891A de 2006 de iniciar un segundo proceso laboral, en cuyo seno no sería válido alegar la existencia de cosa juzgada, habida cuenta que esos precedentes debían ser considerados como un «hecho nuevo».

De otra parte, no es dable solicitar la inaplicación del instrumento extralegal 1996-1998, con el argumento de que el demandante «se retiró del servicio en mayo de 1986, además que su art. 103 prevé que "jubilará a los Trabajadores Oficiales", y el 109 se refiere a la pensión para el "personal que cumpla los requisitos", entendiéndose claramente que se trata de servidores activos de EMCALI», toda vez que fue la misma demandada, quien aplicó dicho texto convencional al momento de reconocer el derecho pensional al actor.

Finalmente, en lo concerniente a la excepción de prescripción, la censura se limita solo a señalar que debió ser declarada «desde 3 arios antes de su emisión (es decir 12 de diciembre de 2009)», omitiendo cumplir con la argumentación debida, atinente a acreditar el desacierto jurídico que le atribuye al ad quem, situación que impide el respectivo análisis, dado al carácter rogado del recurso de casación; además, como bien lo dijo el colegiado, el periodo de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°78583 prescripción parcial declarado en primera instancia le resultó más favorable.

En esa medida, concluye esta Sala de Casación Laboral que no se acreditaron los yerros jurídicos que se le atribuyen al Tribunal y, por ende, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de EMCALI EICE ESP., y a favor del demandante.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el art. 366-6 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de febrero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que instauró EDGAR GUZMÁN MIRANDA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Con costas, como se dijo en la parte motiva. SCLA3PT-10 V.00 14 iol Radicación n.°78583 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. -----\DONALD JOSÉ DIX PO NEFZ tffiC C --) JIMENAC-- Y SCLAJPT-10 V.00 15