Radicación n.° 60962 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3237-2018 Radicación n.° 60962 Acta 29 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HILDA MARÍA ORTIZ DE AMAYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES HILDA MARÍA ORTIZ DE AMAYA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes de Vidal Amaya Malaver, a partir del 2 de diciembre de 2009, en calidad de cónyuge; los intereses moratorios; y la indexación de las mesadas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Vidal Amaya Malaver era afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, donde cotizó un total de 574,5714 semanas, entre el 4 de julio de 1975 y el 13 de abril de 1988; que el 18 de diciembre de 1971 contrajo matrimonio católico con el señor Amaya Malaver y dicha relación perduró hasta el 2 de diciembre de 2009, fecha del deceso de éste, por causas de origen común; que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación del señor Vidal Amaya Malaver, el deceso de éste y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, prescripción y cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de septiembre de 2011, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 2 de diciembre de 2009, «en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún momento la mesada pensional pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente» (Folios 125 a 136).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 27 a 36 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que le correspondía determinar si estaban cumplidos los requisitos para que la demandante accediera a la pensión de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; que en atención a que el fallecimiento del causante había ocurrido el 2 de diciembre de 2009, resultaba aplicable la normativa vigente para esta data, como lo había adoctrinado esta sala de la Corte, en sentencia CSJ SL. 2 feb. 2010, rad. 36716; que dicha normativa, en este caso, eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

A continuación, transcribió el ad quem algunos pasajes de una sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 8 de septiembre de 2009, cuyo número de radicación no suministró, para considerar: Pues bien, de conformidad con lo anterior y como quiera que no fue motivo de discusión la existencia del vínculo matrimonial entre el causante y la demandante, tal como se acredita con el registro civil de matrimonio obrante a folio 43 del expediente; tampoco, fue motivo de discusión la convivencia ininterrumpida de la demandante con respecto del causante, desde el 18 de diciembre de 1971 hasta la fecha del deceso, la cual además quedó demostrado (sic) con la aceptación que de esto (sic) hecho hiciera el ISS, en la Resolución 8199 del 2010 (folios 40 y 41), en la cual, además, le fue reconocida a la accionante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; se impone entonces, para la Sala, que en el presente asunto está demostrado el requisito de convivencia exigido por la norma.

Enseguida, reprodujo el ad quem un pasaje de una sentencia de esta Sala de Casación Laboral, que no identificó, para concluir: Acogiendo el anterior criterio, advierta (sic) la Sala que para el caso concreto no procedía la aplicación de las reglas consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, por encima de las establecidas en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, porque es ésta y no aquel, la norma modificada por la Ley 797 de 2003, vigente al momento en que falleció el causante; norma que, bajo cuyos mandatos tampoco se alcanza a cumplir el requisitos (sic) de las 26 semanas durante el último año inmediatamente anterior a la muerte del señor Vidal Amaya Malaver.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 2 – b, 3, 10, 11, 13, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 9 – 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador»; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración, aduce el censor que el Tribunal consideró que en atención a que el deceso del afiliado había ocurrido el 2 de diciembre de 2009, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se había adoptado el «Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte», a través del referido Acuerdo 049 de 1990, «el cual inquiría amparar a los trabajadores que en el permitía expresamente su afiliación, de las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte»; que en dicho reglamento se estableció que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes era suficiente con que el causante hubiera cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM-, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier época con anterioridad a la muerte; que, posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993, la cual, para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, exigió «Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez» o «Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez»; que, posteriormente, el legislador expidió la Ley 797 de 2003, «la cual además de modificar sustancialmente en lo que concierne a la Pensión de vejez, lo hizo de la misma forma con la de invalidez y sobrevivientes»; que, como se observa, existe una sucesión de normas entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003, que, dado el efecto general inmediato de las normas del trabajo, impide la aplicación de la primera en vigencia de la segunda; que dicha postura, «dolorosamente para nuestro caso, ha sido ratificada en misceláneas causes por la corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral en su Jurisprudencia, valga decir, el Principio de la Condición más beneficiosa no aplica para aquellos causantes que fenecen en vigencia de la Ley 797 de 2003»; que, sin embargo, si se adoptara dicha solución, el sistema general de pensiones nunca garantizaría las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que habían reunido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y, antes de entrar a regir la nueva ley general se desafiliaron del sistema, o, incluso, continuaron cotizando y cumplieron con el mínimo de semanas para acceder a una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes; que para evitar esta injusticia conviene acudir, no al principio de la condición más beneficiosa, sino a la máxima expresada en el artículo 272 de las Ley 100 de 1993 que prevé: El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia. Agrega el censor que si se negara «la aplicabilidad de la prestación de sobrevivientes» prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aun cuando los causantes han cumplido todas las cotizaciones exigidas en dicho reglamento y fallecen en vigencia de la Ley 797 de 2003, se menoscabaría la libertad y dignidad humana de los reclamantes, así como sus derechos como trabajadores y beneficiarios del sistema de seguridad social integral; que la situación «acusada» atenta contra la libertad y dignidad humana del causahabiente, ya que cae en una situación de debilidad manifiesta y su derecho a la seguridad «queda compelido debido a que no materializa la función de garantizar el amparo contra la contingencia de la muerte.» Bajo las anteriores premisas, concluye el censor: Seguidamente, en aras de garantizar la efectividad de la libertad, la dignidad humana y la Seguridad Social rotundamente quebrantada, se reitera que por expresa remisión del Articulo (sic) 272 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, en especial la Ley 797 de 2003 (la cual a pesar de ser un precepto legal modificatorio de la ley 100, sigue siendo parte integral del sistema, entendido como uno solo), no tendrá en ningún caso aplicación y ha de, en armonía con el artículo 288 ibídem, aplicarse la norma que regía con anterioridad a la vigencia de este, que no será más que la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 3.

Al aceptarse que la muerte del señor VIDAL AMAYA MALAVER, el (sic) cual acaeció el día 02 de diciembre de 2009, el sentenciador de segunda instancia debió observar con plenitud y primigeniamente los Artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y subsiguientemente, los Artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES y Numeral 1 del Artículo 9 del PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR, para acceder entonces a la aplicación directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

No haberlo hecho, infelizmente su providencia incurrió en ilegalidad manifiesta, por no valerse de los preceptos previamente denunciados en la proposición jurídica. RÉPLICA Presenta oposición al cargo. Aduce que la decisión impugnada está acorde con el criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación sobre la materia; que, por ello, solicita que en este asunto se reitere la jurisprudencia que se ha venido consolidando sobre el tema; que lo anterior porque de acuerdo con la regla de aplicación de la ley en el tiempo, prevista por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la norma aplicable al caso es la vigente para la data del deceso del causante, en este caso, el 2 de diciembre de 2009, momento para el cual estaba en vigor el artículo 12 de la ley 797 de 2003; que, por tales razones, no se configuran los yerros jurídicos a que se refiere la censura.

En su respaldo trae a colación la sentencia CSJ SL, 11 ag. 2004, rad. 22479. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el señor Vidal Amaya Malaver, cónyuge de la demandante, falleció el 2 de diciembre de 2009.

Tampoco hubo discusión sobre que el afiliado fallecido había cotizado al ISS un total de 547,5714 semanas antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y que su última cotización la realizó 13 de abril de 1988. El Tribunal consideró, en esencia, que si la muerte del afiliado había ocurrido el 2 de diciembre de 2009, la normatividad aplicable al caso era aquella que estaba vigente para tal fecha, esto es, la Ley 797 de 2003, de manera que se había equivocado el a quo al disponer el reconocimiento de la pensión, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

La censura controvierte dicha decisión con el argumento de que de conformidad con los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y a la luz de los principios supra legales que irradian al sistema de seguridad social, es viable el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año. Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que la pensión de sobrevivientes se encuentra regulada por la norma que se encuentre vigente para la fecha en que se produce el óbito del afiliado, como lo ha adoctrinado en sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017, entre muchas otras.

De acuerdo con lo dicho, concluye la Sala que si el afiliado no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso, de manera que no cumplía con las exigencias previstas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se equivocó el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. En estas condiciones, considera la Sala que tampoco se equivocó el ad quem al considerar que no era viable acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues esta Sala de la Corte tiene dicho que «no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social», de manera que no puede el juzgador realizar «un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica».

(CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642) El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HILDA MARÍA ORTIZ DE AMAYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00