Radicación n.° 66902 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3236-2019 Radicación n.° 66902 Acta 27 Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROBERTO NIÑO SANABRIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y AGA FANO FÁBRICA NACIONAL DE OXÍGENO S.A. I.

ANTECEDENTES Roberto Niño Sanabria (fls. 2-8) demandó al Instituto de Seguros Sociales y a AGA FANO Fábrica Nacional de Oxígeno S.A., para que se declarara la existencia de un vínculo laboral con esta empresa desde el 17 de diciembre de 1962 «hasta 15 de mayo de 2001», cuando cumplió 60 años de edad; también, para que se reconociera que en audiencia especial de conciliación llevada a cabo el 2 de octubre de 1978 en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, la empleadora se comprometió a pagar al Instituto de Seguros Sociales las 2/3 partes de los aportes para cubrir el riesgo de vejez, sobre el salario devengado.

Del Instituto de Seguros Sociales, reclamó el pago de la pensión de vejez a partir del 15 de mayo de 2001, junto con el retroactivo, los intereses moratorios o la indexación. Además, aspiró a que su empleador le pagara «una pensión de jubilación o de vejez, si no cumplió con el pago de los aportes al ISS según lo pactado en la Audiencia de Conciliación», desde que se causó el derecho, junto con los intereses moratorios o la indexación, así como la indemnización por daños morales y materiales generados por la «posición adoptada caprichosamente y en contra de la ley, por no reconocer y pagar su pensión de jubilación o de vejez».

Sustentó sus pretensiones en que laboró para AGA FANO Fábrica Nacional de Oxigeno S.A. del 17 de diciembre de 1962 al 1 de octubre de 1978 y que, en audiencia de conciliación, acordó con la empresa poner fin al contrato de trabajo, pero, continuar cotizando al ISS en la misma forma en que lo venían haciendo, hasta cuando el trabajador completara 60 años de edad, momento desde el cual, la empleadora «quedaba automáticamente exenta del pago de la pensión de jubilación (…) conforme a las normas legales que regulan el pago de la aludida pensión por parte del Instituto».

Aseveró que al cumplir el requisito de edad, el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez, por contar solo 534 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral; de ahí, dedujo que la empresa demandada no cumplió con la obligación de cotizar en la proporción que le correspondía, conforme se comprometió en la audiencia de conciliación y que además, continuó en tal negativa a pesar de sus requerimientos, con el argumento de que no había soporte para efectuar los aportes y se hallaba prescrito el derecho.

El Instituto de Seguros Sociales (fls. 40-43) se opuso a las aspiraciones del accionante e invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y de causa. Aceptó haber negado la pensión de vejez al actor por Resolución 007731 de 2007, al no acreditar las exigencias legales; negó los demás hechos.

AGA FANO Fábrica Nacional de Oxigeno S.A. (fls. 56-65) se opuso al éxito de las pretensiones y adujo como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y compensación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe y contrato no cumplido. Se atuvo al contenido del acta de conciliación y adujo que dio aplicación a «la excepción de contrato no cumplido, habida cuenta que el demandante tampoco dio cumplimiento a las obligaciones que adquirió al suscribir dicha acta de conciliación»; admitió que negó la solicitud del actor para que cumpliera con el pago de las cotizaciones, por considerarla improcedente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 31 de marzo de 2011 (fls. 231237), declaró probada la excepción de prescripción e impuso costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del actor, en el numeral primero del fallo gravado, el ad quem revocó el de primera instancia y, en el segundo, absolvió a las demandadas.

Impuso « COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada» (fls. 19-29 cdno segunda instancia). Descartó discusión de la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la empresa accionada, ejecutado entre el 17 de diciembre de 1962 y el 2 de octubre de 1978, que terminó mediante acuerdo plasmado por las partes en el acta de conciliación suscrita ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en la que también se incluyó el compromiso del empleador de continuar «realizando las cotizaciones al ISS hasta tanto el actor cumpliera la edad de 60 años».

Asentó: […] se observa claramente el incumplimiento por parte del empleador, pues según la relación de semanas cotizadas a favor del actor, aportada por la misma demandada, se realizaron únicamente desde el 1º de octubre de 1968 hasta el 1º de diciembre de 1978 (fl 150 y 206); sin embargo no es posible que la Sala pueda declarar que al empleador le asiste la obligación legal de realizar los aportes a la seguridad social en pensiones entre el 3 de octubre de 1978 al 15 de mayo de 2001, como quiera que durante éste tiempo no existió contrato de trabajo y la obligación que adquirió el empleador AGA FANO, fue de carácter extralegal, consignada en el acta de conciliación suscrita el 2 de octubre de 1978, que podía y debía ser exigida a través de un proceso ejecutivo.

Después de señalar que el reconocimiento de la pensión de vejez no prescribe, reiteró que el compromiso adquirido por el empleador de hacer las cotizaciones al ISS, no se originó en un contrato de trabajo, en razón a que el vínculo laboral terminó por mutuo acuerdo el 2 de octubre de 1978 y que hasta el 15 de mayo de 2001, cuando el actor cumplió 60 años de edad, no hubo prestación del servicio y, por ello, no existió obligación de aportar, por lo cual, «no se puede aplicar ni las normas generales para la extinción de las obligaciones laborales, ni la especial imprescriptibilidad del derecho a la pensión».

En relación con el derecho pensional del actor, consideró que lo amparaba el régimen de transición, lo cual le permitía pensionarse con fundamento en los reglamentos anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, con el Acuerdo 049 de 1990, pero que como solo contaba 534 semanas, ninguna dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tampoco podía acceder a la pensión de vejez.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia « en la parte adversa a mi poderdante», para que « obrando en sede de instancia revoque la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.» Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados por las demandadas.

PRIMER CARGO Acusa violación directa por infracción directa e interpretación errónea « (…) en el entendido jurídico que los acuerdos ejecutados en el derecho privado es una ley para las partes». Argumenta que el Tribunal violó flagrantemente la ley, en tanto consideró que las cotizaciones solo se causan cuando existe un contrato de trabajo, no si la obligación se deriva de un compromiso extralegal, como el plasmado en el acta de conciliación celebrada el 2 de octubre de 1978.

Agrega que ello es contrario a los derechos garantizados en los artículos 259 y 263 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 de la Constitución Política. Dice que la consideración del Tribunal de que no era procedente realizar cotizaciones entre el 3 de octubre de 1978 y el 15 de mayo de 2001, en razón a la inexistencia del contrato de trabajo y a que la obligación plasmada en el acta de conciliación fue extralegal, amerita como consecuencia la declaración de terminación unilateral del contrato de trabajo y el reconocimiento de la pensión sanción. RÉPLICA AGA FANO Fábrica Nacional de Oxígeno S.A., llama la atención sobre la equivocada formulación del alcance de la impugnación, así como la indeterminación de la vía por la cual endereza la acusación en el primer cargo.

Tampoco, dice, se integró debidamente la proposición jurídica. Sostiene que el argumento central del fallo gravado consiste en que mientras no exista relación laboral, el empleador no está obligado a hacer aportes a pensiones y que si bien, las partes celebraron el acuerdo conciliatorio, por tratarse de un convenio extralegal, estaba sometido a las normas generales sobre prescripción laboral.

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, afirma que el recurso de casación no cumple con los requisitos mínimos de técnica, por lo cual debe ser desestimado, pues no señala si el fallo de primer grado debe ser confirmado, revocado o modificado. Por lo demás, enrostra similares falencias técnicas a los de la primera replicante y añade que no le incumbe verificar si, conforme al acuerdo conciliatorio, la empleadora estaba obligada a realizar los aportes para pensión en beneficio del demandante, en tanto solo le compete reconocer la prestación, cuando el afiliado cumple con los requisitos consagrados en la ley.

CONSIDERACIONES Si bien, la censura no indicó expresamente qué se debía hacer con la sentencia del juzgado, no se trata de un obstáculo insalvable para el estudio del recurso extraordinario, pues de la lectura integral de la acusación y su confrontación con el resultado obtenido en cada nivel de decisión, queda claro que lo pretendido es el quiebre del fallo de segundo grado, para que, al resolver la alzada, la Corte revoque el del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

También, es palmario que el ataque está dirigido por la vía directa, pues es la única que admite la infracción directa de las normas, modalidad sobre la que giran los argumentos del recurrente. En cuanto a la proposición jurídica y la demostración del cargo, la censura cumple con criticar la razón por la cual el Tribunal decidió absolver a la empresa demandada, al tiempo que en el desarrollo del ataque, alude a los artículos 259 y 263 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 de la Constitución Política, así como a la pensión sanción. Bajo tales condiciones, es viable abordar el control de legalidad reclamado, empezando por precisar que dada la senda escogida, la censura no discute las definiciones fácticas del fallo gravado, que pueden resumirse en la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y AGA FANO Fábrica Nacional de Oxígeno S.A., ejecutado del 17 de diciembre de 1962 al 2 de octubre de 1978 –equivalentes a 15 años, 9 meses y 15 días-, que terminó mediante acuerdo plasmado por las partes en el acta de conciliación suscrita ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en la que se incluyó el compromiso de continuar «realizando las cotizaciones al ISS hasta tanto el actor cumpliera la edad de 60 años», que no fue satisfecho por la empresa con base en la inexistencia de un vínculo laboral que sustentara los aportes.

Tampoco, se cuestiona que la historia laboral del demandante solo registra 534 semanas de cotización, ninguna dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez. Relevada de verificar los supuestos descritos, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó i) al concluir que a pesar de que el empleador se comprometió a cotizar desde la terminación del contrato de trabajo hasta cuando el actor cumpliera 60 años de edad, no estaba obligada a hacerlo, por cuanto en ese periodo no existió vinculación laboral y; ii) al limitarse a considerar que como la accionada se encontraba eximida de contribuir en la conformación de tales aportes, el derecho pensional del demandante no pudo concretarse, aún bajo el régimen de transición del cual era beneficiario, pues apenas contaba 534 semanas, ninguna dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por manera que no podía acceder a la pensión de vejez bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990.

El primer cuestionamiento no tiene de dónde asirse, pues como lo ha precisado la jurisprudencia del trabajo, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones deben corresponder a una labor o servicio efectivamente prestado, a fin de evitar la concesión de prestaciones a las que no se tiene derecho (CSJ SL1355-2019, que reitera las sentencias CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270;

CSJ SL8082-2015 y CSJ SL759-2018). Siendo ello así, resta determinar si tras advertir que no era procedente el pago de cotizaciones por fuera de los márgenes del contrato de trabajo, el fallador de segundo grado acertó al limitarse a analizar la expectativa pensional del actor bajo el prisma de las prestaciones a cargo del sistema o, como lo propone la censura, debió confrontar los supuestos fácticos acreditados en el proceso con las obligaciones que pudiesen quedar en cabeza del empleador, en particular, con aquellas asociadas a lo que en forma genérica denominó «pensión sanción».

Para resolver este segundo problema, conviene memorar que esta Corporación ha enseñado que el juez debe resolver el litigio «a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley” » (sentencias CSJ SL3235-2018, CSJ SL4028-2017, SL13892-2016, CSJ SL8989-2016, CSJ SL15864-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL15036-2014, CSJ SL 38224, 21 jun. 2011, CSJ SL 33352, 14 oct. 2009, CSJ SL 2962, 03 dic. 2007 y CSJ SL 21517, 27 jul. 2005, invocadas en la providencia CSJ SL842-2019).

También, ha dicho que la función del fallador consiste en definir las normas que resulten aplicables al caso concreto, pues es el encargado de adecuar los hechos a las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso, «para subsumirlo en la norma jurídica que contiene el derecho, sin que esté sometido a las calificaciones que de los hechos o las disposiciones legales hagan las partes» (CSJ SL3235-2018, que reitera las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 44821).

A la luz de las anteriores reflexiones, debe precisarse que cuando hace referencia a la pensión sanción, el recurrente pide volver la vista sobre el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, vigente para la fecha en que se ejecutó el contrato de trabajo y que, en sus diferentes expresiones o variables, consagra el derecho a percibir una pensión especial de jubilación causada desde el momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio (pensión sanción en sentido estricto), o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios (pensión por retiro voluntario).

Sobre esta última modalidad, precisamente, la Corte ha considerado que la terminación del contrato de trabajo, por mutuo acuerdo, equivale al retiro voluntario. Sobre el punto se pronunció en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45.545, en los siguientes términos: De otro lado, esta Corporación ha adoctrinado, que para efectos del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el plasmado en una conciliación con el cual se da por terminado el contrato de trabajo, como en esta ocasión acontece, puede entenderse como un retiro voluntario, en cuanto hay un acto de voluntad del trabajador tendiente a finalizar el vínculo jurídico.

Así en la sentencia de 16 de julio de 2001 radicación 15555, reiterada en casación del 12 de diciembre de 2007 radicado 29938, se explicó lo que a continuación se transcribe: “(…) Con todo, los cargos tampoco estarían llamados a la prosperidad, por cuanto de tiempo atrás ha sostenido la Corte que partiendo del supuesto de ser el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades, y de que el trabajador, como sujeto de derechos tiene capacidad para celebrarlo e igualmente para terminarlo, ni su celebración ni su terminación pueden ser entendidas como actos en los cuales él es mirado como un objeto que pasivamente se somete a las decisiones de aquél con quien contrata.

La dignidad que como ser humano tiene el trabajador obliga a rechazar cualquier concepción doctrinaria que dé base para concluir que el trabajador no está en condiciones de deliberar en un momento dado si le conviene o no permanecer bajo un determinado vínculo contractual, y mucho menos que tenga la obligación de aceptar cualquier propuesta, por bien intencionada que ella sea, de su patrono, y que no le es lícito discutirla o proponer fórmulas de arreglo diferentes, bien sea para seguir trabajando o para dejar de hacerlo y terminar por mutuo consentimiento el contrato de trabajo.

“Una propuesta de acuerdo que haga un empleador puede estar inspirada por la mejor de las intenciones y ser en verdad la más benéfica para los trabajadores; sin embargo, en la medida en que el trabajador no la acepte, por no considerarla conveniente a sus propios intereses -y así su juicio pueda resultar a la postre equivocado-, no puede serle impuesta.

Si el empleador estuviera en condiciones de imponer su voluntad sobre la del trabajador, sin que a éste le fuera lícito expresar su propio punto de vista, so pena de incurrir en un acto de grave indisciplina o deslealtad o infidelidad hacia su empleador, se le estaría negando su condición de ser racional, libre y digno. El trabajador tiene derecho a tomar sus propias decisiones y si se equivoca sufrirá las consecuencias de su error; pero, y en la medida en que el patrono no representa sus intereses, a él, como asalariado, siempre le será legalmente posible discutir las condiciones de empleo o de retiro del trabajo.

“Lo anterior para significar que en casos como el sub examine, cuando trabajador y empleador deciden a través de un acta de conciliación celebrada ante el funcionario competente, terminar la relación laboral por mutuo consentimiento, es acertado afirmar que en esta decisión, no obstante presentarse una oferta económica por parte del empleador, medió la voluntad del asalariado para finiquitar ese vínculo contractual, circunstancia que no desdibuja el retiro voluntario a que se refiere el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al exigirlo para la configuración de la pensión de jubilación restringida después de quince años de servicio.” Así las cosas, siendo que el demandante prestó servicios a la empresa accionada por 15 años, 9 meses y 15 días, momento en el cual, el vínculo terminó por mutuo acuerdo expresado en un acta de conciliación, lo cual equivale al retiro voluntario, para la Sala resulta evidente que la expectativa pensional del actor no estaba reducida al panorama normativo que en forma parcial o tangencial vislumbró el Tribunal, al amparo de los reglamentos del ISS, pues la situación fáctica identificada en el proceso, que no está en discusión, conducía inexorablemente a la configuración de supuestos llamados a anidar en otros preceptos legales aplicables al litigio, en particular, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

De esta suerte, al resolver sobre el derecho pensional de la forma en que lo hizo, el juez colegiado ignoró esta última disposición y, con ello, incurrió en la transgresión normativa denunciada. Lo anterior, cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que, como se memoró al historiar la actuación, desde el inicio del proceso, el demandante reclamó que su empleador le pagara «una pensión de jubilación o de vejez, si no cumplió con el pago de los aportes al ISS según lo pactado en la Audiencia de Conciliación», aspiración que, sin duda alguna, representa un derecho laboral mínimo e irrenunciable, que además de plantearse y discutirse en el proceso, como ya se advirtió, está respaldado por hechos debidamente probados a estas alturas del litigio.

Ahora bien, cumple precisar que los dislates del Tribunal conllevan el quiebre de la decisión en cuanto confirmó la absolución de AGA FANO Fábrica Nacional de Oxígeno S.A., que no del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, pues dada la naturaleza de la prestación causada, esta se encuentra a cargo del empleador a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, tal cual lo reiteró esta Corporación en sentencia CSJ SL9382-2017, en la cual se ilustró: Pues bien, sobre este asunto, la Corte, de manera reiterada, constante y uniforme, ha sostenido que las pensiones restringidas de jubilación, en sus categorías de pensión sanción y por retiro voluntario, son prestaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.

Así lo sentó esta Corporación en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en la CSJ SL, 16386-2014: Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. De este modo, al abrigo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueran despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa.

Por las razones señaladas, el cargo prospera y en consecuencia se casará la sentencia, en cuanto confirmó la absolución de AGA FANO Fábrica Nacional de Oxígeno S.A. Ante la prosperidad del primer cargo, no se requiere el estudio del segundo. Con el fin de calcular el ingreso base de liquidación, se ordenará que por Secretaría se oficie a la empresa demandada para que, en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remita una certificación de los salarios devengados por el demandante durante todo el tiempo laborado, precisando a qué periodo corresponde cada valor.

Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad parcial de la acusación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que ROBERTO NIÑO SANABRIA, instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y AGA FANO FÁBRICA NACIONAL DE OXÍGENO S.A., en cuanto confirmó la absolución de esta última accionada.

Para mejor proveer, ordena que por Secretaría se requiera a la empresa demandada para que, en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remita una certificación de los salarios devengados por el demandante durante todo el tiempo laborado, precisando a qué periodo corresponde cada valor. Sin costas en sede extraordinaria.

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00