CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55042 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3235-2018 Radicación n.° 55042 Acta 29 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELIÉCER DE JESÚS VÉLEZ PULGARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Decimoctava de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico-Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones–COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 38-39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del CPC, aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES ELIÉCER DE JESÚS VÉLEZ PULGARÍN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de vejez, en consonancia con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, desde el 11 de agosto de 2007; los intereses moratorios; la indexación y la aplicación de lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de agosto de 1947; que estuvo vinculado al sistema de seguridad social integral en pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales; que el día 11 de abril de 2005, la entidad demandada expidió la historia laboral en pensiones del tiempo que cotizó, comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1994 y concluyó que había laborado 5.894 días, para un total de 842 semanas; que, posterior al 1 de enero de 1995, continuó cotizando a través del Consorcio Prosperar hasta que alcanzó el número de semanas para efectos de pensión de vejez (1.000 semanas); que el 12 de julio de 2009 elevó petición de reconocimiento de pensión de vejez, la cual le fue negada a través de Resolución 023914 del 26 de agosto de 2009, toda vez que solo había cotizado un total de 793 semanas, de las cuales 261 habían correspondido a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, a pesar de haber acreditado un total de 1.031; que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tenía derecho a la pensión de vejez, en los términos de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el tiempo de servicio militar obligatorio que prestó debía tenerse en cuenta para efectos de acreditar el número de semanas en pensiones, de acuerdo a lo que estipulaba el Decreto 1950 de 1973.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que mediante la Resolución 023914 del 26 de agosto de 2009 había negado la pensión de vejez solicitada, por solo haberse acreditado 797 semanas. Sobre el resto de los hechos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no eran tales.

En su defensa propuso las excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 21 Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2011 (fls. 44-45), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda presentada en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 9 de septiembre de 2011 (Fls 69 a 73), confirmó en su totalidad la sentencia proferida en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no era objeto de discusión que el demandante estaba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de iniciar su vigencia el 1 de abril de 1994, superaba los cuarenta años de edad y tenía más de 15 años cotizados al sistema de seguridad social en pensiones.

Igualmente, que estaban acreditados 18 meses de servicio militar equivalentes a 77.14 semanas. Adujo que para conceder la pensión de vejez bajo los supuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se requerían 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, presupuestos que, dijo, no cumplía el demandante, toda vez que solo reunía un total de 961,14 semanas cotizadas, al régimen de prima media administrado por el ISS, de las cuales 263 semanas correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Precisó que no era posible sumar a las referidas cotizaciones los tiempos públicos no cotizados, que correspondían a 77,14 semanas, bajo el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto ese régimen sólo autorizaba contabilizar semanas cotizadas al ISS; que únicamente a la luz del literal f, de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, era posible adicionarle dicho tiempo público, pero bajo la condición de someterse integralmente a los lineamientos previstos en el régimen de seguridad social integral en mención; que a pesar de haber cesado el demandante de cotizar el día 30 de octubre de 2008, tampoco reunía en esa fecha el mínimo de 1.125 semanas exigidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión pretendida, pues aun tomando en cuenta el tiempo de servicio militar, solo totalizaba 1.038 semanas en toda su vida laboral, que no le alcanzaban para configurar el derecho al que aspiraba bajo el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

Finalmente, concluyó que el demandante no reunió los requisitos mínimos exigidos por las normas antes referidas, que consagraban el derecho deprecado, por la insuficiencia en la densidad de semanas y el tiempo que había acreditado el actor para obtener la pensión solicitada, lo que consideró acorde con la jurisprudencia de esta Sala. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y a continuación se estudian, de manera conjunta, ya que ambos son propuestos por vía directa, denuncian el mismo cuerpo normativo, se apoyan en similar argumentación y persiguen la misma finalidad.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa de «interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la fundamentación del cargo, sostiene el censor que la prestación fue negada por el Tribunal, porque consideró que no era procedente la sumatoria de tiempos de los sectores público y privado para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición, salvo que se acogiera íntegramente a la Ley 100 de 1993; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley en mención al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios; que ésto se colige de la literalidad de la norma, en los términos que enseña el artículo 27 del Código Civil.

Señala que: No hay allí en la disposición normativa limitantes, solo se hace alusión a un tiempo de servicios enmarcado en un periodo o a una edad, para ser derechohabiente del tránsito de legislación de pensiones. Es obvio que cuando el parágrafo se está refiriendo al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace al régimen de transición, que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la transición. Argumenta, para reforzar su tesis, que se debe acudir a los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, los cuales, según su criterio, deben ser aplicados al caso bajo examen, ya que reglan el tránsito legislativo en el régimen privado, y «reconocer (sic) la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara, diamantina y contundente las normativas en cita y deben ser interpretadas de manera sistemática que no (sic) aislada y siempre mirando al fin del tránsito legislativo» Finalmente, precisa que no puede decirse que con sumar tiempos para aplicar el tránsito legislativo en pensiones se esté violando el principio de inescindibilidad y que esto solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003; que la finalidad del régimen de transición es proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que para aquellos que no se encontraren cobijados por el tránsito legislativo; que, en todo caso, de existir duda en la interpretación de la norma, por disposición del artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 20 y 21 del CST, se debía aplicar el principio de favorabilidad.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa, de «infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En el desarrollo de la acusación utiliza el censor idénticos argumentos que en la anterior, a los cuales agrega que dicha sumatoria de tiempos no es ninguna novedad en nuestra legislación, ya que de tiempo atrás se permitía en el sector público; y que la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años; por lo que «resulta incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, como lo admite el Tribunal que el actor está en el régimen de transición, y siendo ello así, la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley y en este caso acaece lo propio».

RÉPLICA Sostiene que el Tribunal realizó un análisis exhaustivo y profundo del régimen de transición y los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que no vulneró las normas enlistadas en la proposición jurídica. Manifiesta que se encuentra plenamente demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición y, por tal motivo, le es aplicable lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, pero, no alcanzó a cumplir con los requisitos allí establecidos, al no tener 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ni 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, sin que se le puedan sumar las semanas laboradas en el sector público.

Agrega que si bien es cierto la Ley 100 de 1993 trajo en su articulado la posibilidad de sumar tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, esta opción solo se aplica para aquellas pensiones que se concedan con posterioridad al 1 de abril de 1994, es decir, que se reconozcan con el cumplimiento de los presupuestos establecidos por la Ley 100 de 1993 y no como erróneamente lo afirma el recurrente, de forma extensiva, también para aquellas pensiones que se reconozcan de acuerdo al régimen de transición, ya que tal interpretación viola el principio de inescindibilidad de la ley laboral.

CONSIDERACIONES No es objeto de debate en sede de casación que el recurrente es beneficiario del régimen de transición estipulado en la Ley 100 de 1993, debido a que al momento de entrar en vigencia, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años y tenía más de 15 años cotizados al sistema de seguridad social pensional, tal y como lo encontró establecido fácticamente el Tribunal.

Ha sostenido de manera pacífica y reiterada esta Corporación que para acceder a la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, solo es permitido sumar las semanas efectivamente cotizadas a dicha administradora de pensiones, sin que puedan ser adicionados tiempos servidos al sector público, tal como el prestado al Ministerio de Defensa Nacional, pues los reglamentos del ISS expresamente no lo contemplan.

En concordancia con lo anterior, el sentenciador de segunda instancia ninguna equivocación jurídica pudo cometer al no sumar los tiempos públicos laborados por el demandante, para efectos de obtener la pensión conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012 rad. 42849 sobre esta particular temática, se afirmó: Estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al no contabilizar para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, el tiempo servido por el actor al Ministerio de Defensa sin cotizaciones, toda vez que para efectos de adquirir esa prestación periódica con arreglo a los reglamentos del Instituto o en aplicación de los mismos en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo pueden contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas a esa Administradora de pensiones, bien sea por los servidores estatales o privados.

Ahora bien, la previsión que trae el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular para efectos de la pensión de vejez, los aportes al Instituto con los de las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, y el tiempo servido en el sector público, como expresamente lo indica el precepto es para efectos de la pensión de vejez del inciso primero, que es la consagrada en la misma Ley 100 y que se rige en su integridad por ella, y no la de los regímenes anteriores cuya aplicación es posible en virtud del régimen de transición. En sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.

N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.

De conformidad con lo anterior, no cumplió el actor el requisito mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 785 del mismo año, pues no demostró haber sufragado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, pues en ese lapso acumula 50 semanas.

Ni tampoco 1.000 en toda la vida laboral, como lo afirmó el Tribunal en el fallo gravado, donde aceptó que registra 882 semanas de aportes. De acuerdo con el anterior criterio, no puede en el presente asunto sumarse el tiempo cumplido por el demandante como servicio militar, equivalente a 77.14 semanas (f. 26 del cuaderno principal), al tiempo cotizado al ISS, a efectos de acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, que le es aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (sentencias CSJ SL 42818, 19 oct. 2011 y CSJ SL 44821, 17 abril 2013) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, ya que es a él a quien le corresponde adecuar los hechos a las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso, para subsumirlo en la norma jurídica que contiene el derecho, sin que esté sometido a las calificaciones que de los hechos o las disposiciones legales hagan las partes.

Hasta este punto, está claro que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no cumple con los requisitos de pensión de vejez establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. No obstante, no puede pasarse por alto que al recurrente también lo cobija lo regulado para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 en su artículo 7, por lo que se hace necesario determinar si a la luz de la norma en cita, el tiempo servido por el demandante en el servicio militar, equivalente a 77.14 semanas, puede sumarse a las semanas que cotizó al Instituto de Seguros Sociales.

Antaño la Sala sostenía que el tiempo servido que no se hubiera aportado a una caja de previsión social no podía ser sumado para completar los 20 años de aportes a los cuales hace referencia el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Sin embargo, esta postura fue objeto de revisión y rectificación en la sentencia CSJ SL4457-2014 del 26 de marzo de 2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en las que se ha señalado que el hecho de que una entidad no hubiera realizado los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación; al respecto se dijo: (…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

De lo expuesto se concluye que el Tribunal cometió un error jurídico al no analizar el derecho conforme a los términos de la Ley 71 de 1988. Error trascendente que desconoce el derecho del recurrente a que se le sumen los tiempos de servicio cotizados al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de Defensa Nacional con el fin de obtener su pensión por aportes, de manera tal que los cargos son fundados, por lo que se casará la sentencia recurrida.

Antes de proferir la decisión de instancia se ordenará que por Secretaría se oficie al I.S.S, hoy Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral correspondiente al señor Eliécer de Jesús Vélez Pulgarin identificado con la cedula de ciudadanía 8.280.883 especificando de manera clara y detallada si existe o no mora en el pago de aportes por parte de algunos de los empleadores.

Historia laboral que la Secretaría pondrá a disposición de las partes por el término de tres días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para fallo. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (09) de septiembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIÉCER DE JESÚS VÉLEZ PULGARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer se ordena que por Secretaría se oficie al I.S.S, hoy Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral correspondiente al señor Eliécer de Jesús Vélez Pulgarin especificando de manera clara y detallada si existe o no mora en el pago de aportes por parte de algunos de los empleadores.

Una vez allegada la documental mencionada la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres días a partir de la fecha de su recibo, de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00