Radicación n.° 49456 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL3233-2018 Radicación n.º 49456 Acta 26 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DORA NANCY DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Dora Nancy Domínguez Domínguez solicitó se condenara al ISS a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, por el deceso de Jaime González Sierra, a partir del 6 de noviembre de 2006, con los correspondientes intereses de mora. Expuso que el causante cotizó al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 7 de abril de 1975 hasta el 8 de marzo de 1989; que convivió con el afiliado entre 1977 y el día de su muerte, el 6 de noviembre de 2006; que por Resolución 18695 de 2008, la demandada le negó la prestación, porque el afiliado no cotizó semana alguna en los 3 años anteriores al deceso, como tampoco le otorgó la indemnización sustitutiva, porque había operado la prescripción. Sostuvo que Jaime González Sierra tiene más de 300 semanas cotizadas antes de la Ley 100 de 1993, por manera que cumple las exigencias del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aunque falleció «en vigencia de la Ley 100 de 1993».
El ISS (fls. 22-25) aceptó el lapso durante el cual Jaime González Sierra cotizó al ISS, la fecha de su deceso, la calidad de compañera permanente de la demandante, la reclamación de la prestación y la negativa de la entidad a otorgarla; también, el cumplimiento de los requerimientos del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1996 pero, aclaró, que tal normativa «fue derogada por la Ley 100 de 1993», y que la ley aplicable por la fecha de fallecimiento de afiliado es la 797 de 2003.
Negó los restantes hechos. Explicó que la negativa se da a partir de la no satisfacción de las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues revisada la historia laboral del cotizante, cuenta 622 semanas en total, ninguna en los 3 años anteriores a la muerte. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali el 15 de junio de 2010, y en ella declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al ISS de las pretensiones e impuso costas a la demandante (fls. 58 a 69).
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la apelación de Dora Nancy Domínguez Domínguez, mediante la sentencia gravada, la de primer grado fue confirmada, con costas a la actora (fls. 5-13). Para el Tribunal, la preceptiva aplicable al litigio es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual reprodujo. Luego de remitirse a la Resolución 18695 de 2008, advirtió que lo que motivó la negación del derecho, fue la insuficiencia de semanas cotizadas.
En función de verificar tal requisito, se ocupó de examinar la historia laboral (fls. 31 y s.s.) de Jaime González Sierra, de la cual extrajo que registró aportes desde el 7 de abril de 1975 hasta el 8 de marzo de 1989, de donde coligió que no tenía el mínimo de cotizaciones exigidas, pues el asegurado solo cotizó durante su vida laboral 622.1429 semanas, «lo que fácilmente permite deducir que no alcanzó a sufragar las 50 semanas exigidas por la norma durante los últimos tres (3) años anteriores a su fallecimiento».
Enseguida, razonó: Ahora bien, si bien (sic) es cierto que la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia tiene determinado que por vía constitucional, esto es en aplicación del principio de la condición más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Nacional (sic), es factible conceder el derecho demandado, cierto es también, y según lo sostenido por la misma Corporación, en el principio de la condición más beneficiosa, impera el principio general según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social y si en el caso de autos lo es la Ley 797 de 2003, para conceder la prestación se deben cumplir las exigencias demandadas por la citada norma, que fue lo que precisamente no se dio en autos.
Copió apartes de la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 35945 y anotó que, conforme a la jurisprudencia laboral, era improcedente el derecho reclamado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En dos partes de la demanda de casación la demandante expresa: «Demostrado así como queda el cargo, este debe prosperar por lo que la honorable Sala de Casación laboral de la Corte debe casar la sentencia y en sede de instancia proceder tal como se solicita en el capítulo sobre Alcance de la Impugnación».
En el título «ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN», no hace manifestación alguna. El recurrente formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente, que serán resueltos de manera conjunta, dada la identidad de la vía de ataque seleccionada, la similitud en la argumentación y la unidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que produjo infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 48 del Código Procesal del Trabajo, 20 del Acuerdo 224 de 1966, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1, 13 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 11, 42, 44, 48 y 53 de la Constitución Política.
Dice no discutir que es la «única beneficiaria» de la pensión de sobrevivientes, por ser la compañera de Jaime González Sierra, quien cotizó 622.1429 semanas al ISS desde el 7 de abril de 1975 hasta el 8 de marzo de 1989 y falleció el 6 de noviembre de 2006. Aclara que reprocha la normativa que aplicó el ad quem para definir el derecho; y advierte que desacertó al indicar que la Sala de Casación Laboral ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa, pero no cuando la persona fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Asegura que los aportes realizados antes de la expedición del Decreto 758 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, fueron incorporados a la Ley 797 de 2003, es decir «que dicha ley se encuentra inmersa en las diferentes cotizaciones» que hizo el asegurado; que el estatuto acogido por el ad quem no puede lesionar los derechos fundamentales a la seguridad social, protegidos por la Constitución Política y por la Convención Internacional de Derechos Humanos, de la cual hace parte Colombia, y a los jueces corresponde hacer uso de la norma más benévola.
Asegura que esta Corte ha aplicado la norma más favorable, cuando a pesar de ocurrido el fallecimiento en vigencia de la Ley 100 de 1993, el afiliado no alcanzó 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al deceso o no estaba afiliado al Sistema y no reunía el mínimo de semanas en el año anterior a su muerte; por tanto: (…) al haber cotizado 300 semanas bajo la anterior normatividad Decreto 758 de 1990, aprobado por el Acuerdo 049 de 1990 (sic), es decir bajo el Decreto 3041 de 1966 (sic), por tanto, se daba aplicación a esta norma para reconocer la pensión de sobrevivientes por ser la norma más favorable, aunque la norma aplicable no era la vigente al momento del fallecimiento.
Se pregunta si 50 semanas cotizadas al Sistema en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, que se exigen actualmente, representan más que 622 semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «que fueron incorporadas al nuevo sistema». Aduce que «el cambio jurisprudencial de la Corporación», es regresivo, al dar aplicación a la norma vigente a la muerte del afiliado; que la no entrega de los aportes de un trabajador a sus beneficiarios, representa un enriquecimiento sin causa, pues engrosan el patrimonio del ISS.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por interpretación errónea del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Manifiesta no discutir los supuestos fácticos que halló probados el Tribunal, como que Jaime González Sierra cotizó al ISS 622 semanas; que se le negó la prestación, por no contar 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento y que la última cotización fue el 8 de marzo de 1989.
Expone que el Tribunal hizo suyos los argumentos expuestos por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 35945; que también indicó, que esta Corporación ha definido que tratándose de dos regímenes pensionales como el del Acuerdo 049 de 1990 y el de la Ley 100 de 1993, es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pero cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, «no se debe dar ese principio», de donde se sigue que dicha interpretación atenta contra el trabajador y su familia, desatiende el principio de favorabilidad y transgrede los derechos fundamentales, pues los aportes del afiliado fallecido ingresaron al Sistema de Seguridad Social antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, pero se niega la prestación por la fecha del fallecimiento en presencia de una ley que exige 50 semanas cotizadas en los 3 años previos a la muerte.
Agrega: (…) acaso los aportes a pensiones del trabajador fallecido que cumplió con los requisitos del artículo 20 numeral a) del acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 no son los mismos aportes que fueron incorporados al nuevo sistema de seguridad social en pensiones pero (por) (sic) solo por el hecho de no haber fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 (sic) no se debe tener en cuenta 622 semanas cotizadas al Seguro Social, siendo más de las exigidas por la norma vigente al momento del fallecimiento y que dejó derecho el asegurado a la pensión de sobrevivientes, existiendo entonces conflicto entre las normas que debe interpretarse la más favorable al trabajador.
Alude a la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 36664 con la precisión de que «en un caso sobre la condición más beneficiosa, a la pensión de sobrevivientes del fallecido en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero con requisitos del Acuerdo 049 de 1990 cumplidos, se aplica este último». VIII. RÉPLICA Destaca que la demanda carece de proposición jurídica, pues el acápite se titula pero nada plantea, razón que estima suficiente para relevarse de hacer pronunciamiento alguno sobre los cargos.
IX. CONSIDERACIONES Cierto es, que en el acápite de alcance de la impugnación, nada solicita el recurrente; sin embargo, dicha deficiencia pude excusarse, por la expresión que la censura utiliza para finalizar los dos cargos, al pedir a la Corte la casación de la sentencia, y por la fundamentación de los mismos, de la cual se desprende su intención de que en instancia, esta Sala revoque el fallo del juzgado y acceda a las pretensiones del escrito inaugural.
Por la vía de ataque seleccionada y porque así expresamente lo indica la censura, están fuera de discusión los siguientes hechos probados en el proceso: que Jaime González Sierra, i) falleció el 6 de noviembre de 2006, ii) realizó aportes desde el 7 de abril de 1975 hasta el 8 de marzo de 1989, iii) no cuenta 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la muerte y, iv) cotizó durante su vida laboral un total de 622.1429 semanas.
En esencia, el demandante discute la norma seleccionada por el Tribunal para solucionar la controversia; considera que el juzgador de alzada incurrió en yerro jurídico al razonar que la Sala de Casación ha admitido la aplicación de la condición más beneficiosa en la pensión de sobrevivientes, pero no, cuando el deceso se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003; lo acusa de haber desconocido el principio de favorabilidad, y sostiene que pese a que la muerte ocurrió en 2006, el afiliado cumplió los requerimientos del Acuerdo 224 de 1996 para la concesión de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios.
La primera inquietud que importa despejar, es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser solventado a la luz de la ley vigente a la fecha de la muerte, conforme a inveterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, de ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.
Sobre el principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal expresó: Ahora bien, si bien (sic) es cierto que la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia tiene determinado que por vía constitucional, esto es en aplicación del principio de la condición más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Nacional (sic), es factible conceder el derecho demandado, cierto es también, y según lo sostenido por la misma Corporación, en el principio de la condición más beneficiosa, impera el principio general según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social y si en el caso de autos lo es la Ley 797 de 2003, para conceder la prestación se deben cumplir las exigencias demandadas por la citada norma, que fue lo que precisamente no se dio en autos.
Lo anterior denota que el colegiado, en realidad, no analizó la prestación a la luz del mencionado principio, del cual solo mencionó haber sido aplicado por la Sala de Casación Laboral –no en los términos en los que lo entiende el impugnante-, y se mantuvo en que debieron cumplirse las exigencias de la Ley 797 de 2003, circunstancia que por sí sola no apareja la casación de la sentencia, pues en instancia se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el ad quem y es que a la demandante no le asiste el derecho reclamado.
En lo que se refiere a la aplicación de la condición más beneficiosa, conforme a la sentencia CSJ SL4650-2017, cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, tal suceso debe sobrevenir dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la citada ley, es decir, a más tardar el 29 de enero de 2006, para que sea posible acudir a la norma anterior, Ley 100 de 1993, en su versión original, por manera que como en el caso analizado ocurrió el 6 de noviembre de 2006, debía aplicarse en su integridad la Ley 797 de 2003.
Así se pronunció la Sala de Casación Laboral en el aludido fallo: De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, Radicación n° 45262 32 es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del Radicación n° 45262 33 principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado En todo caso, cumple aclarar, no es posible que el asunto del que se ocupa la Sala se resuelva bajo la égida del Acuerdo 224 de 1966, como lo persigue el recurrente, en tanto no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, y hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de establecer cuál se ajusta a las condiciones particulares del causante o cuál resulta más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Esa ha sido la postura de la Sala de Casación Laboral, expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL3868-2017, CSJ SL2111-2018, CSJ SL1595-2018 y CSJ SL1983-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 224 de 1966, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no ocurre en el caso bajo examen, de suerte que tampoco le asiste razón a la censura al afirmar que se afectó su derecho a la seguridad social, por la no aplicación de la preceptiva que más le favorece.
Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que como se indicó es el estatuto aplicable a la controversia, contiene dos hipótesis: la primera, es satisfacer 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, densidad que no se acreditó, en la medida que el afiliado cotizó hasta el 8 de marzo de 1989. La segunda, prevista en su parágrafo primero, que indica que se puede reconocer esa prestación si se aportaron el número de semanas mínimas exigidas para la pensión de vejez en el régimen de prima media, que corresponde al previsto en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, que exige 1000 semanas a 2004, 1050 a 2005 y 1075 a 2006, año en el cual falleció González Sierra, las cuales no logró completar, pues tan solo se acreditaron 622.1429.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha extendido el alcance de ese parágrafo a los afiliados que fallecen pero que eran beneficiarios de la transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, «asimilando la fecha del fallecimiento del afiliado con la edad mínima requerida en el citado acuerdo», tal como asentó, entre otras, en la sentencia CSJ SL9497–2017.
Aun si se tuviera a Jaime González como beneficiario del régimen de transición, por contar más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó 500 semanas entre el 6 de noviembre de 1986 y la fecha de su muerte, 6 de noviembre de 2006, mucho menos 1000 semanas en cualquier tiempo, para que sus beneficiarios lograran obtener la pensión de sobrevivientes.
De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. Se impondrán al recurrente las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que DORA NANCY DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00