Radicación n.° 52111 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL3232-2018 Radicación n.º 52111 Acta 26 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LADYS ESTHER MENDOZA DE PINTO, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C., en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ladys Esther Mendoza de Pinto solicitó se condenara al ISS a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, por la muerte de Julio Cesar Pinto Nieto, a partir del 10 de junio de 2009, las mesadas pensionales «comprendidas entre el 17 de febrero de 2009», día en que falleció el afiliado «y hasta la fecha en que se produzca en forma tracto sucesiva el pago de la mesada pensional», las adicionales de junio y diciembre y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Apoyó sus pretensiones en que Julio César Pinto Nieto falleció el 17 de febrero de 2009, con 527 semanas cotizadas al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que en su calidad de cónyuge del afiliado, solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada por no tener cotizaciones en los 3 años anteriores al deceso y, en cambio, le otorgó la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.

El ISS se opuso a las pretensiones (fls. 70-74) y formuló como excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, pago y/o compensación y prescripción. Aceptó todos los hechos, excepto que a 1 de abril de 1994, Pinto Nieto tenía cotizadas 527 semanas y, aclaró, que conforme a su historia laboral no tenía 500 semanas sin interrupción. Expuso que no se cumplieron las exigencias de la Ley 797 de 2003, pues el afiliado no dejó cotizadas 50 semanas en los 3 años anteriores a su muerte, tal cual lo destacó al expedir la Resolución 022511 de 2009.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá (fls. 85-86), el 1 de junio de 2010, y en ella resolvió: 1) Condenar a la entidad demandada, Instituto de Seguros Sociales (…) a reconocer y pagar a Ladys Esther Mendoza de Pinto la pensión de vejez a partir del 17 de febrero de 2009 en cuantía inicial de $496.900 valor correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2009, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley, conforme a lo considerado en este proveído, autorizándose descontar lo que se hubiese pagado por concepto de indemnización sustitutiva, tal como se expuso en la parte motiva. 2) Condenar a la entidad demandada (…) a reconocer y pagar a la demandante (…) los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 17 de febrero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la condena acá impuesta. 3) Condenar en costas a la parte demandada por haber sido la vencida en juicio.

Tásense por Secretaría. 4) Se declaran no probadas las excepciones propuestas en la presente demanda (sic). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación del ISS, mediante la sentencia gravada, la de primer grado fue revocada para, en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones en su contra. No se impusieron costas (fls. 92-93).

El Tribunal recordó que el a quo cimentó su decisión, en el principio constitucional y legal de favorabilidad. Asentó que en desarrollo del instituto de la condición más beneficiosa, es posible aplicar 2 o más preceptos normativos que regulan o regularon el asunto, no por virtud del régimen de transición, sino por acreditación de requisitos exigidos en su vigencia, para acceder a determinada prestación; que tal modalidad del principio de favorabilidad, parte de la premisa de que los varios regímenes pensionales sean aplicables al asegurado y que en su vigencia se cumplieron los requisitos exigidos por ellos.

A continuación, razonó: Ahora bien, entrando concretamente a la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que esta posibilidad, ósea la aplicación del principio de favorabilidad, resulta viable solo si el fallecimiento ocurre en vigencia del artículo 46 de la ley 100 del 93 y, en consecuencia, se aplicaría la norma inmediatamente anterior o sea el acuerdo 49 del 90 aprobada por el decreto 758 del mismo año, pero no así cuando el diferendo jurídico presenta el fallecimiento en vigencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y se persigue con eso entonces, con la aplicación del principio, revivir las previsiones del 46 de la ley 100 del 93.

En varias sentencias, entre otras la radicada bajo el número 36065 de julio 14 de 2009, la Corte ha reiterado este pronunciamiento diciendo lo siguiente «de otra parte la Corte tiene averiguado y definido que el principio de la condición más beneficiosa no resulta de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la ley 100 del 93 en su redacción original, a la hipótesis que el fallecimiento del causante se hubiese producido en vigencia de la ley 797 de 2003, es decir, a partir del 29 de enero de 2003».

Tal orientación doctrinaria aparece vertida entre otras, en la sentencia del 11 de febrero del 2009 radicación 35080, en la que la Corte explicó en un caso similar, que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa solo se daría si no se encontraba vigente la ley 797. Memoró que el a quo, por el principio de la condición más beneficiosa aplicó el Acuerdo 049 de 1990, luego de constatar que antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, el causante ya acumulaba una densidad de 300 semanas y que por ello era transmisible el derecho: Sin embargo, como se observa en este caso la situación fáctica analizada y de acuerdo por lo analizado por la Corte (sic) en donde se ha enfatizado que no es posible aplicar la condición más beneficiosa considerando que el fallecimiento del actor sucedió en vigencia de la ley 797 de 2003.

En ese orden de ideas, la posibilidad pensional debía analizarse bajo esas prerrogativas del artículo 12 de la ley 797 de 2003, porque sencillamente era la disposición vigente al momento del deceso, que fue el 10 de junio del 2009. Resulta entonces forzoso revocar en su integridad la decisión de primer grado, pues como se explicó el requisito que exigía la ley era haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte del causante, requisito que no se demostró en el caso que ocupa hoy a la Sala.

En consecuencia, se revoca en su integridad la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente, que serán resueltos de manera conjunta, dada la vía de ataque, la similitud en la argumentación y la unidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, «modificado por el artículo 1º» de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 literal b), 25 literal a) y 27 numeral 1 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con lo dispuesto en los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

Expresa su conformidad con los hechos que tuvo como probados el Tribunal. Señala que su reproche tiene que ver con que el juez de alzada no hizo una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso, de acuerdo al principio de la condición más beneficiosa. Acepta que a la fecha del fallecimiento de Pinto Nieto, estaba vigente la Ley 797 de 2003, cuyas exigencias para la pensión de sobrevivientes no cumplió; no obstante, sí satisfizo las del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, pues cotizó en total 527 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual conlleva que la situación de la recurrente deba definirse al amparo del artículo 25 del citado Acuerdo.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa de los artículos 6 literal b), 25 literal a) y 27 numeral 1 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con lo dispuesto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 1, 2 y 11, «en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 11 modificado por el art. 1º de la Ley 797 de 2003, 13 literal f y 288 de la Ley 100 de 1993», en relación con los artículos 1, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Precisa que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, pero se aparta de la sentencia impugnada, en tanto la ley que gobierna el asunto es el Acuerdo 049 de 1990 y no la 797 de 2003. Asevera que la cuestión a definir se adecúa a la disposición dejada de aplicar por el ad quem, por virtud de los principios rectores de la seguridad social; proporcionalidad, equidad y condición más beneficiosa y de los artículos 48 y 53 constitucionales.

Aduce que si la muerte del cotizante hubiera ocurrido un mes después de su retiro del sistema, en vigencia de Acuerdo 049 de 1990, sería beneficiaria de la pensión que reclama, en atención a las semanas sufragadas, que son un número mayor a las requeridas por aquella normativa. VIII. RÉPLICA Manifiesta que la sentencia impugnada se apoya en decisiones jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral, y está avalada por el artículo 230 de la Constitución Política, que obliga al fallador a someter sus decisiones a la ley, a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, preceptiva por la cual el ad quem no podía aplicar norma distinta al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

IX. CONSIDERACIONES En los términos de las acusaciones, está fuera de discusión que Julio Cesar Pinto Nieto falleció el 17 de febrero de 2009 y que cotizó 527 semanas en toda su vida laboral, ninguna en los 3 años anteriores a su muerte. El error jurídico que la censura atribuye al ad quem es que hubiera estudiado la pensión de sobrevivientes, a la luz de la Ley 797 de 2003, siendo que por virtud de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, ha debido aplicar el Acuerdo 049 de 1990.

Esta Corte tiene definido de antaño, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe definirse bajo la égida de la preceptiva legal vigente al momento del deceso del cotizante o pensionado, que en el caso bajo examen es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por manera que no erró el Tribunal en la selección del marco legal que definiría la controversia.

Contrario a lo que propone la recurrente, no es posible afirmar que en búsqueda de la condición más beneficiosa, el intérprete de la norma acuda a preceptos legales pretéritos, sin límite alguno. Como lo ha explicado con claridad la jurisprudencia del trabajo (CSJ SL4650-2017), esta figura se caracteriza por operar en tránsitos legislativos, con el fin de habilitar la aplicación de disposiciones inmediatamente anteriores a la que se encuentre vigente al momento del evento o supuesto de hecho que da lugar a la prestación, por tanto, no estaban llamados a disciplinar la controversia los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del invocado principio, por no tratarse de la norma anterior.

Bajo los parámetros fijados en la mencionada sentencia CSJ SL4650-2017, es viable que un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, goce de la prerrogativa de la condición más beneficiosa y adquiera el derecho conforme a la normativa anterior –artículo 46 de la Ley 100 de 1993-, solo si la muerte ocurrió entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que aquí no sucede, pues Julio Cesar Pinto Nieto murió el 17 de febrero de 2009, por manera que no hay lugar a verificar si se cumplen exigencias de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como se mencionó en apartados anteriores, el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento y, por tanto, no causó el derecho con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, según el parágrafo 1 de la misma disposición, es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que de acuerdo a la jurisprudencia laboral incluye a quienes como beneficiarios del régimen de transición, estuvieran cobijados por el Acuerdo 049 de 1990.

Aun si esta Sala tuviera a Pinto Nieto como beneficiario de la transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar más de 40 años a la entrada en vigencia de dicho estatuto, la censura no acusa la sentencia en función de demostrar que las 527 semanas de cotización con las que en total cuenta el afiliado, fueron sufragadas en los 20 años anteriores al deceso, aunado a que dicho número resulta muy inferior a las 1000 semanas que en cualquier tiempo contempla el Acuerdo.

De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. Se impondrán al recurrente las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso que LADYS ESTHER MENDOZA DE PINTO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00