(-( República de Colombia Corte Suprema dé Justicia Sala de Casación Lateral Sala de OBSCORIMIMII N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL32314022 Radicación n.° 87366 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de julio de 2019, en el proceso que siguió en su contra OSVALDO ENRIQUE MARTELO USECHE.
I.
ANTECEDENTES Osvaldo Enrique Martelo pseche, llamó a juicio a la sociedad Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., con el objeto de que se condenara a pagarle las tesantías, primas de servicios, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de cancelar, la «indemnización por despido injusto», los aportes a seguridad social en pensión, las sanciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST por la no consignación de la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87366 cesantía en «PROTECCIÓN» y el no pago de los salarios y prestaciones reclamadas; y, las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, relató que el 22 de diciembre de 2009, suscribió con la demandada, contrato de trabajo a término indefinido y comenzó a laborar en el cargo de «COMPRADOR DE ELECTRODOMÉSTICOS», devengando inicialmente, un salario de $3.800.000 mensuales; que el 21 de octubre de 2013, el jefe de relaciones laborales, le comunicó la terminación del contrato, con indicación de los motivos de la decisión. Señaló que el 11 de octubre de 2013, no asistió a su lugar de trabajo «por estar convencido de haber obtenido permiso verbal de su jefe que había pedido con antelación de un mes, dado que su cuñado venía de los Estados Unidos a presenciar el partido con él y poder ausentarse [ ]»; que el 24 de septiembre de ese ario, le comunicó a su jefe que «la empresa Samsung» le había extendido una invitación para un evento, pero le cedió las boletas porque «tenía compromisos» y aquella se las «aceptó gustosa».
Adujo que en el acta de descargos había manifestado que el día 15 de octubre de 2013, cambió el turno con un compañero de trabajo, lo que su jefe aprobó, pues le expresó que «hiciera lo que consideraba, que no había problema»; que no laboró la tarde del 11 de octubre de 2013, y estuvo convencido de que había obtenido la autorización de su superior para ausentarse del puesto de trabajo, sin embargo fue desvinculado de la empresa, «cuando la supuesta falta, si la hubo, no era motivo suficiente para dar por terminado el contrato».
SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 87366 Manifestó que la causal alegada por la accionada para despedirlo, no está descrita en el reglamento interno de trabajo como justa causa y no obs1ante haberle expresado la empleadora que violó los artículo § 58 y 60 del estatuto laboral, «olvidó» contemplar que en el reglamento, «esa falta no era considerada como GRAVE y en caso de duda, conforme el artículo 53 de la Constitución Política, se debe aplicar la situación más favorable al trabajador», por lo que podía sancionarse y no optar por el despido.
Adicionó que la empleadora al momento de liquidar sus prestaciones, lo hizo con un alario inferior al realmente devengado; que para el ario 2011 ascendía a $5.959.471, para 2012, a $5.749.213, para 2013, a$5.526.817, en consecuencia, pide se condene a la accionada, a reliquidar sus prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a seguridad social en pensión, debido a que las bonificaciones entregadas eran constitutivas de salario, eran «periódicas por el cumplimiento de metas en ventas y las entregaban anualmente en dos pagos para la misma época», las cuales dejaron de cancelar durante la relación laboral, y no fueron contabilizadas como salario, así: en el ario 2011, $21.240.410, en 2012, $15.685.864 y en 2013, $10.926.093 (f.°1 a 11 y 65 a 69).
Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a lps hechos, admitió la fecha de los extremos del vínculo laboral, la modalidad del contrato suscrito, el cargo desempeñado por el actor, el monto del salario inicial que devengó, el hecho del despido y las causales alegadas SCUUPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87366 la comunicación del 21 de octubre de 2013; sobre los demás, señaló que no eran ciertos.
En su defensa, argumentó que «la falta cometida por el actor, es considerada como grave y por lo tanto justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, conforme lo establece el artículo 70, numeral 6, 10, 15, 25, 30, 32, 36 en armonía con el 66 numeral 12, 25, 26 y 39 del Reglamento Interno de Trabajo»; y al estar comprobada la falta, la empresa se encuentra facultada por el artículo 62 literal a), numeral 6 del CST, para dar por terminada la relación laboral, por cuanto existe falta grave calificada como tal en un reglamento interno de trabajo.
Propuso las excepciones de mérito de prescripción, caducidad, buena fe, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.°80 a 90). H. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, dictó fallo el 11 de abril de 2018 (f.°CD 209), mediante el cual dispuso:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., a reconocer y pagar a favor del demandante, OSVALDO ENRIQUE MARTELO USECHE, la suma de $13.334.601,40 por concepto de indemnización por despido injusto.
SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte demandada 1 ].
TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de los demás cargos formulados en su contra. Inconformes, con la decisión, ambas partes la impugnaron. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 87366 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió sentencia el 24 de julio de 2019 (f.°217 CD) mediante la cual, resolvió:
PRIMERO. REVÓCASE la sentencia de 11 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla al interior del proceso ordinario laboral de primera instancia, promovido por OSVALDO ENRIQUE MARTÍNEZ USECHE contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., en su lugar se dispone:
SEGUNDO. CONDÉNASE a la demandada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. a reliquidar las prestaciones sociales canceladas al demandante a partir del ario de 2011.
TERCERO. DECLÁRASE parcialmente probada la excepción de prescripción sobre las primas, intereses de cesantías, la sanción, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que se causaron con anterioridad al 14 de junio de 2013.
CUARTO. CONDÉNASE a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., a pagar a favor del demandante OSVALDO ENRIQUE MARTÍNEZ USECHE las siguientes sumas: • $4.200.697.25 por la diferencia de auxilio de cesantías, causado desde el 1 de enero de 2011 hasta el 21 de octubre de 2013. • $109.270.93, por la diferencia de intereses sobre cesantías causado a la terminación del contrato de trabajo. • $910.507.75, por concepto dt primas de servicio, causadas a partir del 14 de junio de 2013. • $467.823.16, por concepto de reliquidación de 12.46 días de vacaciones, reconocidos en la liquidación del contrato de trabajo, suma que a la fecha de su pago deberá indexarse. • CONDÉNASE a la demandada a pagar a favor del demandante, al fondo de pensiones al que esté afiliado, los valores a que a continuación se identifican y en los meses que se detallan así: En el ario 2011 cancelará las cotizaciones sobre la suma de $10.710.205 en cada uno de los meses de abril y mayo.
En el ario 2012 cancelará las cotizaciones sobre la suma de $7.842.932 en cada uno de los meses de abril y mayo. En el ario 2013, cancelará cotizaciones sobre la suma de $5.897.870 en el mes de marzo y $5.028.223 en el mes de julio. SCLA.1PT-10 V.00 5 Radicación n.° 87366 CONDENASE a la demandada a pagar a favor del demandante, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, desde el 22 de octubre de 2013 hasta el 22 de octubre de 2015, que alcanza la suma de $141.251.611,55.
A partir del 23 de octubre de 2015 deberá pagarle al demandante intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación y certificado por la Superintendencia Financiera sobre las prestaciones sociales adeudadas.
QUINTO. ABSUÉLVASE a la demanda de las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. CONDENASE en costas de primera instancia a la demandada. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal aludió a la carga de la prueba y determinó como marco normativo y jurisprudencial, lo previsto en los artículos 53 de la C.N., 1757 del Código Civil, 164, 167 y 176 del CGP y 60 y 61 del CPTSS, además de la sentencia de esta Sala, CSJ SL11325- 2016.
Tras tener por demostrada por parte de la empleadora, la justeza del despido del actor, por haber incurrido en la conducta grave calificada como tal en el contrato de trabajo y el Reglamento Interno de Trabajo, se refirió a la petición relacionada con la reliquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, por el pago deficitario que realizó la accionada con omisión de las sumas diferentes al salario devengado y destacó que, [ ] los cheques que contienen los pagos mencionados por el demandante, que corresponden a los aportados con la demanda, observándose solo en uno de ellos que el girador es la empresa demandada, entre tanto la llamada a juicio al responder a estos hechos los negó y a renglón seguido manifestó, que tales situaciones SCIJUPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 87366 son afirmaciones del demandante, que no son hechos notorios, por ende, dijo que al demandante le correspondía aportar la prueba para su demostración, así, como quiera que el único argumento de defensa de la demanda, se limitó a negar haber realizado los pagos que el demandante afirmó haber recibido, la prosperidad de las pretensiones del promotor del juicio referente a la reliquidación de prestaciones sociales, están condicionadas a que en el juicio se haya probado, que en efecto, la demandada realizó todos o alguno de esos pagos, sin que sea dable que el juzgador analice aspectos diferentes, como lo hiciera la juez de instancia, quien entró a verificar si los mismos constituyen o no factor salarial, pues ir más allá de ello, implica estudiar argumentos de defensa no expuestos por la llamada a juicio, lo que vulneraría los derechos al debido proceso y defensa del demandante, toda vez que la demandada en ningún momento indicó que esos pagos no constituían factor salarial o que los hubiere realizado por conceptos diferentes a la remuneración del servicio, sino que de manera tajante negó la realización de los mismos.
Encontró demostrado que el accionante recibió el pago de las siguientes sumas que tendría como factor de salario: $10.710.205 el 26 de abril de 2011 e igual suma el 14 de mayo de 2011, como lo verificó con el informe rendido por Bancolombia al juez de primer grado; $7.842.932 y $7.842.932 el 29 de marzo y 20 de abril de 2012; $5.897.870 y $5.028.223 el 20 de marzo y el 3 de julio de 2013, mediante los cheques n.° 0004020, 00041667, 62429 y 70549, en su orden.
Dijo que el auxilio de cesantía era exigible a la terminación del contrato, por ello, correspondía su reliquidación, de acuerdo con el artículo 253 del CST y las dos bonificaciones que le fueron pagadas al actor en el ario 2011, no tenidas en cuenta para tales efectos. Verificadas las operaciones aritméticas, procedió a reliquidar las prestaciones del actor y las diferencias a su favor, teniendo en cuenta el salario variable percibido teniendo en cuenta la prescripción parcial sobre los intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones causadas.
SCUOPT -1 O V.00 7 Radicación n.° 87366 En cuanto a la indemnización moratoria, por la omisión de la demandada en el pago completo de las prestaciones a la fecha de extinción del vínculo laboral, coligió que su conducta no estuvo revestida de buena fe; destacó que «de la valoración que debe hacerse de los medios probatorios específicos del proceso», no existió ninguna que le permitiera inferirla, toda vez que su respuesta al libelo introductor, [ ] no se basó en consideraciones de que los pagos que efectuó no constituían factor salarial, sino que llegó al punto de negarlos y solicitar que se probara en juicio que en efecto los había realizado, conducta no propia de un empleador, que quiere demostrar ante la justicia, que actuó convencido de que tales pagos no constituían salario, sino de alguien que quiso entorpecer el establecimiento de la verdad, acorde con lo que ha dicho la jurisprudencia, entre otras sentencias, la CJS SL11436-2016.
En cuanto a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dijo que procedía su condena, dado que se halló demostrado la falta de «pago total de las cesantías» por no inclusión de la bonificación reclamada para efectos de liquidación y la ausencia de buena fe de la demandada, por lo que ordenó su reconocimiento desde el 14 de junio de 2013 hasta el 21 de octubre del mismo ario, fecha de terminación del contrato, ya que habían prescrito las correspondientes a lapsos anteriores; así mismo, las diferencias en los aportes a pensión de los arios 2011, 2012 y 2013 en los que no se tuvieron en cuenta los factores salariales para establecer el IBC.
W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 8 a Radicación n.° 87366 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide la recurrente a la Corte, la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto, a partir del numeral 2° de su parte resolutiva, impuso condenas a mi mandante por ajuste de prestaciones sociales, vacaciones indexadas y aportes a la seguridad social, y en cuanto condenó a la indemnización moratoria prevista en los artículos 65 del CST, 29 de la ley 789 de 2002 y 99 de la ley 50 de 1990.
En su lugar, solicito que, en sede de instancia, principalmente, se confirme la decisión de primer grado que absolvió por los conceptos por los que el Ad quem condenó y se concluya que lo procedente es la absolución total para la demandada. En subsidio, pido que, casada la sentencia en la parte arriba indicada relativa a las sanciones moratorias, se confirme la absolución impartida por el A quo en lo tocante con tales conceptos.
Sobre costas se resolverá de conformidad. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia impugnada es violatoria de la ley por vía indirecta por aplicación indebida de «los artículos 27, 65(29 ley 789 de 2002), 127(14 Ley 50 de 1990), 128 (15 de la ley 50 de 1990), 249, 306 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 99 de la ley 50 de 1990; como violación medio los artículos 167, 176 del CGP; 60, 61, 145 del CFT y 55.
Le atribuye al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes errores de hecho: 1°. Afirmar en contra de la realidad que el único argumento de defensa de la demandada está en que negó haber realizado los pagos extraordinarios que el demandante afirmó. 2°. Atribuirle a la demandada que en ningún momento indicó que esos pagos adicionales al salario ordinario, no constituían factor SCLIUPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87366 salarial o que los hubiere realizado por conceptos diferentes a la remuneración del servicio, sino que de manera tajante negó la realización de los mismos. 30.
Sostener, en contra de la realidad, que la demandada al defenderse «no se basó siquiera en consideraciones de que (sic) los pagos que efectuó no constituían factor salarial sino que llegó al punto de negar los pagos y solicitar que se probara en juicio que en efecto los había realizado». 4°. Concluir que no existe prueba que le permita al juez inferir la buena fe, al no tener en cuenta que la accionada propuso la excepción de buena fe. 5°.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada cumplió puntual y rigurosamente todas sus obligaciones salariales y prestacionales con el demandante, incluyendo el pago de lo arrojado por la liquidación final del contrato de trabajo. 6°. Atribuirle a la demandada, sin fundamento probatorio alguno, que su conducta fue la de 'alguien que quiso entorpecer el establecimiento de la verdad'. 7°.
Dar por demostrado en contra de la verdad, que la demandada frente al demandante actuó de mala fe y no aceptar como verdad que la empresa en todo momento actuó de buena fe. Sostiene que los anteriores errores, se produjeron por la mala apreciación de la «contestación de la demanda como documento y pieza procesal (fs. 80 y ss)» y «los cheques con sus correspondientes consignaciones de folios 34 a 41»; y, por la falta de valoración de: i) la liquidación de contrato de trabajo (f.°105- 136); ii) la cláusula novena del contrato de trabajo (f.°91 a 94); iii) la comunicación de la demandada del 21 de octubre de 2013 (f.°107); iv) los certificados de pagos a la seguridad social (f.°109 a 133); y) los reportes de pagos de cesantías (f.°42, 134 y 135); y, vi) el certificado de trabajo del actor.
Para la demostración del cargo, aduce que «el meollo del conflicto» consiste en determinar si unos pagos extraordinarios SCLAJPT-10 V.00 'o Radicación n.° 87366 que la empresa hizo al accionante en los últimos arios de la relación laboral, eran de carácter salarial; que el ad quem no efectuó ningún análisis en ese sentido, con el argumento de que la demandada no lo alegó y por tanto no podía entrar a estudiar su naturaleza, toda vez que «el único argumento de la defensa consistió en negar que había realizado los pagos que el demandante afirmó».
Sin embargo, coligió que los referidos pagos sí constituían factor salarial, como si existiera úna presunción legal sobre el particular y de manera «ligera» e impuso a la accionada unas condenas por reajuste de cesantías, intereses, primas, vacaciones indexadas, aportes a la seguridad social y además, las sanciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.
Afirma que la suerte del proceso depende del criterio de si la demandada no alegó sobre la naturaleza salarial de los pagos extralegales o, por el contrario, se verifica con la contestación de la demanda, que sí argumentó que carecían de tal connotación. Aduce que, si se revisa la respuesta al texto de la demanda que corrigió el actor, se obtiene que la accionada abordó el tema del salario a partir del hecho décimo primero, y si bien al responder esos hechos, «en su mayoría los negó e invocó el deber de probar que incumbe a quien afirma tener un derecho, lo cual concuerda con el principio universal de la carga de la prueba», el Tribunal no tuvo en cuenta que al responder el décimo octavo y décimo noveno y expresó: ((Al parecer desconoce lo establecido en el artículo 128 del CST, [ ] que no constituye salario las SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 87366 sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como bonificaciones entre otros».
Advierte que al afirmar el actor que las bonificaciones entregadas por la empleadora constituyen salario y esta respondió «NIEGO EL PRESENTE HECHO», e invocó el contenido del artículo 128 del CST, es evidente que no es cierta la inferencia del juez colegiado, en cuanto a que su único argumento consistió en negar que realizó los pagos afirmados por el demandante.
Asegura que, en el acápite de fundamentos y razones de derecho de la respuesta al libelo introductor, manifestó: 'En lo atinente a los reajustes que reclama por supuesta bonificación habitual, el artículo 128 del CST, estableció cuales conceptos no son salarios, y estar esos pagos dentro de esa modalidad de acuerdo a las afirmaciones del demandante, no es procedente tenerlo como factor salarial y por ende es inexistente el reajuste que se reclama'.
Dice que con ello, se encuentran probados los tres primeros yerros fácticos en los que incurrió el sentenciador colegiado y consecuentemente los siguientes, toda vez que si la enjuiciada cuestionó la naturaleza jurídica de los pagos extraordinarios realizados al demandante, «no es cierto que se hubiera dirigido a entorpecer el proceso y, de contera, su conducta no puede ser tenida como de mala fe», por cuanto allegó pruebas sólidas, como fue la cláusula novena contenida en el contrato de trabajo (f.°93), mediante la cual las partes convinieron la exclusión salarial de los pagos extralegales esporádicos y voluntarios que le hizo al actor.
SCLAlPT-10 V.00 12 to Radicación n: 87366 Afirma que Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., al momento de liquidar el contrato, tomó como base el salario reconocido por ambas partes como retribución ordinaria, lo que el trabajador no cuestionó, tampoco negó lo pagado ni alegó tardanza o mora; que el documento de folio 107, corrobora que en la misma fecha de la terminación del contrato, la empresa cumplió su deber de «permitirle al' demandante el retiro del saldo de sus cesantías del fondo correspondiente» y con los obrantes a folios 109 a 133, se acredita lo relacionado con los aportes a la seguridad social e igualmente con el contenido de los documentos de folios 42, 134, 135.
Arguye que el Tribunal se equivocó al inferir la mala fe de la accionada porque negó haber entregado los cheques de los pagos extraordinarios, pero no tuvo en cuenta que «una cosa es la conducta en el marco de la relación laboral, que es la que hay que tener en cuenta para decidúlsobre la sanción moratoria, y otra cosa es la conducta procesal que, naturalmente, es posterior a la terminación del contrato y ql2e, por consiguiente, no tiene nexo con lo acontecido en su vigencia».
Insiste en que erró el ad qUem, al ignorar que los pagos realizados eran esporádicos, no eran regulares ni periódicos y al no tener una causa específica (en los cheques y sus comprobantes no aparece concepto alguno), solo podían atribuirse a la liberalidad del empleador», por cuanto las partes acordaron de manera expresa en el contrato, que «esos pagos extralegales, distintos a la retribución ordinaria de los servidos del actor, no se tendrían como constitutivos de salario, lo cual significa que se SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n." 87366 acogieron a la facultad que se consigna en la parte final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990».
Agrega que el certificado de trabajo de folio 30, indica el último salario devengado por el demandante, sin que lo hubiere refutado o tachado de falso; que con base en este se realizó la liquidación definitiva del contrato, lo que «muestra coherencia en el tratamiento de la relación laboral y avala la conducta de buena fe de la empresa, pues en forma inmediata a la terminación del contrato procedió a liquidar y pagar los salarios y prestaciones debidos al actor, partiendo de una base salarial concordante con el verdadero monto del salario» es decir, la demandada canceló lo que creía deber.
VII. RÉPLICA El demandante sostiene que recibió las bonificaciones de manera periódica a partir de 2010, segundo ario al servicio de la demandada; que por haber ingresado en diciembre de 2009, para esa época no tenía derecho a la misma; que de la cláusula novena del contrato de trabajo, se desprende que su pago no era por mera liberalidad del empleador, sino la retribución directa por la prestación del servicio, como incentivos por cumplimiento de metas en el ario inmediatamente anterior, como se acredita con los testimonios recaudados en el proceso.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que al momento de la liquidación definitiva, la demandada no tuvo en cuenta como factor constitutivo de salario, las bonificaciones canceladas en la SCLAJPT-10 V.00 14 (I Radicación n.° 87366 vigencia del vínculo laboral; que la conducta asumida, no estuvo revestida de buena fe, en tanto se limitó a negar su pago e instar al accionante a su probanza en el juicio, porque sus afirmaciones «no eran hechos notorios» y por ende le correspondía aportar la prueba para su demostración. Para el sentenciador, la respuesta de la accionada era suficiente para tener por demostrado el factor salarial de las bonificaciones recibidas por Martelo Useche, sin que fuera menester «el análisis de aspectos diferentes más allá de lo expuesto por la llamada a juicio», toda vez que no negó la naturaleza de salario aducida y tampoco indicó que los hubiere realizado por conceptos diferentes a la remuneración de su servicio, «sino que de manera tajante negó la realización de los mismos», lo que conllevó concluir que debía reliquidar las sumas canceladas por prestaciones, vacaciones y aportes a pensión del accionante y condenar a las sanciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.
La censura muestra inconformidad con la anterior conclusión, debido a que a su juicio, el fallador se equivocó al valorar su respuesta a la demanda y las consignaciones efectuadas mediante cheques y, por falta de apreciación de los demás documentos denunciados, lo que lo condujo a la comisión de sendos yerros fácticos y consecuentemente a no tener por demostrado, que cumplió «puntual y rigurosamente» con todas sus obligaciones contractuales, lo que «muestra coherencia en el tratamiento de la relación laboral y avala la conducta de buena fe de la empresa».
SCIMPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87366 Se encuentran por fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) que Osvaldo Enrique Martelo Useche, laboró para Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., desde el 22 de diciembre de 2009 hasta el 21 de octubre de 2013; ii) que ocupó el cargo de «COMPRADOR DE ELECTRODOMÉSTICOS» (f.°20 a 24 y 30); y, iii) que en esta data, fue despedido por la demandada por justa causa (f.°25 a 29 y 31).
La censura reprocha al juzgador su razonamiento, en cuanto consideró que la respuesta al escrito inicial fue limitada, pues se concretó a negar la mayoría de los hechos, y a trasladar al demandante el deber de probar el carácter salarial de las bonificaciones e ignoró lo que respondió sobre los hechos décimo octavo y décimo noveno. Descendiendo a las pruebas denunciadas como mal apreciadas, se observa que en el escrito de contestación a la demanda, la empleadora manifestó (f.°85 y 86): AL DECIMO OCTAVO: NIEGO EL PRESENTE HECHO.
Como puede apreciarse, son afirmaciones del demandante, o su apoderado, le incumbe a la parte actora probar el supuesto de hecho, y por no ser un hecho notorio ni afirmaciones o negaciones indefinidas, requiere prueba para su demostración. (Art. 177 CPC). Al parecer desconoce lo establecido en el artículo 128 del CST, el cual establece que no constituye salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como bonificaciones entre otros.
AL DÉCIMO NOVENO: NIEGO EL PRESENTE HECHO. Al parecer desconoce lo establecido en el artículo 128 del CST, el cual establece que no constituye salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como bonificaciones entre otros. SCLAJPT-10 V.00 16 I t. Radicación n.° 87366 De las respuestas, deduce la Sala que en efecto, la demandada si hizo mención a que conforme al art 128 del CST, que excluye como constitutivo de salario, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, pero sin exponer verdaderos razonamientos por los cuales debía descartarse que los pagos por bonificaciones efectuados al actor, no eran constitutivos de salario, lo que resulta insuficiente, en la medida en que correspondía a la accionada aducir el destino y finalidad de sus pagos, pues el demandante afirmó que los montos recibidos eran periódicos «por el cumplimiento de metas en ventas y las entregaban anualmente en dos pagos para la misma época».
Igual cita del artículo 128 del CST, hizo en el acápite los «Fundamentos y Razones de defensa» en la contestación de la demanda, pero con ello se corrobora que nada arguyó para desvirtuar, controvertir o explicar que las referidas bonificaciones no tenían connotación salarial. De los cheques denunciados de folios 34 a 41, tampoco expone qué dicen estos medios de prueba ni en qué consistió el error del sentenciador plural o a qué conclusión debió arribar; por el contrario, de tales documentos se extrae que las fechas y los valores girados por la demandada a favor de Martelo Useche, son coincidentes y aparece el nombre del suscriptor o girador «SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A.» y «OLIMPICA S.A.», con la anotación de «PÁGUESE UNICAMENTE AL PRIMER BENEFICIARIO».
SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87366 En la cláusula novena del contrato (f.°93), acusada de falta de valoración, se pactó: Desde ahora las partes convienen que cualquier pago extralegal en dinero o en especie, distinto a la retribución de servicios no será constitutivo de salario ni factor para el cómputo de indemnización ni de prestaciones sociales de acuerdo con lo previsto en el Artículo 15 de la Ley 50/90, tales como: comisiones, incentivos por resultados, así mismo, alimentación, vestuario, habitación, transporte.
Lo transcrito no conduce a inferencias distintas a las que obtuvo el ad quem, pues es claro que la empleadora convino la desalarización de cualquier pago o emolumento extralegal, pretendiendo restarles la naturaleza de salario, en contravía de lo dispuesto en el artículo 127 del CST, por cuanto las bonificaciones pagadas al demandante, tenían como destinación, la retribución directa del servicio prestado.
De modo que ninguna relevancia tiene la estipulación contractual que desnaturalice el carácter salarial de cualquier emolumento recibido por el trabajador, ya que, si el pago realizado es consecuencia directa de la labor desempeñada, constituirá salario, en virtud del principio de la primacía de la realidad, consagrado en el artículo 53 de la C.N. según el cual «prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» (CSJ SL 2852-2018).
A juicio de la Corte, en ningún dislate incurrió el juzgador, por cuanto, las bonificaciones extralegales sí remuneraban directamente el servicio prestado por el actor, por cuanto en la cláusula novena del contrato laboral, ninguna aclaración se hizo. SCLAWT-10 V.00 18 1 Radicación n.° 87366 En cuanto al certificado laboral (f.°30), expedido el 7 de abril de 2014 por Coordinador Nacional de Prestaciones Sociales, solo consta el vínculo laboral con el demandante, los extremos temporales de la relación, el cargo desempeñado y la última asignación ordinaria por $4.616.310, que no varían las conclusiones del juez colegiado, relacionadas con la no inclusión como factor de salario las bonificaciones reclamadas con fines de promediar la base de liquidación de prestaciones sociales.
La comunicación de fecha 21 de octubre de 2013 (f.°107), -dirigida al demandante-, señala las razones aducidas por la empleadora como causales para despedir con justa causa, lo que no se controvierte en este recurso, en tanto el Tribunal le concedió razón a la impugnante y no discutió el accionante. Sobre los documentos denunciados como los reportes de pagos a la seguridad social, de cesantías y liquidación del contrato (f.°109 a 136), cabe destacar que no conducen a demostrar que la demandada incluyó los valores pagados por bonificación que echó de menos el trabajador al momento de la liquidación de sus prestaciones sociales, con destino a integrar el IBC para aportes a pensión. Para recabar en lo expuesto, la accionada no logró acreditar la independencia de los referidos pagos ni que estos tuvieron finalidad distinta a la de retribuir el servicio prestado por el accionante, porque al haber una relación directa con la actividad para lo cual se contrató, tal remuneración constituye salario bajo la égida de lo dispuesto en el artículo 127 del CST, que señala que es salario «todo lo que recibe el trabajador en SCIAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87366 dinero o en especie como contraprestación directa del servido, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte».
En providencia SL2852-2018, esta Sala en caso de similar contorno al que aquí se debate, señaló: En ese contexto, es oportuno reiterar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL12220-2017, [ ]: De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.
Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa ( ). En este asunto, como se explicó, es claro que el empleador no logró acreditar la independencia del contrato de cesión de derechos de imagen respecto al contrato laboral, ya que no existe un solo elemento de persuasión que indique que hubo una explotación comercial real y efectiva de la imagen del trabajador.
Antes bien, aparece demostrado que los denominados derechos de publicidad se causaban exclusivamente por la participación del jugador en los torneos Primera A del fútbol colombiano, o sea, por el hecho de la prestación de sus servicios profesionales ( ). Lo expuesto no significa que la celebración de contratos de cesión o autorización de uso de la imagen de los jugadores de fútbol con fines económicos, sea per se un arquetipo propio de una relación de trabajo, con efectos salariales.
Desde luego que no. Lo que debe quedar claro es que los pagos derivados de los denominados formalmente por el club deportivo «cesión de derechos de publicidad» o «cesión de derechos de imagen» en realidad son retributivos de la prestación de los servicios del demandante como jugador de fútbol profesional que, en consecuencia, no corresponden a un uso comercial de su nombre o figura por fuera de la competición. Por esta misma razón, otro tipo de percepciones, derivados genuinamente de contratos de cesión de imagen disociados de la práctica deportiva, como sería el caso de los pactados directamente con las marcas comerciales para la explotación de la imagen, no caen en el ámbito laboral y, por tanto, concurren con el contrato de trabajo.
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 87366 Cabe agregar que esta Corboración ha sido enfática al señalar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 ibídem, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, en tanto la facultad de las partes' en tal sentido no es absoluta y no se puede restar el carácter salarial a conceptos que por naturaleza lo son.
La exégesis del 128 del CST fue expresada por la Corte en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, en los siguientes términos: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y « no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).
Y adicionalmente, en sentencia CSJ 5L1798-2018, en asunto en el que se discutió también la naturaleza salarial de unos pagos como los aquí reclamados, dijo: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por, el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;
(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (y) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).
SCLA3PT-10 V.00 2! Radicación a.° 87366 En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.
Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. (Subrayas fuera de texto). El artículo 127 del CST, reza: Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso y obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
(Subrayas fuera de texto). Lo discurrido es suficiente para concluir que no le asiste razón a la censura en cuanto a los yerros fácticos que le asigna al juzgador plural, por lo que el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte impugnante, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $9.400.000 que será liquidada en el juzgado, en los términos dispuestos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 87366 la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de julio de 2019, en el proceso laboral seguido por OSVALDO ENRIQUE MARTELO USECHE contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. Costas, como indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ poNNEFZ JIMENA IS EL GAnD(51 7 rAJARDO J GE P A SÁNCHEZ SCLA)PT-10 V.00 23