Radicación n.° 57981 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3231-2019 Radicación n.° 57981 Acta 27 Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALFONSO CAICEDO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM, y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR TELECOM y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación con un 75% de lo devengado durante el último año de servicios, incluidos los factores extralegales. Reclamó el pago de las diferencias causadas y no sufragadas, desde el reconocimiento hasta el pago, junto con el retroactivo y la indexación sobre las diferencias.
Informó que la demandada le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 1811 de 14 de agosto de 2008 por $1.107.007, y mediante Resolución 14713 de 28 de julio de 2009, le fue negada la reliquidación que impetró. Afirmó que para liquidar la pensión de jubilación, se debe tomar como ingreso base, el valor certificado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (PAR), con inclusión de los factores extralegales.
Aseveró que se hallaba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto cumplió 55 años de edad el 31 de marzo de 2008 y laboró más de 15 años al 1 de abril de 1994; que trabajó hasta el 28 de febrero de 1995, cuando se retiró en virtud de haberse acogido a un plan de retiro voluntario; que la pensión de jubilación se le reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, pero sin incluir los factores salariales que devengó en el último año de servicio, tales como primas de navidad, de antigüedad, semestral, anual, de vacaciones, gradual mensual y de saturación, ni el auxilio de almuerzo y las «vacaciones en dinero», en los términos del Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom 089-A de noviembre 28 de 1985.
Dijo que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Informó que Telecom giró a Caprecom $8.517.000.000 en 1997 y $7.949.000.000 en 1998, para cubrir los aportes de seguridad social de los trabajadores y que la demandada reconoció las pensiones de jubilación con todos los factores salariales hasta el 18 de septiembre de 2002, fecha a partir de la cual se liquidaron, sin incluir los factores extralegales; además, hizo un aporte del 5% de lo devengado para seguridad social en salud y pensiones (fls. 2 a 17).
Caprecom se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción, inexistencia del derecho y buena fe. Negó que el actor estuviese cobijado por los artículos 23 y 27 de la convención colectiva de trabajo, porque ya se hallaba retirado del servicio y, en consecuencia, no se le omitieron los elementos salariales convencionales señalados, porque ya no era beneficiario; tampoco, admitió que el Acuerdo de la Junta estipulaba esos ingredientes, ni que solo hasta el 18 de septiembre de 2002, hubiera reconocido las pensiones de jubilación con todos los factores; igualmente, negó el aporte del 5% para seguridad social.
Sostuvo que la liquidación de la pensión de jubilación tuvo en cuenta los valores señalados en el Decreto 1158 de 1994, conforme lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL 26 feb. 2002, rad. 17192 (fls. 120 a 126). La Sociedad Fiduciaria del Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A. Fiduciar S.A., rechazaron las pretensiones y formularon las excepciones que denominaron imposibilidad de proferir sentencia de fondo contra la Sociedad Fiduciaria del Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. y la Fiduciaria Popular S.A. Fiduciar S.A., inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, presunción de legalidad de los Decretos 1615 y 2062 de 2003 y 4781 de 2005, buena fe, pago y compensación. Dijo que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda y que, conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, solo se deben incluir los factores legales, que trascribió (fls. 295 a 313).
Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso como excepción, falta de legitimación por pasiva. Dijo que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda (fls. 488 a 507). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 08 de noviembre de 2010, absolvió a «CAPRECOM Y FIDUPREVISORA S.A. » de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor (fls. 588 a 594).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó la decisión e impuso costas al apelante. El Tribunal estimó que el actor no acreditó la convención colectiva de trabajo en debida forma, dado que solo allegó fragmentos; que tampoco demostró que se hubiera hecho un «cálculo actuarial» con inclusión de los factores extralegales, consignados en la RTS (fl. 25), y estimó que el solo hecho de devengarlos es insuficiente para incorporarlos al IBL, en tanto no se probó que sobre ellos, se hubiese practicado la deducción del 5% dispuesta en el Acuerdo 089 de 1985 de la Junta Directiva de Caprecom.
Tras memorar que, conforme al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el salario base de cotización está constituido por el promedio de lo devengado por el trabajador particular, precisó que, según el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1 del Decreto 1158 de 1994, el salario mensual de base para calcular el IBC de los servidores públicos, está integrado por: a) la asignación básica, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor salarial, d) prima de antigüedad, ascensional, y de capacitación cuando sea factor salarial, e) dominicales y festivos, f) trabajo suplementario o de horas, o jornada nocturna y la g) la bonificación por servicios prestados.
Luego de trascribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estimó que el actor era beneficiario del régimen de transición, en tanto al 1 de abril de 1994 contaba más de 40 años y, en consecuencia, se le debía pensionar con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los requisitos. Reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 27 mar. 1998, rad. 10440 y coligió que Caprecom no estaba obligada a incluir como ingredientes salariales otros diferentes a los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, derogado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la del juzgado y condene conforme a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica.
Dada la senda de ataque escogida, la identidad en la proposición jurídica y la similitud en la argumentación, serán resueltos conjuntamente los 2 primeros. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1986, 314 de 1996, 419 de 1997, 6 de 1945 y 4 de 1966, así como de los Decretos 2661 de 1960, 3267 de 1963, 129 de 1976, 1240 de 1989, 1743 de 1966 y 1045 de 1978, y el Acuerdo 089-A de 1985 de Caprecom, «en relación con la aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994».
Argumenta que el ad quem incurrió en un grave error, al dar aplicación al Decreto 1158 de 1994, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, en tanto debió aplicar la Ley 33 de 1985 en su totalidad, dado que la pensión se reconoció con fundamento en dicha disposición; estima que por pertenecer al régimen de transición, la prestación se debió calcular con soporte en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, de ninguna manera con el Decreto 1158 de 1994.
Arguye que independientemente del carácter legal o extralegal de los pagos, se hicieron los descuentos del 5% con destino a la caja de previsión, por lo cual tales factores deben colacionarse al momento del cálculo de la pensión; insiste en que la Ley 33 de 1985 «trae inmerso el monto sobre el cual se debe calcular la pensión que es el 75% de lo devengado en el último año», de suerte que establecer el IBL en la forma prevista en la Ley 100 de 1993, transgrede los principios de favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad e inescindibilidad.
CARGO SEGUNDO Tras denunciar la violación directa de las mismas disposiciones señaladas en el cargo anterior, cuestiona al Tribunal «en relación con la interpretación errónea del parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del Decreto 1158 de 1994. Reprocha interpretación errónea del Decreto 1158 de 1993, debido a que la enunciación de los factores salariales no es taxativa, sino enunciativa, lo cual significa que se deben tener en cuenta no solo los allí enunciados, sino todos los demás, legales o extralegales, devengados en el último año de servicios.
En consecuencia, la pensión se debió liquidar en los términos señalados en el Acuerdo 089 de la Junta Directiva de Caprecom, pues no se puede omitir la regulación interna y los rubros sobre los que aportó. RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Telecom y Teleasociadas en Liquidación, conformado por la Fiduciaria Popular S.A. Fiduciar y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria, dice que la demanda de casación adolece de falencias, pues en los 3 cargos denuncia decretos y leyes, sin especificar la disposición supuestamente violada, ni el concepto de la violación; que aunque en los 2 primeros cargos, se menciona el parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida e interpretación errónea, no explica en que consistió el desatino. Adicionalmente, dice que el Tribunal aludió al inciso 3, que no al parágrafo 3, dado que esa norma no existe.
Argumenta que, en los 2 primeros cargos, se hace referencia a los factores salariales convencionales no incluidos, pero olvida que, al presentar la acusación por vía directa, las conclusiones fácticas del Tribunal son aceptadas, de suerte que permanecen inatacadas inferencias tales como que la convención colectiva de trabajo no fue acreditada ni, por contera, los ingredientes salariales convencionales.
CONSIDERACIONES Si bien, las deficiencias técnicas que la réplica enrostra a los 2 primeros cargos son ciertas, la Sala estima prudente resolver de fondo, en tanto se trata de falencias superables. Para ese propósito, basta memorar que en incontables ocasiones, la Corte ha reiterado que, en tratándose del régimen de transición, el monto de la pensión, la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones, se tendrán en cuenta los requerimientos del ordenamiento jurídico al que pertenecía el afiliado; no obstante, en lo que concierne al ingreso base de liquidación, la jurisprudencia tiene definido que se tendrá en cuenta el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el establecido en el 21 del mismo estatuto, según se trate de un afiliado al que le faltaren 10 años o más para el 1 de abril de 1994.
Una vez más, en sentencia CSJ SL388-2018, la Sala reiteró: En efecto, sin dejar de lado que el demandante es beneficiario del régimen de transición del último precepto citado, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que a los beneficiarios de dicho régimen se les garantizó el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios o de cotizaciones y monto; pero para llegar a este monto, el ingreso base de liquidación para quienes les faltare menos de diez años es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho.
Y como el actor nació el 24 de septiembre de 1953, los cincuenta años de edad los cumplió el 24 de septiembre de 2003; luego, es evidente deducir que entre el 1 de abril de 1994 y la última fecha mencionada, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión de jubilación que en este cargo pretende, por lo que el IBL sería el contemplado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Importa precisar, que este criterio no transgrede los principios invocados por la censura, pues según proveído CSJ SL21492-2017: […] como es el propio texto de la ley el que determina la forma de tomar los aspectos que se conservan de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma, pues así lo consideró esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que señaló: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)”.
En cuanto a la norma a aplicar para efectos de establecer los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, por hallarse bajo el régimen de transición, el Tribunal no se equivocó al invocar el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en tanto se trató de una pensión de jubilación legal. Conforme el artículo 1 ibídem, al hallarse el actor en el régimen de transición de Ley 33 de 1985 los factores salariales que han de ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, son a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Así lo dijo la Corte en sentencia CSJ SL13254-2016: Con esa conclusión, el ad quem desconoció que esta Corporación, de manera pacífica ha indicado que la normativa que debe seleccionarse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente al momento de la causación del derecho, la cual, para este caso, es el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, «que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión».
Al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL12349-2014, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013. En virtud de lo anterior, no hay duda del yerro que cometió el Tribunal, pues aun cuando dio por probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consolidó su derecho en el año 2007, esto es, después de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, procedió a calcular el Ingreso Base de Liquidación con los factores salariales previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, cuando en verdad, la norma aplicable es el Decreto 1158 de 1994, con lo que además vulneró las disposiciones acusadas.
(…) Como primera medida, debe aclararse que jurídicamente no es viable tener en cuenta todos los factores percibidos por el demandante, tal y como se solicita en el recurso, en tanto para proceder a calcular la pensión de jubilación de un empleado público o de un trabajador oficial, la misma ley es la que se encarga de excluir algunos ingresos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que, como se dijo en precedencia, es la aplicable al actor.
De lo que viene de decirse, no se demostraron los desatinos atribuidos, por lo cual los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa violación indirecta de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985, 314 de 1996, 419 de 1997, Decretos 2661 de 1960, 3267 de 1963, 129 de 1976, 1240 de 1989, 1743 de 1966 y 1045 de 1978, así como el Acuerdo 089-A de 1985 emitido por Caprecom, en relación con la aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994.
Argumenta que conforme a la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 del mismo año, las pensiones de los servidores públicos se han de liquidar con base en el «PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO DE SALARIOS Y SOBRE LOS CUALES HAYA APORTADO AL ENTE DE PREVISION SOCIAL». Agrega que el Tribunal incurrió en el error de dar aplicación al Decreto 1158 de 1994, a pesar de que el actor es beneficiario del régimen de transición, por manera que se ha debido aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad; por ello, dice, se desconocieron principios como el de favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad, inescindibilidad, e irretroactividad de la ley.
Sostiene que el Tribunal se equivocó, en tanto asumió que en la demanda se había pedido la pensión convencional y ancló su negativa en la ausencia de dicho texto; agrega que no reclamó la pensión convencional, sino que se tuvieran en cuenta dichos factores para la liquidación de la pensión. Dice que en dichos errores incurrió por la apreciación errónea de la demanda (fls. 2 a 7), la circular de 4 de diciembre de 1985 (fl. 66) y la adenda a la convención colectiva (fls. 68 a 69).
Asevera que, si el Tribunal no hubiera aplicado indebidamente las disposiciones señaladas, hubiese revocado la sentencia del juzgado e impuesto condena conforme a las pretensiones de la demanda. RÉPLICA Argumenta que la censura se limita a trascribir la acusación de los 2 primeros cargos, pero olvidó el estudio específico de cada uno de los medios calificados que enlistó, para demostrar los yerros de que se acusa la sentencia. CONSIDERACIONES A pesar de que el cargo se formula por la vía indirecta, la demostración que se hace del mismo, es de estirpe estrictamente jurídica y tampoco cumple con señalar los errores de hecho evidentes en que pudo incurrir el Tribunal.
Estima la Sala que la censura no desarrolla ejercicio demostrativo, se limita a señalar en los numerales 1 a 3 las documentales denunciadas como erróneamente apreciadas, pero no realiza esfuerzo alguno tendiente a demostrar error de hecho, como requisito para la prosperidad de la acusación; no señala qué es lo que dichas documentales expresan, porqué considera que las mismas fueron erróneamente apreciadas y cuál hubiera sido la conclusión específica si se hubieran valorado correctamente.
Con todo, si se considerara superada dichas falencias, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, porque la sentencia del Tribunal no dijo que el demandante pretendiera el reconocimiento de la pensión convencional, sino que la ausencia del texto extralegal impidió constatar una eventual disposición de esa categoría que obligara a la inclusión de componentes salariales, adicionales a los simplemente legales, que no porque hubiese entendido que lo debatido en el proceso, estuviese relacionado con una pensión de jubilación convencional; además si, en gracia de discusión la situación correspondiera a lo que aduce el impugnante, no hubiera pasado de ser una equivocación incidental, sin repercusión en el fondo de lo litigado.
De lo que viene de decirse, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Telecom y Teleasociadas en Liquidación. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de abril de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO CAICEDO GONZÁLEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM, y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR TELECOM y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00