CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3230-2020 Radicación n.° 72623 Acta 30 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARISOL MARTÍNEZ RINCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS EN LIQUIDACIÓN- hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS-.
Se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, con T.P. 60.784 del C.S. de la J, como apoderado de la Sociedad Fiduciaria de Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 2 Desarrollo Agropecuario S. A. – Fiduagraria S. A. en calidad Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado (PAR ISS), conforme a folio 53 del cuaderno de la Corte.
Abstenerse de reconocer personería al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal con T. P. 64401 C.S. de la J. como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, toda vez que no allegó prueba de la calidad en que actúa quien otorga el poder (f.° 89, cuaderno de la Corte). I.
ANTECEDENTES Marisol Martínez Rincón llamó a juicio a Instituto de Seguros Sociales -ISS en Liquidación- hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación -PAR ISS-, con el fin de que se declarara que estuvo vinculada con el demandado, mediante contrato de trabajo. En consecuencia, se condenara a pagar las cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas de vacaciones, de servicios legales y extralegales, de navidad, auxilios de transporte y de alimentación, la indemnización moratoria, el valor que le correspondía cancelar al ISS para la seguridad social y las costas procesales.
Además, se dispusiera la nivelación salarial con los técnicos administrativos grado 16 vinculados al ISS, mediante contrato de trabajo, con el consecuente reconocimiento y pago de los reajustes salariales debidos por toda la relación laboral. Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 3 Subsidiariamente, pidió que se condenará al ISS a cancelarle el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales de la entidad para los años 2010 a 2013; de igual modo, la de indemnización moratoria, que se impusiera el pago de la indexación de cada uno de los derechos reclamados, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles.
Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para el ISS, entre el 24 de noviembre de 1994 y el 30 de junio de 2012, en el cargo de técnico en servicios administrativos en los departamentos de conciliación, cuentas corrientes y la gerencia nacional de pensionados; que la vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; que los jefes de departamentos por sí mismos o por medio de sus asesores le daban órdenes directas; que cumplía horario, que desempeñaba sus funciones en las instalaciones y con los elementos que le proporcionaba la entidad demandada y que acataba sus reglamentos.
Aseguró, que existía personal que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las que tenían técnicos administrativos vinculados al ISS, mediante contrato de trabajo; que a los empleados de planta se le reconocían todas las prestaciones legales a las que tenían derecho los trabajadores oficiales del Estado y la totalidad de prestaciones extralegales que fueron estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL 2001 – 2004; que se encontraba Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 4 vigente, por haberse prorrogado sucesivamente y que la organización sindical era de carácter mayoritario.
Indicó los salarios que devengó durante los años 1994 al 2012 y dijo que, a pesar de cumplir las funciones de los técnicos administrativos vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, estos percibían una asignación básica superior y que se reflejaba en la tabla histórica de salarios de los trabajadores oficiales otorgada por el ISS, a través de oficio suscrito por el jefe de recursos humanos; que nunca se le incrementó su salario en la misma proporción que a estos empleados; que no se le reconocieron las vacaciones, prima de navidad, incrementos por servicios, cesantías, intereses a las cesantías, aportes a la seguridad social, primas extralegales, de vacaciones, auxilios de transporte y de alimentación; que el 30 de junio de 2012, la relación laboral que se dio entre las partes terminó por mutuo acuerdo; que mediante escrito recibido por el instituto demandado el 23 de abril de 2013, la demandante solicitó el reconocimiento de los derechos legales y extralegales que le asisten, quedando agotado el procedimiento administrativo (f.° 207 a 219, cuaderno del principal).
Al dar respuesta, el accionado se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos, aceptó que la actora prestaba sus servicios en las instalaciones y con los elementos suministrados por la entidad; que SINTRASEGURIDADSOCIAL era una organización sindical de carácter mayoritario; que la convención colectiva de Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajo se encontraba vigente y el salario devengado por la petente.
Respecto de los demás, dijo no ser ciertos. En su defensa, formuló como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS, inexistencia de la convención colectiva, innominada, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, no utilización de los mecanismos alternativos de solución conflictos, falta de jurisdicción y/o competencia e inexistencia de la aplicación de la primicia de la realidad (f.° 224 a 239, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de septiembre de 2014 (f.° 320 CD, acta 321, cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante MARISOL MARTÍNEZ RINCÓN y la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (HOY EN LIQUIDACIÓN), bajo la primacía de la realidad sobre las formalidades existió un contrato de trabajo por el término comprendido entre el 24 de noviembre de 1994 y hasta el 30 de junio de 2012.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a reconocer a la demandante las siguientes sumas de dinero: a. $1.650.254 por concepto de auxilio de cesantías por el año 2010 b. $1.699.061 por concepto de auxilio de cesantías por el año Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 6 2011 c. $816.699 por concepto de auxilio de cesantías por fracción del año 2012 d. $2.490.755 por concepto de compensación de vacaciones e. $2.490.755 por concepto de prima de vacaciones f. 2.100.005 por concepto de prima de servicios del año 2010 g. 2.162.114 por concepto de prima de servicios de 2011 h. $.1.796.573 por concepto de prima de servicios por fracción de año 2012 i. $1.575.004 por concepto de prima de navidad por el año 2010 j. $1.622.586 por concepto de prima de navidad por el año 2011 k. $784.031 por concepto de prima de navidad por la fracción del año 2012. l. $1.028.061 por concepto de auxilio de transporte m. $1.061.260 por concepto de auxilio de alimentación n. $3.998.172 por concepto de reintegro del aporte pensional o. $2.832.038 por concepto de reintegro del aporte en salud.
Estas sumas por las cuales se condena a la demandada deberán ser pagadas debidamente indexadas, desde el día 30 de junio de 2012 y hasta la fecha efectiva de pago, de acuerdo con lo expuesto con la parte motiva.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra en la demanda.
CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las prestaciones o los derechos causados con anterioridad al 23 abril de 2010, a excepción de lo relacionado con las vacaciones y la prima de vacaciones respecto de la cual se declarará probada esta excepción con anterioridad al 23 de abril de 2009 QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada, Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.848.000 SEXTO: Si la presente providencia no fuere impugnada envíese al superior en grado jurisdiccional de consulta.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y en grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 2 de octubre de 2014 (f.° 607 CD, cuaderno principal), resolvió: Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia proferida el 8 de septiembre 2014 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y, en consecuencia, se dispone: DECLARAR que entre Marisol Martínez Rincón […] y el Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, existieron tres contratos de trabajo así: El primero comprendido entre el 24 de noviembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2001, el segundo entre el 11 febrero de 2002 hasta el 30 noviembre 2002 y el tercero entre el 16 de abril de 2003 y el 30 de junio de 2012.
SEGUNDO: REVOCAR los literales f, g, y h del numeral segundo de la sentencia proferida el 8 de septiembre 2014, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas y en consecuencia se ABSUELVE al Instituto de Seguros Sociales en liquidación del reconocimiento y pago de la prima de servicios legal.
TERCERO: MODIFICAR parcialmente los literales a), i), j) y k) del numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 8 de septiembre 2014 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva los cuales quedarán así:
SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales en liquidación a pagar a favor de la señora Marisol Rincón identificada con la cédula de ciudadanía 52´069.075 las siguientes sumas de dinero: Por concepto de vacaciones la suma de $2´027.678 debidamente indexados al momento del pago. Literales i), j), y k) por concepto de cesantías la suma de $10.839.845, debidamente indexadas al momento del pago.
CUARTO: ADICIONAR la sentencia proferida el 8 de septiembre 2014 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales en liquidación a pagar a favor de la Señora Marisol Martínez Rincón identificada con la cédula de ciudadanía 52´069.752 las siguientes sumas de dinero: a). Por concepto de prima convencional de vacaciones la suma de $1.078.075, debidamente indexados al momento del pago. b).
Por concepto de intereses a las cesantías convencionales la suma de $246.057, debidamente indexados al momento del pago. c). Por concepto de prima de servicios convencional la suma de $2´747.193, debidamente indexados al momento del pago.
QUINTO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales en liquidación de las pretensiones relacionadas con el auxilio de transporte, el auxilio alimentación, prima de vacaciones legal, Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 8 prima de navidad, reintegro de aporte pensional, reintegro de aporte en salud por las razones expuestas.
SEXTO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2014 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las prestaciones o los derechos causados con anterioridad al 23 de abril de 2010 a excepción de las vacaciones y cesantías conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO: confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás.
OCTAVO: sin costas en la presente instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló como problemas jurídicos determinar: i) la naturaleza del vínculo contractual que unió a las partes; ii) si existió una única relación contractual, conforme a los extremos indicados en la demanda; iii) desde qué fecha se debía empezar a contar el término prescriptivo para reclamar las acreencias laborales; iv) sí había lugar a imponer condena por concepto de intereses, cesantías y prima de vacaciones convencionales; v) el derecho al reconocimiento de la nivelación y/o al pago del incremento salarial; vi) la procedencia de la indemnización moratoria por no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales y vii) sí hay lugar a la devolución de sumas de dinero, por concepto de descuentos a la seguridad social.
Además, las condenas impuestas por el Juez de primera instancia se verificarán surtiendo el grado jurisdiccional de consulta. Indicó como marco normativo el Decreto 2148 de 1992, el artículo 5° Decreto 3135 de 1968, el Decreto 2127 de 1945 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2° del Decreto Ley 165 de 1997, este último Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 9 estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C- 154-1997, en donde dejó claro que los contratos de prestación de servicios podían celebrarse mientras las actividades no se lograran realizar con personal de planta y no generarían una relación laboral y prestaciones sociales siempre que no se acreditara la existencia de un vínculo laboral subordinado, porque en este evento se protegerían todos los derechos del trabajador aplicando el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades.
En este orden de ideas, manifestó que dichas normas era necesario confrontarlas con la documental que existía en el proceso: todos los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante; la certificación de pagos de honorarios, las comisiones, los memorandos y circulares que hacen relación al cumplimiento de horarios y turnos de festividades, las actas de elementos que le fueron entregados, la carpeta de contratación, el cuaderno administrativo que tenía el archivo de la entidad demandada, la convención colectiva, el manual de funciones y requisitos para el desempeño de los empleos del ISS, el interrogatorio de la actora, las declaraciones de Uriel Herrera Rodríguez y Nohora Esperanza Barbosa de García. Coligió, que efectuado el estudio de ese material probatorio y de cara con la normatividad y la jurisprudencia citada, la petente en la ejecución de sus labores no contaba con la autonomía necesaria y propia de los contratos de prestación de servicios, puesto que estaba sometida a las órdenes de sus superiores e igualmente, debía laborar en las Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 10 instalaciones y con los elementos que le suministraba la enjuiciada o aún fuera de las instalaciones de la accionada con la anuencia de esta para el desarrollo de la labor, por ello al aplicar las normas constitucionales y legales citadas se tenía que la relación entre las partes estuvo regida por un vínculo de naturaleza laboral, lo cual desvirtúa el argumento de la contestación de la demanda.
Advirtió, que entre las partes fue ejecutada una relación laboral, pero regida por tres contratos; que las acreencias laborales originadas por el primer y segundo contrato se encontraban prescritas, por lo tanto, solamente se abordaría el estudio respecto de las pretensiones formuladas en la demanda en relación con el contrato que existió entre el 16 de abril de 2003 y el 30 de junio de 2012.
Con relación de la prima de servicios convencional, el artículo 50 de la convención establecía a favor de los trabajadores oficiales dos al año, equivalentes cada una a medio salario, pagaderos en los primeros quince días del mes de junio y de diciembre, respectivamente, su cancelación proporcional quedó condicionado a que el empleado hubiere prestado su servicios, al menos durante la mitad el semestre correspondiente, teniendo en cuenta la afectación de la prescripción y hechas las operaciones aritméticas se tiene la suma de $2.747.193.
Frente a la prima de navidad, prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, esta prestación no aplica para los trabajadores oficiales y tampoco está consagrada en la Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 11 convención colectiva, tal como se constata en los documentos que obran en el expediente. Por lo tanto, revocó esta condena. Respecto a la devolución de aportes a pensión y salud, asentó que los desembolsos efectuados por la demandante al sistema, fueron en virtud del contrato de prestación de servicios y pagados a terceros bajo el convencimiento de que la relación jurídica con la entidad accionada se regía por los presupuestos de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, fueron recibidos por aquellos de buena fe, por lo que no procedía su devolución; que si un empleador no realizara sus aportes correspondientes al sistema, la consecuencia no era el pago de estos al trabajador, sino la cancelación directamente al sistema, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, situación está que se apartó de la pretensión planteada en la demanda, por lo que no hay lugar a devolución. Acerca de la sanción moratoria, aseveró que, respetando el precedente jurisprudencial, se ha señalado que para imponerla en cada caso se debía estudiar la conducta del empleador para determinar si existió una actuación carente de buena fe, «lo que ha sido reiterado en muchísimas sentencias, entre otras, en la proferida en el proceso identificado con la radicación 41.522».
Explicó, que no consideraba que se estuviera apartando del precedente jurisprudencial de las muchas sentencias en las que ha ordenado la Corte la indemnización moratoria, en la medida en que, en cumplimiento del nuevo precedente, se debía realizar el análisis en cada proceso en particular. Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 12 Además, por no condenar «en X o Y juicio» a la indemnización moratoria, no se estaría vulnerando los principios de igualdad o de seguridad jurídica, ya que los casos podrían ser similares, pero no iguales, porque cada asunto se analizaba, de acuerdo con las pruebas que obran en cada proceso.
Precisó que, si bien es cierto respecto de la actuación del ISS en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010 rad 36506, se expuso que había una reiteración de la conducta y que, por ello, era aplicable la sanción moratoria, resaltó que no solamente se debía tener en cuenta para emplear dicha sanción esa circunstancia, sino que era pertinente hacer todo el análisis de la actuación del empleador en la celebración de los contratos.
Argumentó, que los criterios que fueron señalados en la referida providencia no se podían aplicar, en virtud de que fue proferida el 23 de febrero de 2010 y la contratación, en este caso, en especial en el último contrato que es el que se está analizando, fue «el 16 de abril de 2013», es decir, muchísimo antes de ser proferida esa decisión; que aún en sentencias posteriores a la de « 16 de abril de 2013», la Corte había exonerado a la entidad demandada por la indemnización moratoria.
En ese orden de ideas, el hecho de que sean asuntos, al parecer análogos, no significaba que sean iguales y que, por lo tanto, se debían tratar con el mismo criterio, como ya se dijo. Además, en la demanda no se establecieron cuáles son Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 13 los procesos en los que siendo las mismas circunstancias a la de la demandante, se ha condenado a la indemnización moratoria.
En cuanto a los demás aspectos, añadió que en cada uno de los contratos se señaló que no existía personal de planta suficiente para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad, hecho este que no ha sido rebatido en el presente proceso, siendo una de las situaciones que permitía la celebración de contratos de prestación de servicios contemplados en la Ley 80 de 1993.
No encontró que la intención de la entidad al vincular a la demandante haya sido de vulnerar las relaciones laborales por las que debían regirse; que ello no significaba que se desconociera que se desarrolló en la práctica un contrato de trabajo, pero no implicaba que se haya vulnerado la buena fe de la demandante o que se haya actuado de mala fe, por parte de la institución. Agregó, que la anuencia de la accionante, quien conocía las condiciones del desarrollo del contrato y suscribió varios de ellos con la misma entidad, generó en su contratante el convencimiento de que la relación se regía por un contrato de prestación de servicios; que con las pruebas se podía acreditar que la accionante cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en dicho contrato como son la de constitución de pólizas y aportes a seguridad social, en ese orden de ideas, no consideró que la entidad demandada haya actuado de mala fe y la exoneró la de la sanción moratoria.
Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto (f.°39, cuaderno de la Corte): Confirmó la absolución proferida en primera instancia respecto de la indemnización moratoria reclamada con fundamento en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
Revocó la condena a la prima de navidad dispuesta en primera instancia, absolviendo de la misma. Revocó la condena al pago de los aportes efectuados por la demandante, en el porcentaje que correspondía al ISS como empleador. Constituida en sede de instancia se solicita a la H. Corte: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto absolvió de la indemnización moratoria y proceda en su lugar a condenar a la entidad demandada al pago de dicha indemnización. Confirmar la condena dispuesta en primera instancia por primas de navidad y pago a la demandante de los aportes al sistema de seguridad social, en el porcentaje que correspondía asumir al ISS como entidad empleadora.
Proveerá sobre costas. Con tal propósito, formula cuatro cargos que fueron objeto de réplica de forma genérica y se estudiaran a continuación, de manera conjunta el primero y segundo, enseguida el tercero y el cuarto, debido a la unidad temática que plantean y a que la argumentación, así como las normas denunciadas son similares. Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 15 VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida, «el artículo 11 de la Ley 6a de 1945, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Señala como errores de hecho: l. No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal, ni un hecho excepcional. 2.
No dar por demostrado, estándolo que las funciones desempeñadas por la demandante hacían parte del giro ordinario de las labores desarrolladas por la entidad. 3. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada le dio a la demandante abiertamente el tratamiento de trabajadora de la entidad y no de contratista, abusando de la forma contractual utilizada. 4.
Dar por demostrado sin estarlo, que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 6.
Dar por demostrado sin estarlo que en la demanda se pretendió la devolución de los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social en salud y pensiones. 7. No dar por demostrado que en la demanda se solicitó que a la demandante se le reconociera el valor de los aportes que ella pagó al sistema de seguridad social en la proporción que la entidad debió asumir en su condición de empleadora.
Indica, que los anteriores yerros tuvieron origen en: Pruebas indebidamente apreciadas: Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (Fs.65 a 96). Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 16 Los documentos de folios 6 del cuaderno principal y 1,155,525 a 528 del cuaderno No 2, consistentes en las certificaciones emitidas por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en donde constan las funciones desempeñadas por la demandante.
El escrito de demanda (Fs. 207 a 219) Pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal: Certificados de folio s 97, 98, 99, 100, 101 102 y 106, en los que la entidad demandada hace constar que la señora Martínez Rincón fue enviada en comisión de servicios a otras Seccionales del país; documentos de folios 98 y 100 en los que la entidad reconoce a la demandante como "funcionaria" de la misma; documentos de folios 103, 104 y 105, consistentes en correos electrónicos mediante los cuales la Coordinadora de Nómina de Pensionados y jefe de la demandante le imparte órdenes a ésta; el correo electrónico obrante a folio 108; los documentos de folios 121, 123 y 124 en los que se evidencia que terceros ajenos a la entidad demandada reconocían a la demandante como funcionaria del 1SS; los documentos de folios 130 a 132, en los que la entidad impone cumplimiento de horario al personal contratista; y el documento de folios 149 y 150, mediante los cuales se le hizo entrega a la demandante de elementos de trabajo para realizar la labor.
Aduce, que las razones de disenso con el fallo de segundo grado se centran en la negativa a reconocer la indemnización moratoria y la devolución aportes al sistema de seguridad social. i) Demostración de los errores de hecho del 1° al 5°, que condujeron a negar la indemnización moratoria Afirma, que el Tribunal absolvió al ISS de la indemnización moratoria pretendida al considerar que dicha entidad obró de buena fe al no haber pagado a la demandante las prestaciones sociales reconocidas.
Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 17 Luego de referirse a las consideraciones del ad quem, expresa que para arribar a la conclusión que la entidad demandada obró de buena fe, se basó especialmente en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en la insuficiencia del personal de planta, en la anuencia de la demandante para la celebración de los contratos de prestación de servicios y en el hecho de que ésta hubiese ingresado a laborar al ISS antes del mes de febrero de 2010, cuando la Corte profirió la sentencia «con radicado 36.506».
Alega que la conclusión del Tribunal sobre la buena fe de la entidad accionada se estima equivocada por las siguientes razones: No advirtió que su contratación no fue temporal u ocasional, sino que, por el contrario, tuvo vocación de permanencia, la cual contradice la esencia y razón de ser de los contratos de prestación de servicios que regula la Ley 80 de 1993.
Que los diferentes contratos de prestación de servicios que obran a folios 71 a 96 del cuaderno principal, no fueron cabalmente apreciados para efectos de establecer si existía o no buena fe de la demandada, pues reflejan que fue contratada por el ISS, por más de nueve años sin interrupciones, a través de 23 contratos de prestación de servicios sucesivos; que tal hecho desvirtúa el carácter transitorio de ese tipo de contratación, trayendo consigo que Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 18 pierda sustentó la afirmación sobre la convicción razonable de la entidad acerca de su condición de contratista.
Arguye, que las funciones asignadas, descritas en los diferentes contratos y en las certificaciones que obran a folios 1º, 55, 525 a 528 del cuaderno «2» [anexo], eran inherentes al giro ordinario de la entidad, pues sin duda concernían de manera directa al objeto del ISS, como entidad administradora del fondo de pensiones del régimen de prima media con prestación definida.
Menciona, que los contratos de prestación de servicios no resultan idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad, pues así lo expuso esta Corte en sentencia CSJ SL, 6 ab. 2016, rad. 41280; dichos acuerdos no reflejan un acto de convicción del ISS, ni de la demandante sobre la ausencia de una relación laboral. Refiere que en el proceso obran diversos documentos que demuestran que la demandante estaba sujeta al poder subordinante del ISS, resaltando que se le imponía horario y le impartían órdenes que revelan que en la práctica era tratada abiertamente como trabajadora de la entidad y no como una contratista, lo cual contradice una convicción razonable del ISS de estar en presencia de verdaderos contratos de prestación de servicios.
Expone, que no se apreció el Documento identificado como N.P. 062.0528 del 3 de mayo de 2004, ni los que obran a folios 103, 104 y 105 del cuaderno principal, que denotan Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 19 el evidente ejercicio del poder subordinante del empleador; que tampoco se tuvieron en cuenta las certificaciones emitidas por los gerentes de las respectivas seccionales del ISS, folios 97, 98, 100, 101 y 106 del cuaderno principal en los que se le reconoce la condición de funcionaria.
Así mismo, omitió el Tribunal valorar la documental que obra a folios 121, 124, 149 y 150 ibídem, que acreditaba que ella obraba en representación del ISS, lo cual es propio de un servidor y no de un contratista y que desempeñaba sus funciones con la infraestructura que le era proporcionada, no con sus propias herramientas. Concluye, que la prueba reseñada deja en claro que el instituto abusó de manera indiscriminada de los contratos de prestación de servicios celebrados, sin que tal arbitrariedad resulte coherente con el principio de la buena fe y sin que se pueda pregonar una convicción razonable de estar en presencia de verdaderos contratos de prestación de servicios, así estos hubieran sido celebrados para suplir falencias de la planta de cargos de la entidad; que el hecho de que la actora hubiese asentido en la suscripción de los mismos no es justificativo del uso excesivo de la figura contractual por la entidad demandada.
Para apoyar su posición, cita, entre otras, las sentencias CSJ SL, 24 ab. 2013, rad. 40666, CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 40067, CSJ SL, 19 mar. 2014, rad.42773, CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457. ii) Demostración de los errores 6° y 7°, que condujeron a negar el reconocimiento del valor de los Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 20 aportes efectuados por la demandante a los sistemas de seguridad social en salud y en pensiones.
El fallador de segundo grado negó la pretensión de los valores pagados por ella a los sistemas de seguridad social en pensiones y salud al considerar que no era posible devolver aportes que se recibieron de buena fe y que tenían que haberse efectuado con independencia de la condición que tuviera contratista o trabajadora. Luego de referirse a las consideraciones del juez colegiado, explica que si bien es cierto, como lo afirma el ad quem, no es procedente ordenar la devolución de aportes de las entidades del sistema de seguridad social a las que se efectuaron las cotizaciones, también lo es que la pretensión analizada y negada no se formuló con tal finalidad, lo que se pide es «condenar a la entidad demandada pagar a la demandante el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la Seguridad Social y que éste pago de su patrimonio», con lo cual aspiraba a que la entidad demandada le reconociera el valor de las cotizaciones pagadas por ella al sistema de seguridad social, en la cuota parte que le correspondía haber asumido al ISS como empleador, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.
Invoca, que si el Colectivo de segundo grado hubiera apreciado cabalmente el texto de la demanda, no podía haber argumentado que no procedía la devolución de aportes ya recibidos por las entidades de seguridad social, dado que tal no era el objeto de la pretensión. Con ello, erró al valorar la Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 21 petición, tergiversando el objeto de la misma (f.°40 a 55, cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 1°, 2° y 11 de la Ley 6a de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Relata las consideraciones del Tribunal relacionadas con la indemnización moratoria y cuestiona el razonamiento jurídico al que acudió para absolver por este concepto, pues la procedencia de esta sanción debe ser analizada en cada caso concreto y que el error del ad quem es pretender justificar la conducta de la entidad al afirmar que no estaba obligada a realizarle ningún pago por prestaciones sociales, por considerar que al no existir personal de planta suficiente para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad, esta estaba facultada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a celebrar contratos de prestación de servicios.
Asegura, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos mencionados pueden ser celebrados para la realización de actividades que no pueden ser ejecutadas con el personal de planta y que dichos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, pero ello no significa, que en tales eventos el contratante pueda desconocer los elementos esenciales de ese tipo de contrato, ni utilizar dicha modalidad cuando las Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 22 actividades contratadas se deben desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes del giro ordinario de la entidad; que la insuficiencia de planta de cargos de la entidad no es argumento jurídico que habilite para abusar de los contratos de prestación de servicios y utilizar los mismos bajo condiciones de ejecución propias del contrato de trabajo.
Resalta que la Corte Constitucional en sentencia C CC 154–1997 declaró la inexequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y advirtió, que los contratos de prestación de servicios no podían ser tergiversados en su esencia, explicando que no era dable que en su celebración y ejecución incorporaran las notas distintivas de un contrato de trabajo.
Además, se equivoca el ad quem al plantear que solo las relaciones laborales camufladas detrás de un contrato de prestación de servicios e iniciadas después del 23 de febrero de 2010, fecha en la que la Corte profirió la sentencia «36506» podrían permitir reconocer la mala fe de la entidad. En efecto, en la sentencia citada, la misma Corporación aclara que la simple negación de la relación laboral no exonera al empleador de la indemnización moratoria, premisa que ha desarrollado en innumerables ocasiones y desde mucho antes del año 2010; que, por el contrario, el acatamiento a los lineamientos contenidos en dicha sentencia le imponía al ISS reconocer prestaciones sociales a los trabajadores a quienes trataba como contratistas y cuyo vínculo laboral Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 23 hubiese fenecido después de dicha data.
Expresa, que la posición del Tribunal justifica a priori la conducta de la entidad demandada en los casos en que hubiese contratado al trabajador, mediante vínculos de prestación de servicios con anterioridad al 23 de febrero de 2010, lo cual comporta un yerro jurídico manifiesto y una aplicación indebida de las normas que regulan la indemnización moratoria, pues su imposición no está supeditada a que la relación laboral se hubiese iniciado con anterioridad al momento en que la Corte emitiera una sentencia en una causa particular Finalmente, aduce que en sede instancia solicita valorar que la conducta de la entidad demandada no resulta coherente con el postulado de la buena fe, puesto que utilizó abusivamente los contratos de prestación de servicios celebrados para disimular una relación laboral, tal como lo evidencia la prueba documental recaudada y la testimonial practicada y, en consecuencia, se revoque la decisión de primera instancia para condenar al pago de la indemnización moratoria con fundamento en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
(f.° 55 a 61, ibídem). VIII. RÉPLICA Discute que la demandante se vinculó a la entidad, mediante contratos de prestación de servicios, que suscribió libre y voluntariamente; así como los otros documentos que perfeccionaron su vinculación como contratista Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 24 independiente, tal como consta en las distintas certificaciones y los contratos que obran en el expediente.
Alega, que cada una de las vinculaciones estuvo regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y legalmente soportada, por cuanto la entidad no contaba con personal de planta que realizara la labor contratada; que tanto la demandante como el ISS actuaron con el convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos administrativos de prestación de servicios profesionales.
De otra parte, advierte que no debe accederse a la indemnización moratoria deprecada, porque primero no se trata de un vínculo contractual laboral, sino a una contratación de prestación de servicios que no genera salarios ni prestaciones sociales y, segundo, si en gracia de discusión existiera una relación laboral la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia de que actuaba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así que canceló a la demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos, declarando a paz y salvo las partes, en relación a lo previsto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que la contratista tuviera objeción alguna, pues la actividad desempeñaba por ésta, era cumpliendo actividades propias del objeto del contrato.
Cita la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371. Añade, que la demandante no podía ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS en SINTRASEGURIDADSOCIAL, toda vez que: i) nunca tuvo un Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 25 vínculo laboral con el ISS; ii) jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y, iii) no aportó prueba alguna sobre la condición de sindicato mayoritario de SINTRASEGURIDADSOCIAL; requisitos éstos exigidos por la normatividad laboral.
Por ende, de manera alguna la demandante tenía derecho al pago de las acreencias de tipo extralegal, consagradas en la convención colectiva de trabajo, pues ésta no era la beneficiaria de la misma (71 a 77, cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Los aspectos para dilucidar por esta la Sala, son si el ad quem se equivocó al dar por probado que el actuar omisivo del ISS en punto del pago de las acreencias laborales reclamadas, estuvo revestido de buena fe y si cometió un yerro al negar el reconocimiento del valor de los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social en salud y pensiones, en la proporción que le correspondía al ISS como empleador. i) Respecto a la indemnización moratoria.
La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que el reconocimiento de tales sanciones no es automático y que corresponde al Juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma (CSJ SL1166- 2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018), es decir, la Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 26 forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó desprovisto o no de buena fe.
El Tribunal para adoptar su decisión sobre la improcedencia de la indemnización moratoria, expuso: […] si bien es cierto respecto de la actuación del ISS en sentencia CSJ SL 23 feb. 2010 rad 36.506 se expuso que hay una reiteración de la conducta y que, por ello, era aplicable la sanción moratoria, anotó que no solamente se debía tener en cuenta para emplear dicha sanción si eso ha sido reiterado o no sino debía ser todo el análisis de la conducta que tuvo el empleador para la celebración de los contratos […] que los criterios que han sido señalados en esa sentencia no se podían aplicar en el presente caso, en virtud de que fue proferida el 23 de febrero de 2010 y la contratación, en este caso en especial en el último contrato que es el que se está analizando, fue «el 16 de abril de 2003», es decir, muchísimo antes de ser proferida esa providencia. […] en cuanto a los demás aspectos, en cada uno de los contratos se señaló que no existía personal de planta suficiente para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad hecho este que no ha sido rebatido en este proceso siendo ésta una de las situaciones que permitía la celebración de contratos de prestación de servicios contemplados en la Ley 80 de 1993.
Que, en ese orden de ideas, no encontraba que la intención de la entidad al vincular a la demandante haya sido de vulnerar las relaciones laborales por las que debían regirse y que ello no significa que se desconozca que se desarrolló en la práctica un contrato de trabajo y que por esa realidad es que se está resolviendo que existieron varias relaciones laborales, pero implicaba que se haya vulnerado la buena fe de la demandante o que se haya actuado de mala fe, por parte de la institución. […] la anuencia de la demandante, quien conocía las condiciones del desarrollo del contrato y suscribió varios de ellos con la misma entidad, generó en su contratante el convencimiento de que la relación se regía por un contrato de prestación de servicios; que con las pruebas se podía acreditar que la demandante cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en el contrato como son la de constitución de pólizas, aportes a seguridad social, en ese orden de ideas, no consideró que la entidad demandada haya actuado de mala fe y se exonerará la de la sanción moratoria.
Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 27 De esa forma, resulta evidente el desacierto del Juez de segundo grado, por las siguientes razones: Los contratos de prestación de servicios escritos, por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente demandado.
Al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo y que las actividades asignadas a la supuesta contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS. En este punto, es preciso indicar que la Corporación ha adoctrinado, que la autorización prevista en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable» (CSJ SL981- 2019).
De modo que, en este caso, tal temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos se extendieron durante varios años para la ejecución de las mismas labores. Esta Corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la CSJ SL3409-2019, expresó: Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 28 […] la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 29 que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
Tampoco se advierte que la entidad estuviera realmente convencida de la independencia de su contratista, porque además de cumplir con los horarios establecidos por ella, las labores eran desarrolladas por la trabajadora dentro de sus instalaciones, con los elementos que esta le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos.
Entonces, lo que muestra la prueba documental denunciada es un estado de precariedad laboral en la contratación de la actora, al que fue llevada de manera consciente por el empleador, quien, aparentando una dudosa calidad de contratante, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir la verdadera relación laboral que subyacía de ese vínculo, que innegablemente era subordinada.
Además, la sola convicción del ISS acerca de su actuar, conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte, verbigracia, en decisión CSJ SL40067-2013, al mencionar que: «[…] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 30 puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado».
Menos aún, serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente conociera el tipo de contratación que estaba celebrando y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, la constitución de pólizas exigidas por el ISS y el pago de los aportes a la seguridad social. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales […].
De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 31 En consecuencia, se observa de lo antes expuesto que la conclusión del Tribunal para negar la indemnización moratoria no es acertada y la misma resulta procedente. Además, es de precisar que esta Corporación en providencia CSJ SL986-2019, frente a la indemnización moratoria estableció que se reconoce, a partir del día 91, de la finalización de la relación laboral y hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 de 2015, cuyo artículo 5º señala: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.
En la referida sentencia se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. […] Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 32 En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019.
En consecuencia, se encuentra demostrado el yerro del Tribunal, en cuanto al no reconocimiento de la indemnización moratoria. ii) Respecto de los aportes a seguridad social Explica la recurrente que, si bien es cierto, como lo afirma el ad quem, no es procedente ordenar la devolución de aportes de las entidades del sistema de seguridad social a las que se efectuaron las cotizaciones, también lo es que la pretensión analizada y negada no se formuló con tal finalidad, pues a lo que aspira es que la entidad demandada le reconociera el valor de las cotizaciones pagadas por ella al sistema de seguridad social, en la cuota parte que le correspondía haberla asumido al ISS como empleador, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el asunto, el Tribunal señaló que: En relación con la devolución de aportes a pensión y salud se tiene que los pagos efectuados por la demandante al sistema lo fueron en virtud del contrato de prestación de servicios y pagados a terceros bajo el convencimiento de que la relación jurídica con entidad accionada se regía por los presupuestos de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, fueron recibidos por esos terceros de buena fe, por lo que no procedía su devolución; que era de anotar que en el evento que un empleador no realizara sus aportes correspondientes al sistema lo que generaba no era el pago de estos al trabajador sino el pago directamente al sistema, de conformidad con artículo 22 de la Ley 100 de 1993, situación Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 33 está que se apartó de la pretensión planteada en la demanda, por lo que no hay lugar a devolución. Así las cosas, se tiene que, al revisar la demanda, en efecto, se observa que le asiste razón a la censora en que lo peticionado era que el ISS, como empleador, efectuara el pago que le correspondía por los aportes al sistema de seguridad social, que no realizó durante la relación laboral y que debió asumir la actora de su patrimonio y no que estuviera pidiendo la devolución de aportes por parte de la entidad de seguridad.
Por lo tanto, equivocó el ad quem el entendimiento que dio a la pretensión que llevó a la negación del derecho. En este orden de ideas, sobre el particular aparece reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por Colpensiones (f.° 151 a 158, cuaderno principal) y certificación de la EPS Compensar que dan cuenta que la demandante estuvo afiliada al sistema de seguridad social integral como contratista independiente, siendo asumidas en su totalidad por la actora las cotizaciones de los periodos allí señalados y como está acreditada la relación de subordinación con el ISS, este debió contribuir al pago de los aportes en la cuota parte que le corresponde, de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 del 2003, donde se dispone que los empleadores pagaran el 75 % de la cotización total y los trabajadores el 25 % restante, razón por la cual era procedente condenar a la demandada a devolver a la actora el valor correspondiente a la cuota parte que Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 34 estaba obligado a pagar en su condición de empleador.
En la sentencia CSJ SL10414-2016, señaló la Corte: 7. Consignación y devolución de aportes pensionales. Según lo admitió la demandada a folio 165, al actor se le impuso como obligación la asunción total de los aportes a seguridad social incluyendo los que por disposición legal tenía que asumir el empleador, lo cual hace imperioso que éste reconozca los valores que indebidamente dejó de aportar, cifra que aunque no se puede liquidar por desconocer con exactitud, si resulta liquidable.
Por tanto, resulta evidente la equivocación del Tribunal al haber negado la devolución de los aportes a seguridad social. En consecuencia, los cargos son prósperos y se habrá de casar el fallo impugnado, en lo relativo a la negación de la indemnización moratoria y los aportes a seguridad social. X. CARGO TERCERO Atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1º del Decreto 3148 de mismo año Estima que el Tribunal se equivocó al negar las primas de navidad, pues en contravía de lo expuesto en la sentencia impugnada, el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que consagra tal prestación de orden legal si es aplicable a los trabajadores oficiales del orden nacional, pues así lo expuso expresamente sin excluir a los que trabajan para las Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 35 empresas industriales y comerciales del Estado.
Dice que, si el juzgador de segundo grado hubiera aplicado adecuadamente el artículo 11 del Decreto ya citado, tendría que haber concluido que dicha prestación sí está establecida para los trabajadores oficiales y que la demandante tenía derecho al reconocimiento de la misma, al ostentar la calidad de trabajadora oficial del Instituto demandado.
En consecuencia, solicita casar la sentencia y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primer grado en cuanto condenó al pago de las primas de navidad de orden legal pretendidas, advirtiendo que en la convención colectiva de trabajo invocada en la demanda no concede una prima de navidad extralegal, tal como lo reconoce el Tribunal Destaca, que en la convención colectiva incorporada al proceso se pactó una prima de servicios (artículo 50) en adición a la prima legal que resulta perfectamente compatible, por no tratarse de una prima de navidad y por haberse pactado su causación en adición a las primas legales con las primas de navidad de orden legal (f.° 61 a 63, cuaderno de la Corte).
XI. CARGO CUARTO Acusa a la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 del mismo año. Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 36 Expone, que la recta interpretación del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, imponía concluir, contrario a lo que consideró el Tribunal, que los trabajadores oficiales del orden nacional sí tienen derecho a la prima legal de navidad.
Por lo demás, acude a la misma argumentación del cargo anterior (f.° 63 a 56, ibídem). XII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si la actora tiene derecho al de pago de la prima de navidad, prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968. Al respecto, la citada norma adicionada por el Decreto 3148 de 1968 dispuso: ARTÍCULO 1°.
El Artículo 11 del Decreto Número 3135 de 1968 quedará así: Artículo 11. Prima de navidad. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, Prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.
PARÁGRAFO 1 °. Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada Prima de Navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado.
PARÁGRAFO 2 °. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este Artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación. Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 37 Del texto del precepto legal se establece que en principio la actora tendría derecho a la prima de navidad reclamada, en su condición de trabajadora oficial.
No obstante, se debe revisar su procedencia teniendo en cuenta la exclusión establecida en el parágrafo 2°, pues en el fallo de segunda de instancia se determinó que tiene derecho a la prima de servicios convencional consagrada en el artículo 50 de la convención y, en este caso, se presenta una incompatibilidad entre las dos prestaciones que lleva a la exclusión dispuesta en la norma.
Frente a la compatibilidad de la prima legal de navidad, prevista por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 51 del Decreto 1848 de 1969, con la extralegal establecida en el artículo 50 de la CCT, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL para la vigencia 2001-2004, esta Corte ya tuvo la oportunidad de referirse al tema en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, radicado 35954, reiterada en los fallos CSJ SL4722-2019 y CSJ SL024-2020, en la cual explicó: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.
Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 38 Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699- -, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.
Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.
Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.
De lo antes expuesto, se advierte en principio el cargo sería fundado, por cuanto la actora como trabajadora oficial tendría derecho al pago de la prima de navidad, pero no prospero, toda vez que no hay lugar al pago de la misma, cuando se percibe la prima convencional de servicios contenida en el artículo 50 de la CCT, debido a que son incompatibles.
Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 39 Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, de acuerdo con alcance de la impugnación. Aunado a lo expuesto en relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, considera la Sala que existen suficientes elementos para sostener que la conducta asumida por el ISS, de encubrir una relación laboral subordinada, mediante la suscripción de aparentes contratos de prestación de servicios profesionales, evidencia su intención evadir las obligaciones que le corresponden frente a la demandante, desconociendo sus derechos legales y convencionales, situación que sumada a la renuencia de acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persiste en esa forma de contratación, a pesar de las condenas que le han sido impuestas, conduce inexorablemente a la condena por indemnización moratoria.
En decisión a CSJ SL14651-2014, se señaló frente al tema que: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 40 en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En el caso concreto, la actora devengaba como último salario mensual la suma $1.293.696, como consta a folio 96 del cuaderno del juzgado, con lo que la indemnización moratoria equivale a un día de salario ($43.123,2), por cada día de retardo, a partir de la fecha en que haya transcurrido el plazo de gracia de 90 días que comienza a contarse desde el día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019) de la finalización del vínculo, 30 de junio de 2012, por lo que se hizo exigible el pago de las acreencias de la demandante, el 29 de septiembre de esa anualidad.
Dicha sanción correrá hasta el 31 de marzo de 2015, data del Diario Oficial n.º 49470 en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019), toda vez que, a partir de esta fecha, el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica. Lo que arroja un valor de $38.897.126,4 por el equivalente a 902 días, monto que debe ser indexado, desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.
En consecuencia, es preciso señalar que la indexación impuesta en primera instancia, por perseguir iguales fines de compensación por pérdida del valor adquisitivo del dinero, resulta naturalmente incompatible con otros mecanismos de actualización o corrección monetaria como los intereses por mora o la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales según el artículo 65 del CST.
De esta forma y habida consideración de la condena por la citada Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 41 indemnización moratoria, deberán ser indexadas únicamente las sumas reconocidas a título de vacaciones y se habrá modificar el fallo de primer grado en este sentido. En cuanto a los aportes a seguridad social, como ya se mencionó en sede de casación, a los folios 151 a 158 del cuaderno principal aparece reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por Colpensiones y certificación de la EPS Compensar que dan cuenta que la actora estuvo afiliada al sistema de seguridad social integral, como contratista independiente, siendo asumidas por ella en su totalidad las cotizaciones de los periodos allí señalados y como está demostrada la relación laboral con el ISS, le correspondía a este como empleador contribuir al pago de los aportes en la cuota parte que le pertenece, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 del 2003, motivo por el cual resulta procedente la devolución a la demandante de la suma correspondiente a la cuota parte a que estaba obligado.
En consecuencia, se confirma el fallo de primer grado en este aspecto. Sin costas en esta instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil catorce Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 42 (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que instauró MARISOL MARTÍNEZ RINCÓN contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS EN LIQUIDACIÓN- hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS-, únicamente en cuanto absolvió de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y de la devolución de los aportes que por disposición legal tenía que asumir el empleador.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 8 de septiembre 2014 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió del pago de la indemnización moratoria y, en su lugar, SE CONDENA a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., su calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS, al pago de la indemnización prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 la cual equivale a un día de salario ($ 43.123,2), desde el 29 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, es decir, un valor total de $38.897.126,4. monto que debe ser indexado, a partir del 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido que la indexación únicamente operará frente a las sumas Radicación n.° 72623 SCLAJPT-10 V.00 43 reconocidas por vacaciones por resultar incompatible con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.