República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 54938 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL3230-2016 Radicación n.° 54938 Acta 06 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por ROSA ELVIRA CALDERÓN GAÑAN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial el actor solicitó el reconocimiento y pago de pensión de vejez desde el 15 de julio de 2008, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que nació el 15 de julio de 1953, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2008; que tenía más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, razón por la que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993; que cotizó al ISS un total de 522,42 semanas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, fue negada a través de Res. 014543/2009, contra la cual interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Res. 029861/2009 mediante la cual se confirmó aquélla, y que le asiste derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez según lo establecido en los arts. 12 y 20 del A. 049/1990 (fls. 3- 15).

El ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la expedición de la Res. 029861/2009 y el agotamiento de la reclamación administrativa. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, excepción innominada e inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo (fl. 35-39).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito Intinerante del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda (fls. 57-61). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas (fls. 105-110).

Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, señaló que el art. 36 de la L.100/1993 consagró el régimen de transición para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen causado el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y, de aquellos que sin haber completado los requisitos, contaban con una expectativa legítima de adquirirlo.

Luego de ello, puntualizó que «aunque las historias laborales provenientes del ISS permiten inferir que la mencionada cotizó más de 500 semanas durante el periodo referido, lo cierto del caso es que no estaba afiliada al sistema de pensiones de ninguna entidad de seguridad social cuando entró a regir el régimen pensional creado por la Ley 100 de 1993, y por esta razón no se le puede aplicar ningún régimen anterior a la vigencia de esta normatividad».

Para finalizar su argumentación, citó extractos del pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia T-235/2002. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal objeto, formula dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, y que la Sala procede a estudiar conjuntamente con vista a la réplica y, en tanto, se dirigen por la misma vía, acusan idéntico cuerpo normativo y persiguen el mismo fin. IV. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida del «Artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1,2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 1 y 2 del Decreto 160 de 1994 en relación con los Artículos 1, 12, 14 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó a su vez el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 13, 53 y 58 de la Constitución Nacional y el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el Artículo 48 de la Carta Magna».

Para sustentar la acusación, el recurrente indica que se aceptan las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, esto es: (i) que la actora nació el 15 de julio de 1953; (ii) que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; (iii) que cotizó 516 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; (iv) que empezó a cotizar con posterioridad al 1º de abril de 1994 y, (v) que cumplió los requisitos y semanas cotizadas para adquirir su pensión de vejez antes del 31 de julio de 2010.

Aduce que es inaceptable que a la accionante no se le aplique el régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993, por cuanto es un contrasentido lógico y jurídico concluir que se le aplica el régimen de transición a las personas que hubieren estado vinculadas a una entidad pública sin cotización a ninguna caja, pero no se le aplica al grupo poblacional de trabajadores independientes que no se encontraban facultados para afiliarse a la cobertura de los riesgos de IVM.

En sentir del recurrente aceptar la tesis del ad quem, según la cual, es necesario estar afiliado antes del 1º de abril de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición, viola el principio de igualdad al «permitir que personas que no estuvieron afiliadas (las del sector público) antes de 31 de marzo de 1994 se les respete el régimen de transición, y otros que no lo pudieron estar, por mandato del mismo legislador se le impida beneficiarse del régimen de transición (trabajador independiente)».

Sostiene que la actora es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la L. 100/1993, siendo el régimen anterior más favorable el establecido en los arts. 12 y 20 del D. 758/1990, y al haber cumplido 55 años de edad el 15 de julio de 2008 y completar 516 semanas durante los 20 años anteriores a dicha fecha, es titular el derecho a la pensión de vejez.

V. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de las mismas normas señaladas en el cargo anterior. En sustento de su acusación indica que el Tribunal cometió el yerro jurídico al interpretar erróneamente el art. 36 de la L. 100/1993 y específicamente de la « frase (…) “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”», de donde concluyó equivocadamente que para ser beneficiario del régimen de transición se requiere estar afiliado al ISS con anterioridad al 1º de abril de 1994, con lo que establece un requisito adicional para ser beneficiario del mismo.

Estima que cuando la norma se refiere al régimen anterior, se trata simplemente de una expresión aclaratoria, más no de un requisito adicional. De ahí que únicamente se debe verificar si el reclamante cumplió alguno de los requisitos, esto es, la edad o semanas cotizadas exigidas para acceder al régimen de transición. En ese orden, como la actora contaba con más de 35 años al 1° de abril de 1994, y cumple con la edad y semanas exigidas por el D. 758/1990, cuenta con el derecho pensional reclamado.

VII. RÉPLICA A través de escrito de oposición, la parte demandada solicita no casar la sentencia. En sustento de su petición sostiene que la reclamante no tiene vocación para acceder a la pensión de vejez en los términos del A. 049/1990, toda vez que si bien es verdad que «para la fecha de vigencia del artículo 36 de la Ley 100/1993 contaba con más de 35 años de edad, no es menos cierto que en los últimos 20 años de vida laboral, anteriores a la fecha en que cumplió 55 años de edad, cotizó menos de las 500 semanas exigidas por la norma para poder pensionarse bajo las condiciones del excepcional régimen».

De lo anterior concluye que la situación pensional de la actora quedó regulada por el sistema general de la L. 100/1993, y al no encontrarse acreditados los requisitos de ésta, no hay lugar al reconocimiento de la prestación. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la demandante no estuvo afiliada a ningún sistema de pensiones antes de la vigencia de la L. 100/1993, y (ii) que «cotizó más de 500 semanas» dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Pues bien, el problema jurídico se contrae a determinar si para ser beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse. Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada recientemente en fallos CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. En ese orden de ideas, para esta Colegiatura la única interpretación aceptable del referido artículo es que para ser beneficiario del régimen de transición, es ineludible haber estado afiliado al régimen anterior con el que se pretende pensionarse.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión –dada la vía escogida por el censor- y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario adelantado por ROSA ELVIRA CALDERÓN GAÑAN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 11