Radicado n.º 61007 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL3229-2018 Radicación n.° 61007 Acta 29 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO DE JESÚS ARIAS ARIAS contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 28 de noviembre de 2012, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Jairo de Jesús Arias Arias demandó al ISS, hoy Colpensiones para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto a las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios y/o indexación, así como las costas procesales. En sustento de sus pretensiones expuso que por resoluciones 028288 de 1.º de octubre de 2009 y 029508 del día 29 del mismo mes y año, el ISS negó el reconocimiento de la prestación, por lo que continuó realizando aportes al régimen de prima media con prestación definida; el 11 de febrero de 2010 elevó petición para un nuevo estudio pensional, el cual fue resuelto en acto administrativo 009474 de 28 de mayo de 2010, en el que reconoció que acreditaba 1.001,14 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 906 fueron cotizadas al ISS y 95,14 al sector público sin cotización a dicha entidad, lo que impedía el reconocimiento a la luz de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990.

Destacó que es beneficiario del régimen de transición, pues como nació el 6 de febrero de 1936, al 1.º de abril de 1994 contaba 58 años de edad por lo que es procedente que se otorgue el derecho pensional. El Instituto de Seguros Sociales dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la misma, en tanto «la única normativa que permite computar tiempos cotizados y semanas de servicio es la ley 797 de 2003 que modificó la ley 100 de 1993», por lo que no puede escindirse la norma para la aplicación de la más favorable de cada una de ellas; en cuanto a los hechos, solo aceptó la expedición de los actos administrativos mediante los cuales negó la pensión solicitada.

Propuso como excepciones de mérito: inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales, indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «régimen de transición», improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación, buena fe del ISS e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de julio de 2011, el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la pasiva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por la parte demandante, por providencia de 28 de noviembre de 2012, la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, confirmó la determinación del juez de primer grado y también le impuso costas al demandante.

En síntesis, el juez de la apelación estableció que el punto central de controversia era la procedencia de sumar el tiempo laborado al sector público sin cotizaciones al ISS, Cajas, Fondos o entidades de seguridad social, al número de semanas efectivamente cotizadas a la demandada, a lo que respondió «en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede pretenderse tal operación o complemento».

En ese sentido, luego de memorar el ordinal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estimó que esa disposición se aplicaba para las prestaciones concedidas bajo dicha norma «pero no frente a los regímenes que existían antes, frente a los que al amparo del de transición algunas personas conservaron el derecho a pensionarse bajo lo regulado por ellos en lo que concierne a los requisitos de edad y tiempo de servicio o cotizaciones, al igual que ella fuera reconocida con el monto allí establecido».

Por demás, advirtió que lo dispuesto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «expresamente hace referencia al inciso primero de dicho precepto normativo, el cual no alude al régimen de transición consagrado en el inciso segundo, sino a la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, frente a la que en el artículo 36 se previó una transición respecto del requisito de edad hasta el año 2014».

Corolario de lo anterior, concluyó la imposibilidad jurídica para sumar tiempos de servicio para acceder al derecho conforme las previsiones del Acuerdo 049 de 1990. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado a efecto de que se concedan las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se acumularán para su estudio por denunciar similar grupo de normas jurídicas y estar dirigidos al mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Como fundamento del cargo expone que el Tribunal niega el derecho pretendido porque considera que no es procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado para aplicar el régimen de transición «y tampoco aplica a Ley 71 de 1988 porque el tiempo de servicios en el sector público no se cotizó a cajas o fondos».

Precisa que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite la sumatoria de tiempos o semanas de cualquier tipo para acceder a la pensión de vejez; que dicha norma regula íntegramente lo relacionado con el régimen de transición. Agrega que «cuando el parágrafo se está refiriendo al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace al régimen de transición, que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la situación de aquellas personas que se encuentran abrigadas por el régimen de transición».

Sostiene que la posibilidad de sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en materia pensional no atenta contra el principio de inescindibilidad y que esa posibilidad solamente la permitió la Ley 797 de 2003, lo cual no es admisible «ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo».

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia gravada por la vía directa en la modalidad de infracción directa de «los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 5 del decreto 2709 de 1994, 101 del Decreto 1950 de 1973, 40 de la Ley 48 de 1993, en relación con los artículos 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Reproduce parcialmente el mismo desarrollo del cargo anterior y añade que el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado para pensiones, que la posibilidad de acumular semanas cotizadas «no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir; con 60 años».

VIII. RÉPLICA Frente a los dos cargos, la parte opositora sostiene que dada la modalidad escogida, era necesario expresar con claridad cuál fue la interpretación errónea dada por el Tribunal y cual su correcto entendimiento, asunto que, en su sentir, omitió el recurrente, circunstancia que, de contera, impide su estudio. Agregó que no es posible conceder el derecho conforme a las previsiones del Decreto 758 de 1990, dado que no es posible sumar los periodos laborados en el sector público con los cotizados en el sector privado; por demás, arguyó que tampoco puede darse aplicación a la Ley 71 de 1988, como quiera que el tiempo de servicio público no fue cotizado a ninguna caja o fondo de seguridad social.

Expone que existen más de tres decisiones en el mismo sentido sobre el tema puesto a consideración de la Corte, es decir, doctrina probable y, por lo tanto, el cargo debe desestimarse, salvo que exista un nuevo criterio por la nueva composición de la Sala. Agrega que el cargo está «mal planteado», pero no realiza un desarrollo argumentativo de esa aseveración. IX.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente se tiene por probado los siguientes hechos relevantes: (i) que Jairo de Jesús Arias Arias nació el 6 de febrero de 1936; (ii) que prestó sus servicios en el sector público, sin cotizar al ISS, un total de 95,14 semanas; y (iii) que cotizó 906 periodos semanales al ISS, por lo que totaliza 1.001,14 semanas.

En ese orden de ideas, debe la Sala resolver si la sentenciadora incurrió en un error jurídico al mantener la decisión de absolver a la demandada de la pensión de vejez solicitada, advirtiéndose que el análisis del Tribunal se circunscribió a su procedencia con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Para tal efecto, la Corte debe reiterar, una vez más, que quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad, de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 906 semanas en toda su vida laboral, como consta en los actos administrativos emitidos por el ISS al resolver la solicitud elevada por el accionante.

Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y, por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Como la situación fáctica y jurídica del presente caso se ajusta a la relacionada en la sentencia replicada, no incurrió el juzgador en el dislate denunciado.

No obstante lo anterior, como no se discutió en el proceso que el demandante es beneficiario del régimen de transición, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia SL, 4457-2014, 26 mar. 2014, rad. 43904, de acuerdo con el cual, al advertir que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda.

En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. […] Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Aunado a lo anterior, en la misma decisión se remitió la Sala al criterio según el cual, como el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (SL, 7 may. 2008, rad. 32615), recogió dicha postura jurídica y a partir de allí se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Entonces, dada la nueva línea de pensamiento de la Corte, es dable estudiar los requisitos previstos en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por aportes a efectos de conceder la pensión de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, la sentencia no se casará por cuanto en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria que adoptó el tribunal por lo que se pasa a exponer.

El artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, dispone que «los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

No fue objeto de discusión que el actor arribó a los 60 años de edad el 6 de febrero de 1996, toda vez que nació el mismo día y mes del año 1936. Ya se ha definido que es posible acumular los tiempos de servicio públicos, aun cuando no se hayan realizado cotizaciones a ninguna caja o al ISS para acceder a la pensión del artículo 36 de la Ley 100 bajo los requisitos de tiempo de servicios o cotizaciones establecidos en el precepto 7.º de la Ley 71 de 1988, con las cotizaciones a esta última entidad para sumar el mínimo exigido en la citada normatividad.

Empero lo anterior, esta Sala ha señalado que los veinte años de que habla la referida ley, equivalen a 1.028,5714 semanas exactamente, guarismo que se obtiene de dividir 7.200 días que equivalen a 20 años, entre 7, que corresponden al número de días que tiene una semana. En el presente asunto se demostró que al sumar las semanas cotizadas al ISS (906) con los tiempos de servicio a la entidad pública (95,14), se totalizan 1.001,14 periodos semanales, que equivalen a 19.4698 años, periodo inferior a las veinte anualidades exigidas en la norma que consagra el derecho pensional en estudio, lo que de todas maneras conduciría a la absolución de la demandada, aunque por razones diferentes a las enunciadas por el Tribunal.

Las costas correrán a cargo de la recurrente, para lo cual el juez de primer grado al liquidarlas, según las voces del artículo 366 del C.G.P incluirá la suma de $3.750.000 como agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012 por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO DE JESÚS ARIAS ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 19 SCLAJPT-10 V.00