FERNANDO CASTILLO CADENA PAGE Radicación n.° 58832 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3228-2018 Radicación n.° 58832 Acta 29 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIDIER RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Didier Rodríguez Gutiérrez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le reconozca la pensión de vejez, a partir del 1 de julio de 2007, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de junio de 1941, por lo que se encuentra cobijado por el régimen de transición; que el 6 de agosto de 2003, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual se le negó por Resolución 006472 de 2004, al no encontrar acreditados los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues el tiempo laborado en entidades del Estado y el cotizado al ISS asciende a 860 semanas, debiendo acreditar un mínimo de 1000.

Agregó que la entidad consideró que tampoco reúne los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque solo demuestra 358 semanas cotizadas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, y 724 en toda la vida laboral, sin que fuera dable acumular los tiempos mencionados con los laborados en el Hospital Universitario del Valle y San Esteban, por lo que le recomendaron continuar cotizando o que solicitara la indemnización sustitutiva.

Señaló que siguiendo el consejo de la administradora, a partir de agosto de 2004 se afilió como trabajador independiente y cotizó hasta el 30 de junio de 2007, con lo que completó 1031 semanas en toda la vida laboral, incluyendo el tiempo laborado en entidades del Estado; que por lo anterior pidió un nuevo estudio de su derecho pensional, el cual se le rechazó por auto del 25 de julio de 2008, en el que el ISS le informó que no se le tuvieron en cuenta las cotizaciones realizadas como trabajador independiente, pues a partir de la entrada en vigencia del Decreto 510 de 2003, ese grupo de afiliados debe cotizar para pensión y salud con la misma base salarial, por lo que los periodos de agosto de 2004 al 30 de junio de 2007 no fueron contabilizados.

Añadió que en dicho auto se reconoció que contaba con 1029 semanas, pero esta vez le exige que debió haber acreditado 1125 ciclos conforme lo establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta su calidad de beneficiario del régimen de transición; también desconoce que precisamente por haber seguido su sugerencia, cotizó como trabajador independiente el tiempo que le hacía falta para completar las 1000 semanas para acceder al derecho pensional.

Expuso que el 21 de noviembre de 2008, presentó un nuevo derecho de petición para el reconocimiento de la pensión de vejez que no se le había resuelto a la fecha en que instauró la demanda, por lo que insistió que, como beneficiario del régimen de transición se le ha debido reconocer la pensión de vejez y sumar el número de semanas cotizadas con anterioridad a esa ley tanto en el sector público como en el privado, como lo deriva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones porque consideró que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, lo cobijaba la Ley 33 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990; que si bien cotizó con el Seguro Social, solamente registra 879 semanas «entre entidades del estado y el seguro social».

Aceptó los hechos relativos a la reclamación y la respuesta, los demás los negó. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia de sustento jurídico que respalde las peticiones elevadas por la demandada, prescripción, buena fe y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez desde el 1.º de julio de 2007, al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre con los respectivos reajustes de ley y los intereses moratorios; declaró no probadas las excepciones y condenó en costas y agencias en derecho a la demandada.

Como fundamento de su decisión, adujo el a quo, que el actor contaba con 1029 semanas cotizadas en toda la vida laboral y que, aunque no las había reunido cuando elevó la solicitud ante la entidad demandada, posteriormente lo hizo; como consecuencia de lo anterior, lo consideró beneficiario del régimen de transición, por lo que «le es aplicable entonces el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero en su versión anterior a la modificación que introdujera la Ley 797 de 2003, siendo de este modo derecho al reconocimiento del derecho proclamado».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, absolvió a la accionada y condenó al pago de las costas a la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado, luego de que determinó que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia contaba con 53 años, se remitió al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y advirtió al revisar la historia laboral que el promotor solamente contaba con 893,42 semanas cotizadas en toda la vida y 358 en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no le asistía el derecho bajo esa regulación. Estimó que las 135,57 semanas reportadas por el demandante en el sector público, Hospital San Esteban y Universitario del Valle, sin cotización al ISS, no podían ser tenidas en cuenta para acreditar las exigidas en la normatividad mencionada, posibilidad que sí prevé la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, a la luz de la cual, tampoco halló demostradas las condiciones mínimas, toda vez que para el año 2007, cuando realizó la última cotización, contaba con 1028,96 semanas, cuando según el artículo 33 de la ley de seguridad social integral, eran exigibles un mínimo de 1100.

Por lo anterior, revocó la decisión de primera instancia, en cuanto condenó al pago de la pensión de vejez y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, y concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado que concedió la pensión de vejez, incluyendo el pago de los intereses moratorios sobre las mesadas no pagadas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Como fundamento del cargo expone que el sentenciador incurrió en los siguientes errores: 1- No haber reconocido, debiendo hacerlo, que el señor DIDIER RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, al tener derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de cincuenta y tres (53) años de edad cumplidos al entrar en vigencia esta norma, tenía derecho a la pensión de vejez, por cuanto al aplicar el parágrafo consagrado en este artículo debió tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. 2- Que al aplicar el citado parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, debió haber tenido en cuenta las 135.57 semanas reportadas por el demandante en el sector público, Hospital San Esteban y Hospital Universitario del Valle, cumpliendo de esta forma con el requisito de densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez. 3- Que para el reconocimiento de los derechos pensionales y laborales se debe aplicar la situación más favorable al trabajador, en caso de duda, en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

Sostiene que a partir de los anteriores yerros, el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no reconocer que tiene derecho a la aplicación del régimen de transición allí previsto, el cual en ningún momento perdió; transcribió parcialmente una sentencia de la Corte Constitucional y otra del Tribunal Superior de Cali, esta última en la que se concedió el derecho a la pensión por aportes.

Asevera que el sentenciador desconoció lo establecido en el parágrafo de la citada norma, al no tener en cuenta el tiempo de servicio en el sector público para completar las semanas exigidas, y en todo caso, de persistir alguna duda, debió acudir al principio de la condición más beneficiosa. Añade que de no haber incurrido en el citado error habría concedido el derecho pensional reclamado.

VII. RÉPLICA Como fundamento de la oposición adujo que el colegiado sostuvo como fundamento de su decisión que no podía incluir las 135,57 semanas porque consideró que era necesario que se hubieran cotizado al ISS, determinación que califica como acertada, pues con ella se protege la estabilidad económica del sistema. Por otro lado, afirma que la providencia también se ajustó a lo que ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala sobre la imposibilidad de acumular tiempos distintos a las cotizaciones al ISS para conceder la pensión de vejez que regula el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Agrega que tampoco se reúnen los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988, pues esta también exige la acumulación de servicios cotizados a una caja de previsión con las del seguro social, según lo ha señalado la Corte; y finalmente, que de pretender la acumulación de tiempos como lo prevé la Ley 100, se debe acoger en su integridad a dicha regulación, so pena de transgredir el principio de inescindibilidad.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida por el recurrente se tienen por probados los siguientes hechos relevantes en este asunto: 1.) que Didier Rodríguez Gutiérrez nació el 30 de junio de 1941; 2.) que prestó sus servicios al Hospital San Esteban desde el 1 de agosto de 1970 hasta el 5 de febrero de 1972; 3.) al Hospital Universitario desde el 1 de diciembre de 1991 hasta el 14 de enero de 1993; 4.)que cotizó al ISS 6254 días, por lo que sumadas las citadas cotizaciones y los tiempos de servicio mencionados, se totalizan 7203 días que equivalen a 1029 semanas.

En ese orden de ideas, debe la Sala resolver si el ad quem incurrió en un error jurídico al revocar la condena impuesta por el a quo, que había reconocido la pensión de vejez al actor mediante la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio público a las entidades hospitalarias mencionadas, para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el texto original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la entrada en vigencia de la reforma que el introdujo la Ley 797 de 2003, invocando el régimen de transición de artículo 36 ibídem.

Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe tener acreditadas, durante su vigencia, un mínimo de 1000 semanas. En ese orden, como para la fecha en la que se resolvió la primera solicitud elevada por el actor, no contaba con ese número de cotizaciones, que solamente vino a completar con los aportes realizados hasta el mes de abril de 2007, la regla aplicable era la vigente en ese momento, esto es, la prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin que en este caso tenga cabida la utilización del régimen de transición para obtener la aplicación del precepto original modificado por esta última.

Por lo anotado, como para la data en mención el afiliado solamente contaba con 1029 semanas, siendo el mínimo exigido en la ley, un número no inferior a 1125 ciclos, efectivamente el demandante no contaba con el derecho a la pensión allí consagrada y en ese sentido no erró el colegiado. Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y, por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Como la situación fáctica y jurídica del presente caso se ajusta a la relacionada en la sentencia replicada, no incurrió el juzgador en el dislate denunciado.

No obstante lo anterior, es pertinente resaltar que el a quo se valió del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aplicar el artículo 33 original ibídem por considerarlo anterior a la reforma realizada por la Ley 797, asunto que no fue objeto de censura por la parte actora como quiera que, pese a la construcción jurídica realizada por el a quo, obtuvo finalmente la prestación por vejez, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia CSJ SL4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, de acuerdo con el cual, al advertir que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda.

En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. […] Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Aunado a lo anterior, en la misma decisión se remitió la Sala al criterio según el cual, como el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615), recogió dicha postura jurídica y a partir de allí se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En ese orden, debe precisarse que si bien la decisión del tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, y que la Sala reitera, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, dispone que «los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

No fue objeto de discusión el cumplimiento de la edad de 60 años por el accionante, toda vez que nació el 30 de junio de 1941, por lo que arribó a la edad referida, en la misma fecha del año 2001, aunque siguió cotizando hasta abril de 2007. Ya se ha definido que es posible acumular los tiempos de servicio públicos, aun cuando no se hayan realizado cotizaciones a ninguna caja o al ISS para acceder a la pensión de vejez del régimen de transición bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto previstos en el precepto 7.º de la Ley 71 de 1988, con las cotizaciones a esta última entidad, para sumar el mínimo exigido en la citada normatividad.

Como quiera que se acreditó que de la suma de los tiempos de servicio público y las cotizaciones al ISS, el actor reúne un total de 1.029 semanas, guarismo superior a 20 años de servicios cotizados, por lo que es viable conceder la prestación, motivo suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones anotadas, esto es, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios cotizados y monto establecidos en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 y no bajo aquellos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la juez de primera instancia. Atinente al recurso de apelación de la parte demandada, relacionado con la condena impuesta por intereses moratorios, le asiste razón toda vez que en criterio mayoritario de la Sala, no hay lugar a deducir condena alguna por este concepto en los términos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, la pensión objeto de condena en el sub judice, no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988; además que su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio cotizado y no cotizado a una entidad de previsión social, con semanas de cotización al I.S.S., en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual pueden consultarse las sentencias CSJ SL20752-2017y CSJ SL13244–2017, por lo que en ese sentido se revocará la decisión del juez de primera instancia. De otra parte, se autorizará al ISS verificar las deducciones que por aportes a salud corresponde asumir al pensionado.

Costas en primera instancia a cargo de la accionada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró DIDIER RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, se dispone: 1º) Modificar el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de que la condena que se le impone al Instituto de Seguros Sociales, administradora del régimen de prima media hoy a cargo de Colpensiones, y a favor del demandante DIDIER RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, es la pensión de vejez del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios cotizados y monto establecidos en la Ley 71 de 1988, a partir del mes de mayo de 2007. 2º) Revocar el numeral tercero de la referida providencia y, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales, administradora del régimen de prima media hoy a cargo de Colpensiones, del pago de los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3º) Autorizar al demandado realizar las deducciones que por concepto de aportes a salud deba retener. 4º) Declarar no probadas las excepciones formuladas por el instituto convocado al proceso. 5º) Confirmar en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 22 SCLAJPT-10 V.00