CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3226-2021 Radicación n.º 78452 Acta 025 Bogotá, DC, veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO ARELLANO SIERRA contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra CARBOQUÍMICA SAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Humberto Arellano Sierra llamó a juicio a Carboquímica SAS y a Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez por actividades de alto riesgo contemplada en el artículo 15 «del decreto 758 1990» (sic), a partir del 1.º de marzo de 2007, el retroactivo pensional, la Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 2 indexación, los intereses moratorios, «[el] 14% por cónyuge a cargo», con su respectivo retroactivo e indexación. De manera subsidiaria solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo bajo la norma que más le favorezca.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de enero de 1952. Laboró al servicio de Carboquímica SAS desde el 24 de agosto de 1973 hasta el 28 de febrero de 2007, tiempo que corresponde a 33 años, 6 meses y 4 días o 1760 semanas cotizadas, de las cuales más de mil lo fueron antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993.
Durante la relación laboral se vio expuesto al manejo de sustancias químicas altamente cancerígenas, sin embargo, la empleadora no hizo cotizaciones en alto riesgo. El Instituto de Seguros Sociales, ISS, mediante la Resolución n.º 03176 del 7 de septiembre de 2012, le reconoció la pensión de vejez a partir del 6 de enero del mismo año, pero no la liquidó en forma correcta, además, le negó la pensión especial.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió haber negado la pensión especial por alto riesgo, además, dijo que los demás fundamentos fácticos no le constaban y que actuó bajo las normas reguladoras del tema pensional. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, naturaleza de los incrementos, compensación y buena fe.
Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 3 A su turno, Carboquímica SAS rechazó las pretensiones formuladas en su contra; de las que correspondía afrontar a Colpensiones, dijo que se atenía a lo probado. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral con el demandante, pero aclaró que él no ejecutó su función con exposición a sustancias cancerígenas, por lo que no debía realizar cotizaciones adicionales, como se exige para trabajadores en alto riesgo.
En cuanto a los restantes fundamentos fácticos, expuso que no le constaban. Planteó las excepciones de fondo de inexistencia de la causa y de la obligación, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de abril de 2016, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 24 de marzo de 2017, confirmó el fallo de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía determinar si el demandante, durante la vigencia de la relación laboral con Carboquímica SAS, estuvo Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 4 expuesto a alto riesgo, para luego establecer si había lugar al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades peligrosas.
Mencionó que el Decreto 2090 de 2003 aplica a los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendidas como aquellas cuyo desempeño implica la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro de las funciones laborales. Recordó que en el numeral 4.º del artículo 2.º de ese decreto se determinan como actividades de esa clase aquellas que se desarrollan con exposición a altas temperaturas, por encima de los valores permisibles, causal que invocó el demandante.
Dijo que esa disposición está en consonancia con lo regulado por el artículo 1.º del Decreto 1281 de 1994 y el 15 del Acuerdo 049 de 1990. También aludió a la providencia que identificó como CSJ SL14027-2016, sobre la carga probatoria que le corresponde al trabajador que pretende la pensión especial por actividades riesgosas. Establecida esa base jurídica, el ad quem desarrolló las siguientes exposiciones probatorias: Se acreditó en el proceso que el demandante laboró al servicio de la empresa Carboquímica SAS desde el 26 de febrero de 1974 al 31 de julio de 2007, desempeñando los cargos de aseador, ayudante de planta, ayudante de planta de aguas, operario de aguas, jefe de plastificantes de alta temperatura, jefe de turno de resinas y plastificantes de alta temperatura, jefe de alta temperatura y jefe de planta, y en la misma certificación se indicó que la empresa se encuentra catalogada en la categoría quinta de la ARP Liberty (f.º 80).
Los periodos y las funciones ejecutadas en los cargos realizados fueron así: […] en fecha 26 de febrero de 1974, el cargo de aseador; funciones: aseo de la planta, recoger canecas de basura, barrer y Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 5 mantener aseadas las áreas de producción, temperatura ambiente. 26 de abril de 1974: ayudante de planta; funciones: apoyo en el proceso de producción, temperatura ambiente.
En el 14 de noviembre de 1974 fue ayudante de planta de aguas y la función era apoyo al operario de aguas, en la temperatura ambiente. El 14 de noviembre de 1975 fue operario de aguas, cuyas funciones eran toma de muestras y análisis para controlar las características del agua en las diferentes etapas del proceso productivo con temperatura ambiente.
El 19 de enero de 1982 estuvo de jefe de plastificantes y el 14 de noviembre de 1983 estuvo de jefe de turno de resinas plásticas, igualmente, el 11 de noviembre de 1984 estuvo de jefe de plastificantes de alta temperatura y el 11 de noviembre de 1987, jefe de turno resinas y plastificantes de alta temperatura. En (sic) el 11 de noviembre 1984 fue jefe de plastificantes de alta temperatura; el 1 de enero de 1992 fue jefe de planta y el 31 de julio de 2007 fue jefe de planta.
En todos esos cargos, desde el 19 de enero de 1982, las funciones que desarrollaba el demandante, básicas, eran los cargos de jefatura, operar de forma segura los reactores, los equipos de filtración y tanques de almacenamiento, íntegramente en las plantas de producción de plastificante, preparar y realizar el cargue y materia prima para cada lote y controlar las variables y las etapas del proceso de cada lote, reacción, reflujo, valor ácido, la refinación, separación de fases, destilación, vapor directo, filtración, turbidez y como consecuencia, realizar el bombeo de materias primas a planta o de producto terminado a los tanques de almacenamiento o tambores, mantener en condiciones óptimas el mantenimiento de equipos en cada cambio de producción, llevar muestras al laboratorio para el control del proceso y producto terminado y cumplir con las leyes aplicables y los compromisos adquiridos por la empresa en los diferentes convenios de adhesión, y en todas esas actividades, a partir del 19 de enero de 1982, la temperatura en la que desarrolló su labor fue la temperatura ambiente.
De la descripción anterior extrajo que, a lo largo del contrato de trabajo, el actor desempeñó varios cargos con distintas funciones, sin evidenciar, de la citada certificación, cuál fue el nivel de exposición y sobre todo, a qué sustancias estuvo eventualmente sometido, máxime cuando en la Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 6 demanda inicial no se refirió a un químico específico, sino que: […] hizo alusión a un aspecto relevante que debe ser acreditado por la parte actora, conforme se expuso en presencia en los términos de la jurisprudencia de nuestra máxima corporación de la justicia ordinaria.
De la prueba documental dicho aspecto no es evidencia, pues el estudio visible a folios 43 a 48, en él se realiza un estudio genérico de las consecuencias en la salud para la exposición a la sustancia anhídrico trimelitato (sic), pero del mismo no se evidencia, ni durante la ejecución de los distintos cargos que ocupó, [si] estuvo en exposición a él, así como tampoco cuál fue el nivel de exposición al mismo.
La misma situación se deriva del informe que se hizo en la publicación Carbonotas al actor, en virtud del cual se le realizó una entrevista en el que él manifiesta que cuando ingresó se utilizó el alquitrán, breas, esmalte, naftalina y creosota (f.os 57 a 62), pero de la misma no se deriva una conclusión que importe al proceso, pues corresponde a una manifestación suya, sumado al hecho de que tampoco se puede concluir el nivel de la exposición a estas eventuales sustancias, ni la periodicidad y permanencia de la exposición a las mismas, tal como […] lo señaló en su declaración de parte la representante legal de la entidad demandada.
En este punto se resalta que la empresa allegó memorial del 28 de febrero de 2013, por medio de la (sic) cual se allega a un listado de 54 productos químicos, adjuntando la ficha técnica respectiva y que obran a folios 238 a 310, documento del cual se explican las propiedades químicas, pero se resalta que no se demuestra el nivel de exposición ni la periodicidad a la que eventualmente se vería expuesto el demandante.
Ahora bien, continuando con el análisis del acervo probatorio se tiene que se recibió la declaración del señor Germán Jiménez Román, testigo solicitados por la parte actora, quien indicó que laboró en la empresa demandada desde 1981 al 2001 y fue por ello que conoció al actor, de quien manifestó que fue jefe de planta y se desempeñó como su jefe inmediato.
Respecto de las sustancias químicas indicó que lo fue el alquitrán de hulla, los alcoholes industriales con los cuales se fabrica el plastificante, también indicó que se fabricaban naftalina, pintura, creosota de madera, creosota 25, que es usada para el ganado, esta última que se fabrica con fenol, que calificó de mortal; también señaló que manejaron productos derivados del petróleo.
En relación con el nivel de exposición del actor, en su condición de jefe de planta, a estas sustancias, señaló que tiene una exposición a todas las sustancias antes dichas, pero lo justificó porque debía estar presente en la producción, pero no indicó los detalles precisos de Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 7 cómo se produjo esta exposición, así como tampoco la periodicidad de la misma, pues respecto de dicho aspecto solo señaló que él cargaba y descargaba material, pero tampoco aclaró con qué frecuencia se realizaba esa labor, razón por la que si bien, el testigo puede dar cuenta de los materiales químicos utilizados, lo cierto es que no arrojó luz respecto del nivel de exposición del actor a cualquiera de estas sustancias.
Igual situación a lo expuesto, se recibió la declaración del señor Manuel Enrique Vargas Martínez, quien trabaja como jefe de producción de planta, quien en su condición de químico explicó los elementos utilizados, es más, aclaró que el alquitrán solo fue utilizado en la empresa en los años 94 a 95. Respecto de la labor precisa del demandante indicó que inició como auxiliar de planta, labor en la que se preparaba para cargos mayores, pero desconoce los detalles, razón por la cual tampoco se logra demostrar la función específica que ejecutó el actor, el nivel de exposición al eventual riesgo, circunstancia que impide calificar la labor realizada por el actor durante la ejecución de su contrato de trabajo como una de alto riesgo.
Así las cosas, concluyó el juez plural que no quedó demostrada la exposición a sustancias cancerígenas, y advirtió que si bien el accionante ocupó los cargos de jefe de plastificantes de alta temperatura del 11 de noviembre de 1984 al 11 de noviembre de 1989, en la certificación se aclaró que él no laboró en un entorno de temperaturas elevadas, pues la denominación correspondía a la tecnología aplicada a los procesos de producción, y no al contacto con dicha variable física, máxime cuando esta no fue referida en el memorial introductorio.
Por último, anotó que la clasificación de la empresa en el grado quinto de riesgos laborales no genera la calificación automática del trabajo como de alto riesgo, según lo ha señalado la jurisprudencia emanada de esta Corte pues, en todo caso, se necesita demostrar la exposición directa del trabajador, carga de la prueba que no fue acreditada.
Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Humberto Arellano Sierra, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, conceda las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibe réplica de parte de las entidades demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada, de violar de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 12, 20 y 21 ibidem; 6 del Decreto 2090 de 2003; 8 del Decreto 1281 de 1994; 36 y 139 de Ley 100 de 1993; 17, 18, 21, 22 a 25 y 340 del CST; 51, 60 y 61 del CPTSS; 164, 165, 167, 176, 191, 198 y 281 del CGP (antes 174, 175, 177, 187, 194, 203 y 305 del CPC) y con los artículos 48 y 53 de la CP.
Como errores de hecho manifiestos en que habría incurrido el sentenciador de segunda instancia, enunció: Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 9 1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa antes del año 1995 NO tenía tecnificado ni industrializado su proceso de producción. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que los productos cancerígenos o altamente cancerígenos, como el alquitrán y los derivados del petróleo, sólo fue (sic) utilizado en la empresa en los años 1994 a 1995. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor presto (sic) servicios en cargos administrativos de la empresa demandada Carboquimicas (sic). 4. No dar por demostrado, estándolo, que el actor prestó sus servicios para la empresa demandada Carboquimicas (sic), en cargos propios de planta de producción y que como tal, estuvo expuesto a sustancias comprobadamente o altamente cancerígenas, además de la exposición a altas temperaturas, por un periodo mayor de 20 años ejerciendo como tal una actividad de alto riesgo. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor HUMBERTO ARRELLANO SIERRA tiene derecho a la pensión especial por actividad de alto riesgo. Como pruebas documentales apreciadas con error, indicó: 1. Poder conferido por el actor; el cual determina el alcance de la demanda. La pretensión primera refiere al reconocimiento de una pensión “conforme al régimen pensional más favorable, debidamente liquidada”; sin delimitar que el alto riesgo sea por sustancias o por exposición a altas temperaturas.
Folio 2 a 4, y subsanado a folios 141 y 142 del CUADERNO PRINCIPAL - CP. 2. Escrito de demanda Folios 7 a 29 CP, subsanada a folios 116 a 139; además de las principales, la pretensión subsidiaria refiere a la pensión que más le favorezca; así mismo en el acápite de fundamentos simplemente hace referencia a título enunciativo, mas no restrictivo, de las sustancias a las que estuvo expuesto el actor; como se lee en el párrafo 1º y en el último párrafo del numeral 3 de dicho acápite de fundamentos.
En el literal “b” del numeral “2)”, exhibición de documentos, se solicitó que la demandada relacionara con ficha técnica qué insumos químicos utilizó el actor para la producción de sus productos; desde 1973 a 2007; similar se pidió para con las empresas a las que la demandada le vendían (sic) los productos. 3. Copia cédula de ciudanía (sic) del actor, muestra fecha nacimiento, folio 30 del CP. 4.
Copia registro civil de nacimiento del actor, muestra fecha nacimiento, folio 31 del CP. 5. Copia de la certificación de la empresa demandada Carboquimica (sic), dando fe que se encuentra inscrita en categoría 5 del sistema de Riesgos Profesionales. Folio 42 CP. 6. Ficha técnica Anhídrido trimelitato; folio 43 a 48 CP. Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 10 7.
Publicación Carbonotas, de Carboquimica (sic). A folio 61 (Que en armonía con la foto de folio 53 de la revista comunicar); muestra la forma rudimentaria de la empresa en el año 1993 para el área de planta; en contraste con la foto inferior al mismo folio 61 de reunión de jefes, “con la asistencia de los jefes de todas las vicepresidencias y Gerencias de la empresa”;
NO habla de jefes de plantas; y estos jefes del área administrativa están en un salón debidamente adecuado, que permite inferior (sic) una posibilidad nula de contacto con elementos químicos para esta área administrativa. Distinto a quienes están en planta. Folio 57 a 63; que se ratifica con la exposición del testigo de la empresa sr Manuel. 8.
Certificado del 06 de febrero de 2012 por Carboquimica (sic); de tiempo de servicio y cargos del actor. Refiere que está en categoría V de riesgo, que al actor no se le cotizó por alto riesgo, y que el actor trabajó según las condiciones de trabajo del cuadro anexo. Folio 80; de nuevo a folio 177. 9. Folio 81; de nuevo a folio 178. Copia del cuadro anexo a la anterior certificación, muestra el cargo y la actividad a temperatura “ambiente”, reseña que de las sustancias utilizadas ninguna es “comprobadamente cancerígenas”.
PERO EVADE RELACIONAR CUALES (sic) FUERON ESAS SUSTANCIAS. No relaciona el Alquitrán. 10. Oficio del 28 de febrero de 2013, con el cual Carboquimicas (sic) resuelve la petición de emitir la ficha técnica de los productos utilizados por el actor durante el año 1973 a 2007. Folio 238. 11. Relación productos químicos y/o materias primas – años 1973 a 2007 anexa al oficio anterior.
Folios 239. Evidencia que no están todos. 12. Carta de especificaciones del Carboflex KB. Folio 240. 13. Ficha técnica del Carboflex KB; Carboflex EN; Carboflex AP; Carboflex IN; Carboflex ON; Carboflex ON E; Carboflex AR; Carboflex DT; Carboflex HX; Carboflex OT; Carboflex CH; Carboflex OX; CarboflexTX; Carboflex 560; Carboflex 200; Carboflex 300;
Carboflex 800; Carboflex 850; Carboflex CS; En la mayoría señalan que son (sic) un éster plastificante, empleado en la fabricación de compuestos moldeables de acetato de celulosa, y adhesivos de poli(acetato de vinilo ), PVC. Folio 241 a 258. 14. Ficha técnica de Epoflex S-35; Epoflex S-40; EPOFLEX S-40, coestabilizador y plastificante. Folio 259 a 263. 15.
Ficha técnica de carboplas 2000, plastificante polimétrico (sic). Folio 263. 16. Ficha técnica del Carboflex EN; Carboflex 500; Carboflex660; CarboflexLTX; CarboflexFTP; Carboflex JT; Carboflex IX; Carboflex OS; Carboflex; folios 264 a 272. 17. Ficha técnica por su nombre en inglés “Methane sulfonic acid, 70%”, folio 273. 18. Ficha técnica Sulfonico (sic) TSME; folio 274. 19.
Ficha técnica tetreisopropyl titenate, folio 275. 20. Ficha técnica del metanol, o alcohol metílico, folio 276. Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 11 21. Ficha técnica del etanol o alcohol etílico; folio 278 a 281. 22. Ficha técnica del butanol, folio 282 a 283. 23. Ficha técnica del isobutanol. Folio 285 a 287 24. Ficha técnica del ehtylhexanol.
Folio 288 a 289. 25. Ficha técnica del isononanol. Folio 290 26. Ficha técnica del isodecanol. Folio 291 27. Ficha técnica del Alfol, folio 22. 28. Ficha técnica del Alcohol bencílico, folio 293. 29. Ficha técnica del anhídrido ftálico Folio 294. 30. Ficha técnica del ácido adípico. Folio 295 a 297. 31. Ficha técnica del anhídrido meléico.
Folio 298 32. Ficha técnica del Soda cáustica en escamas. Folio 300 a 303. 33. Ficha técnica del etilenglicol. Folio 304 y 305. 34. Ficha técnica del Carboflex CB. Folio 306. 35. Ficha técnica del Carboplas 170. Folio 307. 36. Ficha técnica del Carboflex 790. Folio 308 37. Ficha técnica del Carboflex 711. Folio 309 a 312. Bajo la misma falencia incluyó el «Interrogatorio de parte demanda Carboquimica (sic): PATRICIA ALEXANDRA PARRA RUBIO», en punto del cual, expone: (El Tribunal señala que el actor no estuvo expuesto a un riesgo, como lo señaló en su exposición de parte la representante legal de la demandada; cuando sabemos que el objeto del interrogatorio es buscar la confesión y sus apreciaciones no pueden tomarse como prueba a favor de su propia representada); situación que se trae sólo a titulo (sic) enunciativo, pues sería propio de otro cargo, y haríamos del presente un escrito inextenso (sic).
Lo que interesa es que a minuto 7:15 informa la representante que la empresa se dedica a producir insumos químicos para empresas generalmente de plásticos, resinas y pinturas. Pero veremos más adelante como el testigo Manuel pretende suavizar su actividad a sólo plastificantes. A minuto 9:19 y lo repite a 14:19 y al 26:39, dice que las sustancias utilizadas no son cancerígenas, pero que desconoce el proceso químico o no conoce sustancia a sustancia. A minuto 20:00 señala que los cargos del actor son genéricos, pero no cambiaba el objeto de la actividad que desplegaba el actor.
A minuto 20:30 indica que no sabe a qué temperatura estaban las calderas. A minuto 23:43 a 24:57 responde que la afirmación de los productos que el actor narra en Carboquima (sic) es cierta, pero que el actor no las utilizó, pero a pregunta siguiente, señala que no sabe de qué época a qué época se utilizaron esos productos, pero que según el manual de sus funciones no las utilizó; y enseguida se le pregunta que si no sabe la composición Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 12 de los productos pero si (sic) conoce que dentro de esas actividades que el actor ejercía, no utilizaba esos productos, indica “si”.
Es decir, resulta ambigua su afirmación; no sabe qué productos son, pero si (sic) sabe que el actor no los manejaba y que no eran cancerígenos. La representante legal sostuvo que el actor no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, pero cuando se le indaga por la composición de las sustancias, señala que su profesión es psicóloga, por lo que no conoce nada sobre dichas sustancias; así que surge una dicotomía en su discurrir, que sólo deja concluir, que en nada le interesaba a la empresa mostrar cuáles eran las sustancias utilizadas por la compañía. Al punto que envía a dicha representante, que ni siquiera se encontraba inscrita en el certificado de representación legal aportado con la demanda, y sólo se utilizó como elemento distractor para esta diligencia. Asimismo, previa advertencia de que los errores quedaron demostrados con la prueba hábil documental, da por mal apreciados el testimonio de Manuel Enrique Vargas Martínez, quien no dijo que el alquitrán solo se utilizó en el año 1994, según el Tribunal, sino que su uso se extendió hasta ese año y desde los inicios de la empresa, lo que se corrobora con el testimonio de Germán Jiménez Román, de quien el Tribunal dijo que nada aportó para comprobar la exposición del actor al riesgo, con lo que también fue mal valorado.
Como pruebas documentales no apreciadas expuso las siguientes: 1. Certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, evidencia que su objeto social, entre otros, es la “producción” de: “Pinturas, lacas resinas (sic), pegantes” “ adquirir maquinaria y materias primas para emplearlas en el proceso de sus actividades industriales”. […].
Folio 38 a 41 CP; de nuevo a folios 227 a 230 CP. 2. Revista Comunicar volumen 5, que publicaba la empresa demandada; editada junio de 1993. Folios 49 a 56. A Folio 51 de dicha revista señala que la empresa demandada entra al mercado de los esmaltes y lacas con el carbosol, que esta nafta solvente, se registró como “carbosol 100”; en el revés del folio 53 refiere el Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 13 uso del carboflex para satisfacer la industria del PVC; a folio 56 CP., párrafo 3, parte derecha, Indica el uso de derivados del alquitrán. 3.
Respuesta de mini pak, del 19 de septiembre de 2014, señalando que la información pedida a ella por los productos que Carboquimica (sic) le suministraba, tiene reserva. 4. Oficio radicado en Mini Pak el 27/08/2015. Folio 345. CP. 5. Respuesta al oficio anterior, del 07 de septiembre de 2015, en el que Minipak, señaló que era una empresa independiente de carboquimica (sic), y por ello no podía señalar que (sic) productos la empresa le suministraba, que era lo que se pedía, pero que evadió responder.
Folio 378 CP. 6. La Resolución 026434 del 1 de septiembre de 2010 del ISS, niega la pensión de alto riesgo por falta de investigación administrativa de exposición al riesgo del actor. Dispone que se practique. Folio 69 a 71 CP. 7. A Folio 68 CP el Radicado ante Carboquimicas (sic), de fecha 23 de enero de 2012. Requiriendo la información que exigió el ISS para el estudio administrativo de exposición al riesgo. 8.
Radicado del 30 de noviembre de 2011, con el cual se anexa al ISS, el radicado de la petición elevada ante la empresa demandada, para que suministre la información que el ISS requiere en la resolución anteriormente mencionada. Folio 75 CP. 9. Copia de la Petición ante Carboquimica (sic) radicada el 17 de noviembre de 2011, con el cual se insiste en el estudio administrativo de exposición al riesgo.
Folio 76 CP. 10. Oficio del ISS de fecha 17 de noviembre de 2011, solicitando el informe de exposición del riesgo. Folio 77 CP. 11. Oficio del ISS de fecha 28 de octubre de 2011, solicitando el informe de exposición del riesgo. Folio 78 CP. 12. Copia del radicado ante el ISS de fecha 14 de febrero de 2012, anexando la respuesta a la petición del informe de exposición del riesgo.
Respuesta que NO refiere a que (sic) sustancias estuvo expuesto el actor; la empresa evadió este Interrogante. Folio 79 CP. 13. Copia de la resolución 06286 del 27 de febrero de 2012, en instancia del recurso de reposición, niega la pensión. Argumentando que del estudio administrativo, no fue posible establecer si el asegurado, acá demandante, desarrolló actividades de alto riesgo.
Estudio que tuvo como sustento la poca o nada información que quiso entregar la empresa. Folios 82 a 84 CP. 14. Resolución No. 03176 del 07 de septiembre de 2012. Reconoce la pensión, de VEJEZ, efectiva desde el 06 de enero de 2012. Folios 85 a 86 CP. 15. Historia laboral de semanas ante el ISS, actualizado al 26/noviembre/2012. Muestra la vinculación con Carboquimica (sic) desde el 24/08/1973; no desde el 24/02/1974.
Folio 87 CP. 16. Copia desprendible de pago, primera mesada y retroactivo. Folio 91 CP. 17. Guía de envió a Carboquimica (sic) del derecho petición de ficha técnica de cada sustancia química utilizada en el proceso Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 14 de producción por parte del actor desde 1973 a 2007. Folio 92 CP. 18. Derecho de petición antes referido.
Folio 93 CP. 19. Petición a la ARP Libery (sic) solicitando la categoría de vinculación de la empresa y del actor. Folio 94 CP. 20. petición a la ARP Positiva solicitando la categoría de vinculación de la empresa y del actor. Folio 95 CP. 21. Guía de envío y petición dirigida a Croydon Colombia S. A., solicitando información de cuáles fueron los insumos o productos que la empresa Carboquimica (sic) le suministraba.
Folio 96 y 97 CP. 22. Guía de envío y petición dirigida a Staton, solicitando información de cuales fueron los insumos o productos que la empresa Carboquimica (sic) le suministraba. Folio 98 y 99 CP. 23. Guía de envío y petición dirigida a Paueco Bogotá, solicitando información de cuales fueron los insumos o productos que la empresa Carboquimica (sic) le suministraba.
Folio 100 y 101 CP. 24. Guía de envío y petición dirigida a Minipak SAS, solicitando información de cuales fueron los insumos o productos que la empresa Carboquimica (sic) le suministraba. Folio 102 y 103 CP. 25. Respuesta al derecho de petición elevado por el actor, a la empresa Mini Pak, en la cual señala que la información que pretendemos es reservada, por mantener acuerdos de confidencialidad con Carboquimica (sic).
Es decir, permite inferir que la empresa demandada si le suministró productos a dicha empresa. Folio 104 y 105 CP. 26. Radicado ante Ecopetrol, solicitando información de cuales fueron los insumos o productos que la empresa Carboquimica (sic) le suministraba. Folio 106 CP. 27. petición ante el Ministerio de Trabajo, oficina de archivo; solicitado información sobre el resultado de la investigación contra Carboquimica (sic), con radicado 25020736 del 4/05/2010, del sindicato de trabajadores de la industria farmacéutica y química, por la exposición a productos químicos y la polución de los mismos que estaba afectando a los trabajadores.
Folio 107 CP. 28. Petición a Colpensiones solicitando entre otros, copia de la investigación administrativa por la cual concluyó que el actor no prestó actividad de alto riesgo. Folio 109 CP. 29. Oficio del Ministerio de Trabajo de fecha 12 de agosto de 2013, en el cual refiere que es la empresa quien debe certificar si las sustancias que ella maneja son o no cancerígenas.
Folio 155 CP. En la sustentación del cargo advierte que el certificado de existencia y representación de la empleadora evidencia que su objeto social consiste en la producción de pinturas, lacas, resinas, pegantes y materias primas para empleo en actividades industriales, insumos que «de por si denotan Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 15 fuerte incidencia en la salud», elemento indiciario que debe ser analizado en conjunto con las demás pruebas, como la revista «Comunicar» que señala que la compañía entró al mercado de los esmaltes y lacas con el producto Carbosol, documento que además refiere el uso de derivados de alquitrán, producto del que la misma y otras empresas oficiadas no aportaron información o evadieron la respuesta, «De modo que si la empresa y sus colaboradores, como es apenas lógico, no dieron la información que esperaba el Tribunal; la misma se si (sic) extraer de las demás pruebas aportadas».
Invita a no perder de vista que, según la historia laboral actualizada al 26 de noviembre de 2012, expedida por el ISS, la vinculación del actor con Carboquímica se dio desde el 24/08/1973 y no desde el 24/02/1974 (f.º 87), luego, si desde el año 1973 «el actor estuvo en el área de planta; es esa la función que debe considerarse. Mal podría entenderse que el actor estuviera en el área administrativa, como pretendió hacerlo ver el Tribunal», cuando señaló que por estar una empresa en categoría V, no implicaba que todos sus funcionarios estaban en el proceso de producción, y que podían estar en el área administrativa, «pese que la certificación señala es área de PLANTA», alcance errado de la documental, pues estar en planta sí involucra estar expuesto y obliga a oír a los testigos, pues una vez comprobado el yerro sobre la prueba idónea en casación, es posible tal análisis.
En ese sentido, el testigo Manuel Vargas, refirió que el actor debía estar en todo el proceso de producción, siendo su área la de plastificantes, en la cual debía tomar muestras, Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 16 actividad manual que implica contacto con vapor o calor para acceder a ellas. De otra parte, mientras el Tribunal señala que el alquitrán solo se utilizó en 1994, en la revista arriba referida, a su fecha de publicación –1993– se expresa que dicho producto «se utiliza por la empresa», lo que de nuevo obliga a acudir a los testigos como Manuel Vargas, quien dijo que «hasta el año 1994 y 1995 se utilizó dicho alquitrán, NO indicó que haya sido solo por ese periodo», lo que fue confirmado por la manifestación de Germán Jiménez, en cuanto dijo que se venía utilizando desde antes de 1981 y que se dejó de usar hacia 1994 o 1995.
Le da la razón al Tribunal en que el certificado emitido por la empresa y la relación de las 54 fichas técnicas de productos no permiten inferir a qué sustancias y en qué nivel de exposición estuvo, «pues resulta imposible pretender que se (sic) la misma empresa que revele de forma expresa un elemento que le “incrimina”; de las pruebas documentales, la postura de dicha demandada fue de evadir», pues no contestó los requerimientos que le hizo el ISS, y cuando lo hizo fue de manera genérica, «nunca quiso señalar a que (sic) sustancias estaba expuesto el actor.
Elemento indiciario que no se puede perder de vista». A continuación recuerda que el testigo Manuel Vargas indicó que en alguna época el alquitrán se cargaba por baldes, lo que al igual que tomar una muestra implicaba acceso a tal proceso de producción, cuando se sabe que el Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 17 actor tenía estas funciones.
El testigo Germán Jiménez, señaló que el alquitrán y los alcoholes, se cocinan y esos vapores los absorben el operario y los jefes, uno de los cuales era el de planta, situación ratificada por Manuel Vargas. Además, Jiménez dio cuenta de la ausencia de máscaras antigás. Luego expone: Adicional a lo anterior, el yerro del Tribunal inicia desde el mismo alcance de la demanda, pues si según el poder conferido visible a folios 141 y 142 del cuaderno principal - en lo sucesivo: CP, lo pretendido es el reconocimiento de una pensión “conforme al régimen pensional más favorable, debidamente liquidada”; sin delimitar que el alto riesgo sea por sustancias o por exposición a altas temperaturas.
Además, reseña el Tribunal que desde el libelo introductorio “no se refirió a una sustancia o químico específico” y que debe probarse por la parte actora; en primer lugar, en la demanda, cuyo cuerpo subsanado figura a folio 116 a 139, se relacionó a titulo enunciativo, mas no restrictivo, las sustancias a las que estuvo expuesto el actor; como se lee en el párrafo 1º y en el último párrafo del numeral 3 de dicho acápite de fundamentos.
Incluyendo en el numeral 1 y 2, de dicho recuadro de relación enunciativa de sustancias, los derivados del alquitrán; esmaltes, naftalina, solventes, y plastificantes como el carbosol; etc. Considera que hizo todo un esfuerzo probatorio, como pedir con la demanda inspección judicial, exhibición de documentos por Colpensiones, Carboquímica y por terceros, como ARL Liberty, Positiva, Ministerio del Trabajo, Croydon, Stanton, Multiplás, Ecopetrol, Paueco, Minipak, se elevaron derechos de petición a las empresas indicadas, para adquirir dichas pruebas, quienes contestaron con evasivas; se solicitaron dos testigos, uno de los no pudo declarar y se requirió el interrogatorio de parte a la demandada Carboquímica.
Según ello: Del material recolectado, como se analizaba, es posible corroborar que a la empresa demandada Carboquimica (sic) se le solicitó y reitero (sic), expidiera el informe de actividad y Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 18 exposición del riesgo del actor, como lo exigió el entonces ISS en la resolución y oficios arriba relacionados, pero nunca lo suministró, después de mucho insistir, se limitó a decir qué cargos tenía el actor, y que la temperatura fue supuestamente “ambiente”, y que el actor no estaba expuesto a sustancias cancerígenas.
Adicional a ello, suministró unas fichas técnicas de los productos que quiso relacionar, cuando lo pedido fue la relación de todos los productos manejados por el actor desde el año 1973; pero resulta que la Revista Comunicar volumen 5, que publicaba la empresa demandada; documento que no fue tachado; fue editado en junio de 1993. De seguro redactado con unos meses de antelación; pero lo importante es que a folio 56 CP., párrafo 3, parte derecha, indica el uso de derivados del alquitrán. Aún así, no existe ficha técnica de estas sustancias; además, frente a lo requerido por el ISS, la empresa no suministró la ficha técnica de los otros productos y subproductos.
Situación renuencia omisa de la demandada que no tuvo al menos un asomo de relevancia por el Tribunal. Además, con la publicación Carbonotas, de Carboquimica (sic) y que tampoco fue tachada, a folio 61 (Que en armonía con la foto de folio 53 de la revista Comunicar); muestra la forma rudimentaria de la empresa en el año 1993 para el área de planta; en contraste con la foto inferior al mismo folio 61 de reunión de jefes, “con la asistencia de los jefes de todas las vicepresidencias y Gerencias de la empresa”;
NO habla de jefe de planta; y estos jefes del área administrativa están en un salón debidamente adecuado, que permite inferior (sic) una posibilidad nula de contacto con elementos químicos para esa área administrativa. Distinto a quienes están en planta, como lo estuvo el actor. Folio 57 a 63. Postura de la empresa y área de manejo de la empresa que por ahora son simple elementos indiciarios.
Pero que en concordancia con la manifestación del testigo Manuel, que indicó que la planta estaba en un área abierta, que sustancias utilizaba, como las derivadas del petróleo y que el acto (sic) estaba en el proceso de producción, así como el otro testigo Germen Jimnez (sic), que corroboró tal dicho; dan elemento de verdad. Pero lo distorsionado del Tribunal es el alcance de la certificación del 06 de febrero de 2012 expedida por Carboquimica (sic), en la que relaciona los cargos del actor, mencionando que entre el 26/feb/1974 al 31/07/2007 estuvo como: aseador, ayudante de planta, ayudante de planta de agua, operario de aguas, jefe de plastificantes de alta temperatura, jefe de turno de resinas y plastificantes altas temperaturas, jefe de alta temperatura y jefe Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 19 de planta y el cuadro anexo a la anterior certificación, muestra el cargo y la actividad que pese a estar en planta, la temperatura es “ambiente”, reseña que de las sustancias utilizadas ninguna es “comprobadamente cancerígenas”.
PERO EVADE RELACIONAR CUALES (sic) FUERON ESAS SUSTANCIAS. Cuando la prueba documental en precedencia de la publicación, menciona otras sustancias que la empresa no quiso relacionar y menos exponer la ficha técnica. Es así como con el oficio del 28 de febrero de 2013, Carboquimicas (sic) resuelve la petición de emitir la ficha técnica de los productos utilizados por el actor durante el año 1973 a 2007; pero no relaciona el alquitrán y sus derivados o derivados del petróleo, que como ya veíamos, sí fue utilizado por la empresa en ese periodo o por lo menos antes de 1995.
Es evidente que la certificación de la empresa que está en categoría V, pero que no cotizó por alto riesgo, por sí sola no desdice que todos sus funcionarios estuvieran en riesgo. Lo que se enrostra al fallo es el hecho que las certificaciones si (sic) señalan que el actor estuvo en planta; NO en el área administrativa como pretendió hacerlo ver el Tribunal. En tal sentido, quedó probado que el actor estaba en el área de producción – de planta; en plastificantes.
Industria catalogada como uno de los procesos industriales o de exposición ocupacional asociados al cáncer, que según la “Cancer, rates and risks”; 1985; lo son entre otras: Manufactura de alcohol iso-propílico 1N,N-bis (2 cloroetil) 2-naftilamina bis clorometil éter y cloro metilmetil éter 2-naftilamina Cloruro de vinilo Productos derivados de la hulla y el petróleo (hollín, alquitrán y aceites de petróleo) La Ficha técnica del Carboflex, muestra como cada uno de sus derivados, son (sic) un éster plastificante, empleado en la fabricación de compuestos moldeables de acetato de celulosa, y adhesivos de poli(acetato de vinilo ) (sic), PVC.
Conocido como elemento cancerígeno. Similar pasa con el Epoflex, el carboplas 2000; son plastificantes, este último polimétrico (sic). Entre los demás elementos relacionados en el anexo al oficio anterior; en su mayoría de la línea de los plastificantes. Por tanto, esas sustancias la OMS las ha clasificado como altamente cancerígenas, de conformidad con la clasificación que suministra la Agencia Internacional para la Investigación sobra Cáncer, en inglés: The Internacional Agency for Research on Cancer (IARC).
Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 20 De lo expuesto concluye que, si la empresa se dedicaba al área de plastificantes, si esos procesos productivos son catalogados dentro de alto riesgo para la salud; si además era un operario, en sus inicios raso, luego jefe de planta, pero al fin y al cabo operario, pues la misma representante legal, indicó que los cargos eran apenas una denominación, pero sus funciones no cambiaban; si el testigo Manuel Vargas enseñó que existían temperaturas de hasta 1000º en las áreas en las que estuvo el actor, y que como jefe de planta debía estar en todo el proceso de producción, tomar muestras y llevarlas al laboratorio, junto con funciones manuales de cargue de materia prima al reactor o calderas, lo que implicaba inhalar los vapores, sin mascaras adecuadas, a la par de lo que hacían los demás operarios; si la certificación de la empresa, que tomó como referencia el Tribunal, señala que estuvo desde el 26/04/1974 como ayudante de planta y luego pasó a ser jefe de la misma, todo esto hasta 1995, cuando se dejó de utilizar el alquitrán de hulla, utilizando derivados del petróleo, en una empresa dedicada al área de plastificantes, con materias y proceso de producción considerados como altamente cancerígenos, la conclusión tenía que ser que el actor ejerció actividad de alto riesgo.
Reprocha que el ad quem, por el análisis sesgado o errado de unas pruebas o la falta de apreciación de otras, concluyó lo contrario, cuando debió entenderse que estuvo durante más de 750 semanas expuesto a sustancias perjudiciales para su salud y en altas temperaturas. Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 21 Menciona como precedente las providencias CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558;
CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 38948; CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 38869; CSJ SL4616-2016; CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745 y, en punto de los intereses moratorios, la CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42783. VII. RÉPLICAS Colpensiones observa que en el cargo, a pesar de hacer una enunciación detallada de las pruebas dejadas de valorar por el Tribunal y de las apreciadas de manera incorrecta, el alegato presentado, más que adecuarse a un recurso extraordinario de casación, se asemeja a uno de instancia, incluso percibe, a partir de la sentencia del ad quem, que al presentar la demanda de casación, el apoderado de la parte recurrente expuso argumentos similares a los del recurso de alzada, como si se tratara de una tercera instancia, situación que impide que la Corte haga un estudio del fondo del asunto.
Advierte que, al escoger el sendero de los hechos, le correspondía al libelista elaborar un ejercicio argumentativo para demostrar cuál fue el error del juzgador de segundo grado frente a cada una de las pruebas enunciadas. Si consideraba que había dejado de valorar todas las pruebas que mencionó, debía indicar uno a uno los efectos de la prueba, su significado y su valor en la decisión, además, precisar cómo habría sido la decisión, si no hubiese dejado de observarlas.
En cuanto a las pruebas que dijo que fueron mal valoradas, tuvo que indicar con cada una, cuál fue la Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 22 apreciación que le dio el fallador, cuál era el verdadero valor que ostentaban y cómo su equivocada observancia llevó al juez colegiado a incurrir en el yerro por el que se ataca la sentencia de segunda instancia. Explica que la decisión absolutoria se basó en las pruebas aportadas, partiendo de la idea de que, a pesar de que la compañía Carboquímica SAS esté catalogada en el nivel V de riesgo, ello no significa que automáticamente todos los trabajadores de la empresa ejecuten actividades de alto riesgo.
Por el contrario, argumentó el fallador que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, en los casos en que el trabajador persiga el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, es necesario que demuestre la exposición a dichos elementos. Sobre este punto, mencionó la sentencia «identificada con radicación 43.714 del 31 de agosto de 2016».
También recordó que el juzgador expuso que ninguno de los cargos ocupados por el actor se desarrolló en altas temperaturas, y que desde el 19 de enero de 1982 sus funciones correspondían a las del personal de jefatura, todas ella a temperatura ambiente y recalca que las pruebas analizadas no dan lugar a determinar el nivel de exposición del actor a sustancias como el «anhídrido trimelitato», ni la continuidad de esa situación. En suma, concluye que ni con la prueba documental, ni con otras analizadas, incluso no hábiles en casación, se encontró probado que el demandante hubiera estado expuesto a altas temperaturas o a otra fuente de peligro para su salud, fuera de que los aportes realizados por Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 23 Carboquímica SAS no se hicieron por alto riesgo, pero por no haber laborado en las circunstancias descritas en el artículo 4.º del Decreto 2090 de 2003.
Finalmente indica que la entidad actuó siempre de buena fe. A su turno, Carboquímica SAS estima que no se demostraron los desaciertos fácticos achacados al fallo de segundo grado. En ese sentido, demerita la acusación por insuficiente para acreditar que las inferencias del Tribunal fueron equivocadas, ya que no demuestra que el actor estaba directamente sometido a la exposición de sustancias cancerígenas, por cuanto explícitamente se basa en indicios, que no son hábiles en la casación del trabajo y menos cuando lo que se quiere sustentar es que las pruebas no muestran hechos de interés para el demandante.
Además, observa que el alegato se contrae a los raciocinios del censor, antes que a mostrar las acreditaciones logradas con los elementos de convicción, y en documentos como el atribuido a la Organización Mundial de la Salud, OMS, que no obran en el expediente. Sobre los precedentes que cita el ataque, aduce que no tienen relación con lo debatido en el proceso, por estar referidos a cuestiones distintas de las tratadas en el caso.
Añade que no se hizo un análisis de todas las pruebas enunciadas como omitidas o mal valoradas por el Tribunal, y remata su oposición con un estudio particularizado de los medios demostrativos que fueron abordados por el recurrente. Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 24 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, a lo largo de todo el contrato laboral, el extrabajador desempeñó varios cargos en la planta de producción de Carboquímica SAS, con funciones diferentes, pero advirtió que la certificación de la cual tomó esa información, expedida por el empleador, no le permitía determinar ni cuáles fueron las sustancias dañinas con las que tenía contacto, ni cuál fue el nivel de exposición a ellas, ni la dedicación continua del censor a actividades de alto riesgo, como las contempladas en los distintos decretos que estimó aplicables, así como tampoco evidenció que él laborara en ambientes caracterizados por altas temperaturas, a pesar de que esta condición no fue anunciada desde la demanda inicial.
A partir de la restante prueba documental y de los testimonios recibidos, tampoco encontró viable definir cuáles de las sustancias referidas en el expediente constituían un factor de riesgo para el laborante, ni establecer si el contacto con estas estaba dentro de los límites permisibles, en tanto no cualquier exposición genera la condición de alto riesgo.
El censor radica su inconformidad en que, contrario a lo determinado por el juez de apelaciones, sí demostró la exposición a sustancias cancerígenas y altas temperaturas desde 1973 hasta 2007 en diversos cargos del área de planta de producción de Carboquímica SAS, pues durante todo ese tiempo –que supera las 750 semanas– desarrolló actividades en las que estuvo sometido a peligrosas condiciones como las Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 25 enunciadas, conforme a la abundante prueba que dijo que fue mal valorada o soslayada en el fallo criticado.
Planteado el debate en esos términos, el problema jurídico a resolver consiste en dirimir si el Tribunal incurrió en los desatinos fácticos que le endilga el recurrente, al no dar por establecido el derecho a la pensión de vejez especial por exposición a factores de alto riesgo. Dicho lo anterior, es cierto que, como lo pusieron de presente las entidades replicantes, el cargo dejó sin desarrollar varias de las pruebas que enunció como no valoradas o mal apreciadas, sin embargo, esa falencia es superable, en tanto que la Corte se referirá exclusivamente a los medios probatorios debidamente singularizados y que merecieron razonamientos de parte de la censura, en tanto sean hábiles en la esfera casacional.
En cuanto a las pruebas no calificadas como aptas en esta sede, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala, de antaño, «ha permitido el examen de medios de convicción distintos de los mencionados, cuando previamente se demuestra la ocurrencia del error manifiesto sobre las pruebas calificadas» (CSJ SL, 2 ag. 1994, rad. 6735 o, más recientemente, CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 38841).
Sin embargo, como se verá, las probanzas determinadas como hábiles en este caso, no dan pie a la prosperidad del recurso. Respecto del análisis fáctico que desplegó el Tribunal, observa la Sala que su decisión se sostiene en razonamientos Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 26 que no logra derruir el casacionista, pues el juez colegiado dio por no demostrado que Humberto Arellano Sierra estuvo expuesto a un ambiente riesgoso durante todo su tiempo de servicio en Carboquímica SAS, bien sea por temperaturas altas o por sustancias peligrosas para su salud, conclusión que alcanzó a partir de la revisión del contenido de los siguientes elementos de convicción: i) el certificado laboral donde constan cargos y tiempos de desempeño (f.os 80 y 81); ii) la hoja de datos de seguridad del producto anhídrido trimelitato (f.os 43 a 48); iii) la publicación «Carbonotas» (f.os 57 a 62); iv) las fichas técnicas de 54 productos químicos (f.os 238 a 310) y v) las declaraciones de la representante legal de la exempleadora y de los testigos Jiménez y Vargas.
Aquí vale la pena recordar que, según el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de alguno de los medios calificados, esto es, de documento auténtico, de una confesión judicial o de la inspección judicial (CSJ SL2003-2021).
Dicho lo precedente, es del caso mencionar que, aunque el censor despliega un listado extenso de pruebas denunciadas, su desarrollo no logra refutar las razones expuestas por el Tribunal a la luz del artículo 2.º del Decreto 2090 de 2003 –norma no mencionada en la proposición jurídica y que constituye uno de los pivotes en que se apoya Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 27 la decisión, mientras que el 6.º ibidem, que sí se enumeró allí, regula un régimen de transición para la pensión especial, tema que no fue objeto de análisis por parte del juez colectivo–.
Lo dicho es relevante pues el sentenciador no encontró verificación de que el actor trabajó bajo exposición a sustancias cancerígenas, según el artículo inicialmente citado, en particular en su numeral cuarto, ni que la exposición se hubiere dado en un grado tal que estuviera por encima de los valores límites permisibles, aspecto que, dicho sea de paso, está determinado por normas técnicas de salud ocupacional, pero que no se acredita con los elementos demostrativos atacados por el recurrente, ni en las demás pruebas que analizó el Tribunal.
Las mismas documentales de las que se quiere servir el actor impiden apalancar su hipótesis. Así, el certificado de folios 80 a 81, expedido por Carboquímica SAS el 6 de febrero de 2012, hace referencia a unos cargos que desempeñó Arellano Sierra entre el 26 de febrero de 1974 y el 31 de julio de 2007, en distintas dependencias de la empresa, en los cuales indica expresamente que no tuvo contacto con «Ninguna [sustancia] comprobadamente cancerígena» y, por contera, aclara que la expresión «alta temperatura», que figura en su texto, no se refiere a la exposición del trabajador a esa condición ambiental, sino a «la tecnología aplicada en el proceso de producción», acotaciones que no pueden ser entendidas de forma diferente a lo que su texto expone, pues no poseen las connotaciones ambiguas ni imprecisas que les quiere achacar el impugnante.
Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 28 En todo caso, como quedó establecido que el actor fue operario y jefe de planta de producción, si esa certificación pudiera ser interpretada bajo el parámetro de sospecha que plantea el cargo –que por cierto, no pasa de ser una opinión subjetiva del recurrente– de su contenido no se puede conocer, como lo requirió el Tribunal, durante cuánto tiempo pudo haber estado sometido a contacto con determinados productos nocivos o a altas temperaturas, además, en este caso particular, no se determinó su valor máximo permisible, pues no existe un elemento de verificación técnica, debidamente aportado, que corrobore el requisito y que genere convicción en el juzgador, en la medida en que laborar en el área de producción de una empresa del sector químico no implica, por sí mismo, que exista exposición de riesgo a sustancias cancerígenas, o si ello fue de la continuidad necesaria para generar derecho a la pensión especial, punto fáctico que implica un conocimiento eminentemente técnico del entorno de trabajo, ausente de esta litis.
De otra parte, tampoco es cierto que el juez colegiado de instancia diera por cierto que las labores del actor fueron en el área administrativa a partir del momento en que se convirtió en jefe de planta, pues siempre tuvo en consideración las funciones encomendadas en esos cargos, que claramente indican presencia en el área operativa. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que esa circunstancia, en sí misma, no significa que las sustancias manipuladas fueran generadoras de cáncer, ni que, de serlo, la exposición fuera tan constante y suficiente como para generar la pensión especial deseada.
Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 29 En cuanto a las hojas de datos de seguridad o de características de diversos productos químicos (f.os 43 a 48 y 238 a 310), fuera de que varias de ellas provienen de terceros –lo que de por sí le da a su contenido el carácter de declaración testimonial, y con ello resultan no aptas en la casación laboral–, las que tienen cuando menos la identificación suficiente para saber que fueron producidas por Carboquímica SAS, o bien corresponden a descripciones comerciales, por ser productos suyos, o, en todo caso, si se trata de insumos o materias primas, carecen de acotaciones sobre su carácter cancerígeno, y tampoco especifican valores permisibles de exposición, ni durante cuánto tiempo el trabajador accionante estuvo en contacto con ellos.
El análisis que pudo hacer el Tribunal frente a tales elementos demostrativos no luce fallido, pues de esos documentos se puede deducir, escasamente, que con tales sustancias el recurrente «laboró durante los años 1973 al 2007», sin que esto signifique que el grado de contacto con aquellas le era perjudicial, o que era de tal frecuencia que afectaba su salud y, por ende, su capacidad laboral.
Respecto de la publicación «Carbonotas», contiene una narración elaborada por el ahora impugnante (f.º 59 vuelto) acerca de su ingreso al servicio de la empleadora a partir del 26 de febrero de 1974, su cargo y el salario de entonces; cuenta que en esa época trabajaba con derivados del alquitrán y con naftalina, dice cuáles eran los clientes de Carboquímica, además, evoca la cotidianidad de sus inicios como operario y a las personas que consideró estimables en Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 30 ese entorno. Como puede verse, se trata de su propia manifestación, esto es, lo que allí dice –como lo tuvo en consideración el Tribunal– proviene del mismo demandante y, por ello, no es posible hacer de ese dicho la fuente de convicción a la que aspira para apoyar su posición procesal, de manera que ese documento fue bien descartado por el ad quem, y con mayor razón cuando la representante legal de la empresa, si bien pudo reconocer que en alguna época se manipuló alquitrán u otras sustancias que podían ser peligrosas, también acotó que, en cuanto a tales compuestos químicos, no estaba delimitada la periodicidad, permanencia y nivel de exposición del trabajador, con lo cual se descarta la incursión en confesión judicial que pudiera cambiar el resultado al que llegó la judicatura plural de instancia. Según lo expuesto, la conclusión fáctica del fallador, que es razonable y está libremente formada, no fue rebatida íntegramente con el cargo, lo que basta para deducir que la providencia atacada debe quedar en firme, pues el estudio que desarrolló esa judicatura se acompasa con el mandato del artículo 61 del CPTSS.
Ahora, en punto de otros elementos documentales, como el poder inicialmente conferido para iniciar este proceso, la demanda inaugural y los documentos que identifican al accionante, no pudieron ser erróneamente interpretados, pues el fallador colegiado no los tuvo en cuenta en su análisis, luego a partir de ellos no se pudieron generar los errores fácticos enrostrados.
Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 31 Tampoco se puede evaluar el contenido de la prueba que se denunció como no evaluada, pero de la que no se cumplió con la carga argumentativa consistente en indicarle a la Corte cómo influyó en la comisión de los supuestos desvíos fácticos, tal es el caso de distintas comunicaciones y actos administrativos emitidos en algún momento por el ISS, en los que se pedía información a la exempleadora, o que se generaron con los datos que obtuvo esa administradora pensional, pues sobre esos elementos demostrativos no se planteó argumentación alguna que le permita a esta Sala validar las equivocaciones manifestadas en el cargo.
Según se dijo en precedencia, al no aparecer la demostración de que el juez plural hubiera incurrido en un error fáctico protuberante en la sentencia gravada, a través de la prueba idónea, deviene imposible desarrollar el análisis de las declaraciones testimoniales, que no son hábiles en la casación del trabajo, se itera, así como tampoco lo son los elementos documentales que provienen de terceros, como las respuestas a oficios de Minipak de folios 378, por mucho que pueda considerarse evasiva, pues, en últimas, lo relevante para la técnica del recurso extraordinario es que proviene de un ente ajeno a la litis, que dice desconocer las condiciones de trabajo que imperaban en Carboquímica SAS.
Aquí también se precisa advertir que le asiste la razón a la oposición, en cuanto indica que el recurrente quiere apoyar el éxito de su cargo en indicios, e incluso, en inferencias extraídas de lo que no se dijo en alguna documental o de lo que no se contestó en la forma que Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 32 convenía a él, quien para ese fin arguye que tales ingredientes indicativos, sumados a lo expuesto en los testimonios, generan «elemento de verdad», lo que resulta extraño al régimen probatorio vigente, en el que no es una operación aditiva de indicios y declaraciones de terceros la que produce convicción en el juez, pues no opera el régimen probatorio tarifado, único que permitiría semejante aritmética probatoria, hoy inoperante.
Recuérdese que en el recurso de casación es necesario rebatir y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos, pues las acusaciones parciales o exiguas impiden cumplir el objetivo que pretenda la parte impugnante (CSJ SL1326-2020). De otra parte, no puede perderse de vista que la Corte entiende que la carga probatoria exigida por el Tribunal no dista de la que se ha venido exigiendo en casos similares; por vía de ejemplo, véase lo dicho en el fallo CSJ SL2716-2021 que reprodujo lo pertinente de la providencia CSJ SL1026- 2021, y que incluso toca otro tema que abordó el casacionista, relativo a la incidencia de la clasificación para riesgos laborales de la empresa empleadora, en el grado V de riesgo por actividades económicas, hecho que resulta irrelevante para los efectos perseguidos por el actor: Analizada dicha documental nada distinto a lo que en ella se plasma tuvo por acreditado el Tribunal, pues además de hacer referencia a que los trabajadores de Carbones del Cerrejón Limited no están expuestos a límites que superen los máximos permisibles de exposición a la sílice dentro de su jornada laboral, precisó que el «Cerrejón se inscribió como empresa perteneciente a la clase V de la tabla de clasificación de actividades económicas Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 33 para los efectos del sistema general de riesgos profesionales» y, que para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y por ende, para que surja la obligación del empleador de realizar la cotización adicional en tales eventos, «debe entenderse cuando el trabajador está sometido, en forma permanente y en función de su trabajo, a dichas radiaciones ionizantes o sustancias comprobadamente cancerígenas para el humano, por encima de los límites máximos permisibles (TLV)».
No encuentra la Sala que el juzgador de segunda instancia hubiere incurrido en un desacierto fáctico en la valoración de tal documento, como lo refiere la censura, pues de el no se puede deducir la exposición continua y permanente del actor a sustancias cancerígenas sin que el hecho de encontrarse clasificada la empresa en riesgo V como allí se indica, implique per se que el trabajador efectivamente desarrolla alguna labor de las que la misma ley califica como de alto riesgo y que se constituye en el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez que aquí se reclama.
Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL035-2021, en la que se rememoraron las CSJ SL925- 2018, CSJ SL14027-2016, CSJ SL 10031-2014 y, CSJ SL17123- 2014, y que en lo concretó, señaló: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas. [aparte subrayado por la Sala] En similar sentido, véase lo decidido en el proveído CSJ SL3308-2019: Además, la sentencia CSJ SL13995-2016, emitió un pronunciamiento que se asemeja a los supuestos fácticos de este caso, en el que se indicó lo siguiente: […] lo anterior significa que en todos los casos en que se pretenda el reconocimiento de una prestación a cargo del sistema, los afiliados o beneficiarios deben demostrar la satisfacción de todas las exigencias consagradas en la ley y tienen derecho a gozar, en Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 34 términos cuantitativos y cualitativos, de las mismas prerrogativas contempladas en dicho sistema.
Solo bajo circunstancias especiales, el legislador configuró algunas excepciones a la regla general fijada en el ordenamiento jurídico. Uno de ellos, es el caso de las pensiones de vejez en los eventos en que un trabajador se ve sometido a condiciones de trabajo extremas, por ejemplo a altas temperaturas, debido a que, necesariamente, dicha condición acelera el deterioro de la salud de la persona que presta su servicio permanentemente en tales circunstancias.
El artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma aplicable al demandante dada su pertenencia al régimen de transición, preceptúa que la edad para acceder a la pensión de vejez se disminuirá en un año por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750, entre otros, a los trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas.
En ese orden, si lo que justifica la existencia de un régimen especial en materia de pensión de vejez, es la exposición a condiciones laborales de riesgo extremo, como es el caso de las altas temperaturas, es de sana lógica interpretar que solo en los eventos en que como consecuencia del oficio asignado, el trabajador permanece en el ambiente laboral riesgoso durante el tiempo exigido por la norma legal, será viable el reconocimiento de la pensión especial, pues de no, se estaría en presencia de un trato privilegiado en beneficio de aquellos trabajadores que simplemente laboran en una empresa como la demandada, por el solo prurito de prestar servicios allí, pero que no se vieron expuestos a altas temperaturas en desmedro de todos los demás, que deben cotizar durante un lapso superior.(Destaca la Sala).
De conformidad a lo reseñado, le compete al afiliado demostrar la satisfacción de todas las exigencias consagradas en la ley para tener derecho a gozar, en términos cuantitativos y cualitativos, de las prerrogativas contempladas en dicho sistema, pues si ello no se evidencia, solamente serán acreedores de aquellas prestaciones sin beneficios adicionales; además, para obtener la pensión especial de vejez, no bastaba con establecer que el demandante laborara en una empresa que tenía algunas áreas de trabajo catalogadas como de alto riesgo, sino que tenía que demostrar que efectivamente estuvo expuesto, para el caso, a altas temperaturas y a sustancias químicas, lo que no aconteció. En adición a lo desarrollado, la Sala no puede pasar por alto que en el recurso se afirma que a lo largo de las instancias se presentaron vacíos probatorios, a pesar de que Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 35 desde la demanda inicial se solicitaron pruebas que, a la larga, no fueron practicadas, alegato que es inaceptable en sede extraordinaria, pues, como se ha enseñado por esta corporación, para mencionar una providencia, en la CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29793: «Sin duda, pruebas no evacuadas en el proceso no pueden fundamentar un ataque en casación, en la medida en que de ellas no se puede predicar falta de apreciación o valoración errada».
Tampoco pueden erigirse como base del ataque aquellos elementos demostrativos enunciados apenas en el recurso extraordinario y por ello no discutidos en las instancias, como algunos informes técnicos que habría emitido la OMS o la agencia IARC, para determinar la peligrosidad de ciertas sustancias como generadoras de cáncer, documentos que no fueron aducidos oportunamente al legajo.
En consecuencia, la sentencia no será casada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de las entidades opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que elabore el juzgado de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 78452 SCLAJPT-10 V.00 36 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO ARELLANO SIERRA contra CARBOQUÍMICA SAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ