CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71740 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3226-2019 Radicación n.° 71740 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA EVANGELISTA NAVIA DE CERÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 27 de enero de 2015, en el proceso que instauró contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, trámite al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios LEONOR VANEGAS TABARES, en nombre propio y en representación de LINA MARÍA CERÓN VANEGAS, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Evangelista Navia de Cerón demandó a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP con el fin de que fueran condenadas al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de cónyuge y por haber convivido con el causante hasta el día de su fallecimiento; se declare el derecho a acrecer la prestación cuando la menor Lina María Cerón Vanegas cumpla la mayoría de edad; así mismo el retroactivo pensional, la indexación y los intereses de mora.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que contrajo matrimonio con el señor Leonardo Cerón Muñoz el día 23 de mayo de 1957 y convivió con él de manera continua y permanente durante 39 años, hasta la fecha de su fallecimiento, hecho ocurrido el día 7 de septiembre de 1996; de dicha unión procrearon cinco hijos, quienes a la fecha de presentación de la demanda eran mayores de edad; el causante fue pensionado por la demandada a través de Resolución 2124 del 25 de octubre de 1993; que al momento del deceso los gastos de entierro fueron asumidos por ella y sus hijos.

Afirmó que solicitó a Emcali EICE ESP el reconocimiento de la sustitución pensional; sin embargo, mediante Resolución 00181 del 1 de marzo de 2004 la demandada le negó la petición por existir un acto administrativo vigente en donde reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Leonor Vanegas Tabares, en calidad de compañera permanente, y a Lina María Cerón Vanegas, en condición de hija menor.

Sostuvo que no es cierto que la señora Leonor Vanegas Tabares hubiera convivido en forma permanente y continua con el causante y si bien procreo una «hija extramatrimonial», nunca convivió con la madre de la menor (f.° 4 a 13). Mediante auto del 3 de abril de 2008 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali dispuso integrar como litisconsortes necesarios a Leonor Vanegas Tabares, en calidad de compañera permanente, en nombre propio y en representación de la menor Lina María Cerón Venegas (f.° 45).

Las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos, admitió que el causante y la actora contrajeron matrimonio y precisó que estos liquidaron la sociedad conyugal; asimismo, aceptó la procreación de cinco hijos entre la pareja, el reconocimiento de la pensión de jubilación al causante, las solicitudes elevadas para efectos de obtener la sustitución pensional, así como el reconocimiento del derecho a favor de Leonor Vanegas Tabares y su hija Lina María Cerón Vanegas.

Frente a los restantes hechos, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa expresó que la actora se presentó a reclamar la prestación luego de transcurridos 7 años, 1 mes y 24 días, aclarando que la empresa cumplió con todo el procedimiento requerido para otorgar la sustitución pensional a la única reclamante y a su menor hija, decisión adoptada a través de la Resolución 3677 del 28 de noviembre de 1996, acto administrativo vigente y emitido bajo los parámetros contemplados por el ordenamiento legal.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho, subrogación de la obligación en los Seguros Sociales, cobro de lo no debido, cobro a persona diferente de la obligada al reconocimiento y pago del derecho reclamado, carencia de acción, enriquecimiento sin causa, inaplicabilidad de la convención colectiva, inconstitucionalidad de la convención colectiva e inconstitucionalidad de doble pago de pensiones, inexistencia del derecho, ilegalidad de la pretensión y cobro antes de tiempo (f.° 58 a 73).

Mediante providencia del 23 de junio de 2011 se declaró probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; se ordenó vincular en dicha calidad al ISS e insistir en la integración de Leonor Vanegas Tabares, en calidad de compañera permanente y en representación de su hija menor (f.° 120 a 124).

Al comparecer al proceso, Leonor Vanegas Tabares y su hija dieron contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitieron que el señor Cerón Muñoz laboró para la empresa demandada y que fue pensionado, la reclamación elevada por la actora y la respuesta negativa, así como la existencia de una hija. Frente a los restantes, dijeron no constarles o no ser ciertos.

En su defensa adujeron que convivieron con el pensionado durante los últimos años anteriores al deceso y que la actora tan solo elevó reclamación el día 31 de octubre de 2007, es decir, luego de transcurridos 7 años desde la muerte del causante. Agregaron que el propio pensionado a través de comunicación del 29 de diciembre de 2003 informó a las Empresas Públicas de Medellín, que para efectos de la sustitución pensional allegaba copia de la escritura pública por medio de la cual fue liquidada la sociedad conyugal con la actora, documento en el cual dejaba constancia de que convivía con la señora Leonor Vanegas Tabares, de cuya unión fue procreada la menor Lina María Cerón Tabares; misiva en la que además solicitó que se retire de la hoja de vida como beneficiaria a la demandante y se tenga en cuenta para la sustitución pensional a la señora Vanegas Tabares (f.° 127 a 133).

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que « si bien es cierto que el señor Leonardo Cerón falleció el 7 de septiembre de 1996, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, también lo es, que la demandante no cumple con el requisito de convivencia que establece dicha ley». Frente a los hechos, dijo que no era cierto que la actora hubiera convivido 39 años con el causante y hasta la fecha de su muerte; que no le constaba quién sufragó los gastos de entierro y aceptó los restantes.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada (f.° 158 a 162). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 9 de mayo de 2014, absolvió a Colpensiones y a las Empresas Municipales de Cali EICE ESP de todas las pretensiones formuladas por la demandante (f.° 337 a 391).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, mediante fallo del 27 de enero de 2015 confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal puntualizó que los conflictos sobre pensión de sobrevivientes deben resolverse con base en las normas vigentes en la fecha en que fallece el afiliado o pensionado, salvo algunas excepciones que la jurisprudencia ha admitido en determinadas situaciones especiales.

En ese orden, precisó que como la muerte ocurrió el día 7 de septiembre de 1996, la prestación reclamada estaba regida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribir sentencias emitidas por esta corporación que tratan sobre la necesidad de acreditar convivencia entre la pareja, precisó que, ante la falta de tal requisito, el cónyuge puede tener derecho al reconocimiento de la pensión siempre y cuando acredite que sostuvo hasta la muerte el afecto, auxilio mutuo, apoyo económico y acompañamiento espiritual.

Expresó que el juzgado de conocimiento mediante auto del 26 de diciembre de 2012, ante la inasistencia de la demandante, declaró la presunción de ser ciertos los hechos de que el causante no convivió con ella sino con la señora Leonor Vanegas Tabares, por lo que le correspondía a la parte actora desvirtuarla. Precisó que las declaraciones extraproceso rendidas por Luis Cerón Menes, Bruno Cerón, Teresa Urbano de Cerón, Patricio Marmolejo Aragón y Miguel Muñoz Ortega fueron desestimadas por el fallador de primer grado, pero en su criterio, el hecho de que afirmaran que la promotora del proceso dependía económicamente del causante y que no tenía hijos extramatrimoniales, cuando en realidad ella laboraba y él sí tenía otra hija, no era motivo suficiente para no darle valor probatorio, toda vez que para otorgar la pensión de sobrevivientes no se exige dependencia económica sino convivencia. Así, consideró que tales pruebas debían analizarse en conjunto con las demás allegadas al proceso.

Indicó que, a través del documento firmado por el causante, este le comunicó a Emcali EICE ESP que liquidó la sociedad conyugal con la convocante, solicita que ella sea retirada del registro y que en caso de sustitución pensional se tenga en cuenta a la señora Leonor Vanegas, para lo cual allegó dos declaraciones extrajuicio, las cuales dan cuenta que convivía con ella y de la procreación de una hija.

Luego de reseñar lo expuesto por los testigos de las partes, indicó que analizadas las pruebas en su conjunto se advertía que la actora, a pesar de tener vínculo matrimonial vigente, no demostró haber convivido con él por lo menos durante los dos años anteriores a su deceso, y si bien en las declaraciones extrajuicio se adujo que convivieron 39 y 40 años y que nunca se separaron, el testigo Leonardo Cerón si ilustró sobre la separación que se dio entre la pareja.

Asimismo, dijo que, pese a que los otros deponentes insistieron en que nunca se distanciaron, tales testigos no tienen credibilidad en la medida que fue el propio causante quien expresamente manifestó que convivía con Leonor Vanegas y que con ella tuvo una hija. Precisó que el a quo no se valió únicamente de las declaraciones extrajuicio de María Doris Medina y Rodrigo Molina, pues tuvo en cuenta también las rendidas por Leonardo Cerón y Leonor Vanegas, junto con la solicitud elevada por el pensionado ante el ISS, en donde pidió que se incluyera como beneficiaria a la señora Leonor Vanegas Tabares y su hija común. Así, resaltó que fue el propio causante quien reconoció la convivencia con la mencionada señora y quien negó rotundamente vivir con la demandante (f.° 11 a 36 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende se case la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, declare que la demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiaria de la sustitución pensional del causante; se condene a Emcali EICE ESP y al ISS al pago de las pretensiones, como al retroactivo pensional, la inscripción en nómina y las costas del proceso.

Para ello formuló cuatro cargos, los cuales fueron debidamente replicados dentro de la oportunidad correspondiente por Emcali EICE ESP y Colpensiones. La Corte analizará el cargo primero y luego, los cargos segundo, tercero y cuarto de forma conjunta, dado que adolecen de los mismos defectos técnicos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por configuración de un «error de derecho».

En la demostración sostiene que el juez de primer grado no tuvo en cuenta la ubicación puntual de los hechos en el momento histórico de la muerte del causante y que elevó la reclamación para acceder al derecho pensional en debate. Indica que esta Corporación solo interpretó la expresión « salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido» en el año 2006, mediante la providencia CSJ SL, 16 sept. 2008, rad. 33033, en la que se señaló que «cuando no se ha convivido durante dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado con derecho a jubilación, la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite ha de ocurrir dentro del mismo lapso».

Arguye que tal criterio jurisprudencial fue expuesto en el año 2006, esto es, de forma posterior al deceso del causante (7 de septiembre de 1996), de ahí que «la expresión anotada del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al criterio cronológico de los hechos, no le es aplicable a mi poderdante, puesto que entre el año 1993 y 2006, cuando se pronunció la Corte por primera vez sobre el tema, se entendía que la procreación de hijos con el causante en cualquier tiempo, suplía la obligatoriedad de tener que acreditar convivencia con el mismo, durante los dos (2) años antes de la muerte».

RÉPLICA Las Empresas Municipales de Emcali EICE ESP se opusieron a la prosperidad del cargo por cuanto, el error de derecho únicamente se configura cuando se da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigirse una determinada solemnidad para la validez del acto. Expresa que el Tribunal verificó que hubiera convivencia en los dos últimos años antes del fallecimiento del causante entre este y su compañera permanente, sin tener en cuenta en modo alguno que ellos dos hubieran tenido una hija.

Agrega que para aquella época la Corte sostenía la tesis de que la procreación de un hijo suplía la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte, pero no respecto de la falta de convivencia al momento de la muerte, la que en el caso presente la halló demostrada en favor de la compañera permanente y no de la cónyuge. Colpensiones, por su parte, para oponerse al cargo sostiene que contiene múltiples defectos de técnica, dado que se alude a la existencia de un error de derecho, el cual solamente puede ser invocado por la vía indirecta.

Agrega que constantemente en el ataque se alude al proceder del fallador de primer grado y no se controvierten los pilares de la decisión segunda instancia. Sostiene que fue absuelta en las dos instancias y que las pretensiones de la actora iban dirigidas únicamente en contra de Emcali EICE ESP, por lo que no le corresponde entrar a determinar si la empleadora debe ser condenada al reconocimiento y pago de las pretensiones, ya que tal actividad únicamente corresponde a la justicia ordinaria.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la actora, a pesar de tener vínculo matrimonial vigente, no demostró haber convivido con el causante, por lo menos, durante los dos años anteriores a su deceso, según lo preceptuado por en la norma aplicable - artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -, y que conforme a las pruebas allegadas, se acreditaba que él hizo vida marital con la señora Leonor Vanegas Tabares, con quien procreó una hija, destacando que, inclusive, fue el propio pensionado quien informó ante la empresa demandada que liquidó la sociedad conyugal con la demandante, por lo que solicitó que la retiraran del registro por no convivir con ella, precisando que en caso de sustitución pensional, debía tenerse en cuenta a la señora Leonor Vanegas, con quien convivía y había tenido una hija.

La censura, en esencia, le endilga al Tribunal haber cometido un «error de derecho», entiéndase jurídico, en la medida que estima que el haber procreado hijos con el causante la exonera del requisito de la convivencia, puntualizando que esta Corporación solo con posterioridad al deceso del causante, fue que precisó jurisprudencialmente que la procreación de hijos eximia de la acreditación de la convivencia únicamente dentro de los dos años anteriores al deceso.

De cara al reparo jurídico expuesto por la actora, la procreación de hijos como eximente de la cohabitación – prevista en la Ley 100 original - ha de ocurrir durante los dos años anteriores a la muerte y no en cualquier momento. En tal sentido se ha manifestado la Sala entre otras, en providencias CSJ SL 36379, 25 oct. 2011, CSJ SL 32119, 13 nov. 2011, CSJ SL 42291, 6 feb. 2013, CSJ SL 808-2013, CSJ SL1070-2014, CSJ SL 15092-2014, CSJ SL15092-2014, CSJ SL 15654-2014, CSJ SL13186-2015 y CSJ SL 18638-2016.

Sobre el particular, vale la pena señalar lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL1070-2014 en donde al rememorar lo dicho en providencia CSJ SL 5 may. 2011, rad. 38640, y CSJ SL 10 mar. 2006, rad. 26710, puntualizó que a la luz de lo previsto en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge o compañera permanente están exoneradas de demostrar la convivencia, si dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, más no tratándose de los nacidos en cualquier época.

Indicó al respecto: Con todo, no está demás rememorar que la Sala de Casación Laboral ha venido siendo reiterativa que la opción señalada en el citado precepto se refiere a que la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, o de la compañera(o) permanente según el caso, ha de ocurrir dentro del mismo lapso de los dos últimos años continuos con anterioridad a la muerte, situación que no corresponde a la de la recurrente.

Así lo advirtió en la sentencia del 5 de mayo de 2011, radicación 38640, en la que a su vez se remitió a otra proferida el 10 de marzo de 2006, radicación 26710, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte en diversos pronunciamientos ha fijado el correcto entendimiento del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cónyuge o la compañera permanente, según el caso, tienen que demostrar la convivencia con el fallecido, no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, “salvo que haya procreado uno o más hijos”, durante ese preciso lapso; quiere ello decir que no es necesario demostrar la convivencia, si dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, pero en manera alguna, los nacidos en cualquier época.

(subraya la Sala). Así las cosas, es claro que, conforme a la postura jurisprudencial de esta Corporación, de acuerdo a lo previsto en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge o compañera permanente están exoneradas de demostrar la convivencia, pero solo cuando dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, lo que implica que tal exigencia (convivencia) no se suple porque la pareja hubiera procreado hijos en cualquier época, como lo pretende la recurrente.

Ahora bien, ninguna incidencia tiene que las sentencias emitidas por esta Corporación referentes al literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 hayan sido proferidas con posterioridad a la muerte del causante, ya que las interpretaciones que realiza la Corte a fin de cumplir con su labor de unificar la jurisprudencia son aplicables a todos los casos que estén cobijados bajo la normativa analizada, sin importar si el planteamiento jurisprudencial es posterior o anterior a la ocurrencia de los hechos en el caso concreto.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por aplicación indebida, el artículo 210 del CPC «generándose un error de hecho». En la demostración aduce que la falladora de primera instancia le aplicó la sanción por no haber comparecido a la audiencia en la cual se ventilaría una posible conciliación entre las partes, frente a lo cual «el a quo se refirió al respecto en las páginas 8 a 9 de la sentencia de la instancia inicial».

Indica que a folio 249 del expediente se evidencia que el día 24 de septiembre de 2012 la apoderada del actor presentó memorial solicitando el aplazamiento de la audiencia de conciliación; que de conformidad con el artículo 77 del CPTSS, las partes podrán asistir a la diligencia con o sin apoderados, por lo que al excusarse la apoderada por causa médica era previsible la inasistencia de la actora por no poder contar con su apoyo irrestricto; sin embargo, el juez de primer grado consideró que no existía mérito para aplazarla.

CARGO TERCERO Acusa al Tribunal de violación de la ley « por interpretación errónea de la prueba, que reposa a folios 91 y 134 del expediente (carta dirigida a EMCALI por parte del señor LEONARDO CERÓN), configurándose un ERROR DE DERECHO». En la demostración aduce que en las dos instancias se insistió en la manifestación de la voluntad que en vida hizo el causante a través de escrito dirigido a Emcali EICE ESP, mediante la cual solicita que se retire del registro de la hoja de vida a la a actora y que se tenga en cuenta para la sustitución pensional a la señora Leonor Vanegas.

Sostiene que los falladores le dieron absoluta relevancia a los aspectos formales sobre los materiales, lo que trajo como consecuencia la «sobrevaloración» del referido documento, pese a que la jurisprudencia establece que el derecho pensional se reconoce a quien acredite el cumplimiento de requisitos legales. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de la violación de la ley sustancial por interpretación errónea de las pruebas testimoniales, configurándose un error de hecho.

En la demostración del cargo sostiene que el juez desconoció el valor probatorio de las declaraciones extraproceso allegados a folios 192,194, 218, 219, 220 y 221, cuando es ilógico pensar que los declarantes deban tener completa certeza de todas las situaciones que rodeaban a las personas. Indica que «el criterio judicial de valoración de la prueba no puede circunscribirse únicamente a determinar el cumplimiento de unos requisitos formales, sin que deba aplicarse la interpretación jurídica, a fin de evitar subvaloraciones de la misma».

Dice que sorprende que la sentencia le otorgara un «importante peso probatorio» a las declaraciones extrajuicio rendidas en 1994 por María Doris Medina y Rodrigo Molina Guevara, sobre la unión marital de hecho entre Leonardo Vanegas y Leonardo Cerón, pero «en contravía al derecho a la igualdad ante la ley» desconoce los testimonios presentados por la promotora del proceso.

Por último, aduce que es injusto que la actora, luego de dedicarle los mejores años de su vida al causante « haberle dado» cinco hijos al pensionado, «no le haya quedado nada de su cónyuge». RÉPLICA Emcali EICE ESP se opone a los cargos. Para el efecto sostiene que en el cargo segundo no se singularizaron los supuestos errores de hecho cometidos, así como las pruebas no valoradas o las dejadas de apreciar.

Asimismo, indica que si tenía alguna inconformidad con la declaratoria de confesión dispuesta en primera instancia debió controvertirla a través de los medios correspondientes y en el momento procesal oportuno. En cuanto al cargo tercero, sostiene que carece de proposición jurídica y, además, se aduce la existencia de un error de derecho cuando la prueba sobre la cual se edifica no tiene rango de solemne, pues el escrito que el causante remitió a la entidad demandada es apenas un documento contentivo de su voluntad.

Respecto al cargo cuarto, aduce que tampoco tiene proposición jurídica y no se alude a prueba calificada que estructure algún error evidente de hecho que permita analizar la prueba testimonial. En todo caso, agrega, no es posible desconocer que los falladores, según lo previsto por el artículo 61 del CPTSS, cuentan con libertad probatoria para evaluar las pruebas y otorgarles mayor credibilidad a unos medios probatorios frente a otros, sin que por ello se incurra en un error evidente de hecho.

Colpensiones se opone a los cargos porque adolecen de graves e insuperables fallas de técnica que impiden un pronunciamiento de fondo. Al respecto aduce que el cargo segundo carece de proposición jurídica, no especifica el error de hecho cometido y no individualiza las pruebas que estima mal valoradas o dejadas de apreciar. Indica que el cargo tercero no cuenta con proposición jurídica y se acusa al fallador de incurrir en un error de derecho, cuando la prueba que trae a colación en el ataque no tiene el carácter de solemne.

Agrega que se acusa indistintamente a los falladores de primera y segunda instancia y no se atacan los verdaderos pilares del fallo. En cuanto al cargo cuarto, sostiene que tampoco cuenta con proposición jurídica y se arguye la errada apreciación de la prueba testimonial, la cual no es calificada para la formulación del recurso extraordinario de casación; asimismo, asegura que se omitió puntualizar el supuesto error de hecho cometido por el Tribunal y se alude indistintamente al fallo de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Pues bien, la Corte advierte que les asiste razón a las opositoras en cuanto a que los cargos adolecen de defectos técnicos insuperables.

En efecto, de la simple lectura de los cargos dos, tres y cuatro emerge que no se cumple con el requisito de indicar la proposición jurídica. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, un requisito indispensable que debe tener toda demanda de casación es la proposición jurídica, esto es, el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado.

Al respecto, se ha entendido que ésta corresponde a la disposición legal que crea, varía o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran o modifican los derechos reclamados en la controversia judicial. Tal requisito ha sido considerado por la jurisprudencia como indispensable e insoslayable, ya que la ausencia de proposición jurídica impide efectuar un estudio de fondo del asunto.

Así se ha indicado: La Corte recuerda que de conformidad con el art. 90-5 del CPT y SS, es requisito indispensable e insoslayable que toda demanda de casación, indique el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado. Así, lo reiteró recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL, SL5640-2015 cuando al efecto adujo: Uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, es el de que señale la violación de normas sustanciales, entendiéndose por tales las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa.

En el asunto bajo examen, como bien lo ponen de presente las replicantes, ni en la enunciación del cargo, ni en su extensa demostración, el recurrente denuncia como violada norma alguna de derecho sustancial con las características atrás indicadas, razón por la cual, se desestima el cargo. (CSJ SL12173-2015). Revisados los cargos, la Corte observa que únicamente se aludió a los artículos 210 del CPC y 77 del CPTSS en el cargo segundo, preceptos adjetivos estos que no regulan la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora en el proceso.

Así, las normas referidas no corresponden a las que constituyeron o debieron constituir la base esencial del fallo de segunda instancia, por lo tanto, al no estar acompañadas de una norma sustancial, no son suficientes para integrar la proposición jurídica. Ahora bien, las disposiciones aludidas son de carácter eminentemente procesal y, tal y como lo ha precisado la Sala, dichas normas, por sí solas, no son suficientes para estructurar la proposición jurídica, dado que no corresponden a disposiciones de carácter sustancial.

Al referirse al tema, la Sala en providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35885, precisó: El artículo 90 del Código Procesal del Trabajo establece que en la demanda de casación debe el recurrente designar las partes, indicar la sentencia que impugna, relatar sintéticamente los hechos del litigio, declarar el alcance de su impugnación y expresar los motivos de casación, señalando al efecto el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y si estima que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho al precisar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de error.

Esa la razón para que la Corte haya asentado repetidamente que para que se cumpla el objeto del recurso de casación, cuyo fin principal es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es menester que en la proposición jurídica se indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado; y como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, únicamente tienen tal carácter aquellos que son atributivos de derechos laborales.

No obstante, en los dos cargos que el recurrente endereza contra el fallo del Tribunal no incluye ni una sola norma de carácter sustancial y de alcance nacional que permita a la Corte cumplir su papel de unificadora de la jurisprudencia del derecho material del trabajo, pues, como ya se vio, en ambos apenas enuncia como violados los artículos 62-2, 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el primero por infracción directa y en el segundo por aplicación indebida por errores de hecho; así como los artículos 350, 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil, todos ellos referidos al mecanismo de impugnación denominado recurso de apelación, pero en modo alguno disposiciones que atañen a contenidos sustanciales o materiales de derecho, y menos del derecho del trabajo y la seguridad social, tal y como lo exige el citado artículo 90, en su numeral, 5º, literal a), del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Persiguiendo el censor se declare la ilegalidad de unos descuentos efectuados por el empleador a la terminación del contrato de trabajo y la indemnización moratoria por el no pago de la totalidad de los salarios que tal hecho presuntamente implicó, estaba llamado a señalar las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan tales aspectos del contrato de trabajo particular como violadas para dar cumplimiento al requerimiento anunciado, así como el concepto de la violación atribuida, esto es, si por infracción directa, por aplicación indebida o por interpretación errónea.

Resulta entonces pertinente anotar que en este asunto, ni siquiera a la luz de lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, cabría considerar que la sola invocación de los mentados preceptos de los códigos procesales ya reseñados, o del artículo 29 constitucional que también se incluye, bastaría para tener por cumplida la exigencia legal de indicar como violados los preceptos sustantivos de alcance nacional a que alude el pluricitado literal a) del numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ahora, si bien se ha admitido la posibilidad de acusar la transgresión de normas adjetivas, ello ha sido bajo el entendido de que la violación de aquella es el medio que da lugar a la vulneración de la norma sustancial, lo que ha sido denominado por la jurisprudencia como violación medio; sin embargo, acudir a esta no exonera al censor de incorporar normas sustanciales nacionales en la proposición jurídica ya que tal requisito es indispensable para cumplir con el examen legalidad que realiza la Corte respecto de la sentencia recurrida, en donde se debe enjuiciar si el juez colegiado, al dictarla, observó las normas sustanciales que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto correctamente.

La Sala al analizar el tema en cuestión, indicó: Regla de oro es la que se halla consagrada en la letra b), del numeral 5º, del artículo 90 ibídem, según el cual en la demanda con que se sustenta el recurso debe indicarse “El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, (…)”. Como también lo ha explicado con profusión la Sala, la norma de derecho sustancial es aquella que crea, modifica, o extingue el derecho subjetivo que se debate al interior del proceso, de suerte que no tienen tal carácter, los preceptos simplemente instrumentales, como los que estima trasgredidos la censura: artículos 61 del Código Procesal del Trabajo, y 298 y 299 del ordenamiento homólogo en lo civil.

Si bien, normas legales como las recién citadas pueden integrar la proposición jurídica, en tanto su violación pudo haber servido para llegar a trasgredir un precepto sustancial, que es lo que se conoce como violación medio, la incorporación al compendio normativo de normas sustanciales de alcance nacional, resulta indispensable, toda vez que el test de legalidad del fallo cuestionado, finalmente, se hace es a partir de su confrontación con la legislación sustantiva.

Cabe recordar que la flexibilización, a la vez desmitificación, de la casación que se ha venido implementando, no llega hasta el extremo de prescindir del acatamiento de esta exigencia, en tanto es necesario que se invoque siquiera una de las normas que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, como lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, en su numeral 1º.

(CSJ SL 29 may. 2012, rad. 37517, resaltado fuera del texto original). En tales condiciones, la sola denuncia de una violación de normas procesales, sin la indicación de las disposiciones sustanciales que se infringieron como consecuencia del quebrantamiento de aquellas, no es suficiente para estructurar una proposición jurídica que permita a la Sala analizar el cargo de fondo.

Asimismo, al revisar los ataques tercero y cuarto se advierte que no se mencionó ningún precepto legal sustantivo del orden nacional que haya sido la base esencial del fallo o que haya debido serlo. Lo anterior es suficiente para concluir que los cargos segundo, tercero y cuarto no pueden ser analizados de fondo por carecer de proposición jurídica, requisito fundamental e indispensable en el recurso extraordinario de casación. En todo caso, además, la Sala destaca que en el cargo segundo se pretende cuestionar la declaratoria de confesa de la actora por no asistir a la diligencia de conciliación, para lo cual se aduce que el fallador de primer grado se equivocó al negar el aplazamiento de tal audiencia pese a la justificación presentada por su apoderada.

Como se observa, en esencia, se controvierte un asunto de carácter procesal o de trámite en las instancias, que no es susceptible de ser remediado en esta sede extraordinaria, de ahí que la parte interesada debió acudir a los mecanismos procesales correspondientes, en la oportunidad debida y ante el juez de conocimiento. Adicionalmente en el cargo tercero se queja de la errada valoración del documento suscrito por el pensionado en donde le informa a Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP el nombre de la persona con quien convive y solicita que en caso de fallecimiento se la tenga en cuenta para la sustitución pensional, esto es, a Leonor Vanegas.

Sin embargo, como es sabido, cuando la parte recurrente está inconforme con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, es requisito indispensable formular el cargo por la vía indirecta, seleccionar la modalidad de aplicación indebida, señalar los errores fácticos, indicar las pruebas que no fueron tenidas en cuenta o en cuales se equivocó en la valoración probatoria, explicar y sustentar las razones por las cuales el error en la valoración condujo a los yerros fácticos y su incidencia en la decisión recurrida carga que no fue observada (CSJ SL, 25 mar, 2001, rad. 15148).

Por último, en el cuarto cargo se alude a la errada apreciación de los testimonios y las declaraciones extraproceso. Sin embargo, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada, de ahí que es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla.

Por las razones expuestas, y ante las falencias técnicas de carácter insuperable, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de las opositoras Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP y Colpensiones, dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., valor que se distribuirá en partes iguales entre las opositoras y que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de enero de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EVANGELISTA NAVIA DE CERÓN contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, trámite al que fueron vinculados como litisconsorcios necesarios LEONOR VANEGAS TABARES, en nombre propio y en representación de LINA MARÍA CERON VANEGAS, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Las costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00