CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62457 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3225-2018 Radicación n.° 62457 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL PINZÓN HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró en contra de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A.-.

I.

ANTECEDENTES MIGUEL ÁNGEL PINZÓN HERRERA demandó a AEROVÍAS DE CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A.-, para que se declarara que su despido fue ilegal e injusto y, en forma principal, se ordenara a la demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a uno igual o de superior jerarquía, junto con el pago ininterrumpido de los salarios dejados de percibir, más los aumentos legales y convencionales desde su despido, hasta que se hiciera efectivo su reintegro.

En subsidio, pidió que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales legales y/o convencionales, causadas en vigencia del vínculo laboral, la indemnización por despido injusto, las primas de servicio, la indemnización ordinaria por los perjuicios derivados del accidente de trabajo del 11 de marzo de 2009, el tratamiento médico obligatorio para las secuelas que éste dejó, con la indexación sobre las sumas objeto de condena, así como todo lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, más las costas procesales (f.° 113 a 114, del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que ingresó a laborar en AVIANCA S.A. el 3 de enero de 1994, a través de contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando como último cargo, el de técnico nivel cuatro; que su salario básico correspondía a $1.914.261.oo mensuales, y el promedio, a $2.500.000.oo; que fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pese a no estar afiliado a ningún sindicato; que fue despedido el 30 de julio de 2009, sin justa causa, pero la demandada argumentó la existencia de ese instrumento; que para el despido, la empleadora le aplicó el procedimiento contemplado en el plan voluntario de beneficios.

Narró, que el Sindicato de Trabajadores de Avianca –SINTRAVA-, interpuso ante el Ministerio del Trabajo, queja contra la demandada, por ofrecer a sus trabajadores el plan de beneficios antes referido; que mediante Resolución n.° 002431 de 28 de octubre 1997, el Ministerio de la Protección Social sancionó a la empleadora, por lo que ésta presentó recurso de apelación; que la decisión inicial, fue confirmada través de la Resolución n.° 000353 de 26 de enero 1998; que la Sección Primera del Consejo de Estado « confirmó las Resoluciones precedentes el 21 de agosto de 2008», por lo que la demandada no le pudo aplicar el plan voluntario de beneficios para despedirlo, por lo que, al haberlo hecho, violó sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, al trabajo, la igualdad, la estabilidad laboral, la dignidad, la información veraz y oportuna, y los derechos contemplados en la convención colectiva vigente.

Afirmó, que fue citado por AVIANCA S.A. para rendir descargos el 17 de julio de 2009; que los hechos en los que se fundó su despido, ocurrieron el 1° de julio de 2009; que la cláusula sexta convencional le otorgaba a la empresa demandada solo 3 días hábiles para citar a descargos, por lo que la notificación para, el efecto, fue extemporánea; que en la primera audiencia, su empleadora decidió despedirlo, invocando justa causa, por lo que le retiró su carnet y le exigió la entrega de la herramienta de dotación; que en la cláusula convencional no se facultaba a la sociedad para tomar dicha decisión, pues debía realizar un proceso, que en su caso, no fue culminado; que ante la decisión de despido, interpuso recurso de apelación, que calendó por error el 28 de diciembre de 2009; que la demandada debió realizar proceso de revisión en forma presencial, sin que ésta se llevara a cabo; que el 30 de julio de 2009, la gerente corporativa de gestión humana de AVIANCA S.A. confirmó su despido, violando el debido proceso contemplado en la convención colectiva de trabajo vigente, que estipula tres audiencias; que no tuvo tercera audiencia ante la Comisión de Asuntos Sociales.

Agregó, que la accionada fundamentó su despido en un informe del guarda de seguridad de VISE, quien aseveró que lo encontró durmiendo, con un compañero, a las 2:00 a.m., mientras se encontraban en turno de trabajo; que dicho informe presentaba una inconsistencia que puso de presente, pero no fue tenida en cuenta, la cual consistía en otro informe suscrito por « JHON JAIME DURÁN VARELA », en el que afirmaba que se encontraba con él, en la portería de AVIANCA S.A., a la hora en que se le endilgó estaba durmiendo; que no existe anotación de la sección en la que laboraba, donde se haya reportado retraso alguno de las aeronaves a él asignadas, por lo que cumplió con la labor encomendada; que en la planilla de control de producción aparece su firma en las aeronaves asignadas.

Manifestó, que la demandada soportó su despido en el numeral 6° del art. 62 del CST y en la violación al reglamento interno de trabajo, pero no demostró que haya infringido sus funciones, las cuales ejecutó con buena fe, honestidad, honorabilidad y poniendo al servicio de su empleador la capacidad moral de su trabajo; que siempre observó con diligencia y cuidado las órdenes de instrucciones de su empleadora; que esta violó el proceso estipulado en la cláusula sexta y séptima de la convención vigente, la cual le es aplicable; que el día 11 de marzo de 2000, en ejecución del contrato de trabajo, sufrió accidente, el cual le dejó como secuelas una bursitis y una luxación del codo derecho; que a la fecha de su despido, AVIANCA S.A. no ordenó la realización del examen médico de egreso (f.° 114 a 119, ibídem ).

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.-, al contestar la demanda, aceptó como ciertos los hechos relacionados con la vinculación laboral del actor, sus extremos, la modalidad contractual elegida, el cargo desempeñado, su salario básico y la ocurrencia del despido; que aplicó el trámite descrito en el plan voluntario de beneficios, para adoptar la decisión de finiquito contractual; que fue sancionada por el Ministerio de Protección Social, mediante Resolución n.° 002431 de 1997, decisión que apeló y fue confirmada mediante Resolución n.° 000353 de 1998, así como por el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de agosto de 2008; que el demandante presentó descargos el 17 de julio de 2009; que la cláusula sexta convencional, otorga 3 días a la empresa, para que sean presentados los descargos, pero precisó, que ésta no es aplicable al actor; que ante la decisión de despido, el demandante presentó recurso de apelación, siendo decidido mediante Oficio del 30 de julio de 2009, en el que se confirmó la decisión; que no se efectuó audiencia ante la Comisión de Asuntos Sociales; que el retiro se fundamentó en el informe de un guarda de seguridad, en el que se puso en conocimiento de la entidad, que el señor Pinzón Herrera, junto con otro compañero, se encontraban durmiendo a las 2:00 a.m., en el avión HK4487, mientras estaban de turno de trabajo; que el despido lo fundamentó en las causales legales y del reglamento de trabajo, aducidas en la demanda.

Dijo, que no le constaban los hechos relacionados con los diagnósticos que el demandante afirmó tener, así como que se le hayan practicado examen médico de egreso, anotando que, en todo caso, el mismo perdió vigencia y eficacia con la Ley 100 de 1993, pues los trabajadores cuentan con seguridad social dos meses después de la terminación del contrato de trabajo; que eran falsos los demás hechos, en razón a que el salario promedio del accionante era equivalente a $2.166.023; que no le era aplicable la convención colectiva de la empresa, puesto que fue suscrita con un sindicato minoritario; que el despido haya sido injusto o con violación los derechos del trabajador, porque aquél fue encontrado durmiendo al interior del avión dentro del turno de trabajo, se le escuchó en descargos y se tramitaron los recursos que él interpuso, sin que se haya modificado su decisión, puesto que « El supervisor no pudo haber hecho esa afirmación imparcialmente sobre esa hora, pues solo Dios tiene el don de la ubicuidad que le permite estar en dos o más parte al mismo tiempo ».

En tal contexto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso en su defensa, las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe y la genérica (f.° 148 a 157, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, en sentencia del 18 de noviembre de 2011, falló: PRIMERO.- CONDENAR a la demandada AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., a REINTEGRAR al demandante señor MIGUEL ÁNGEL PINZON HERRERA al cargo de Técnico Nivel Cuatro que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y remuneración. SEGUNDO.- DECLARAR que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., a pagar a favor del demandante señor MIGUEL ÁNGEL PINZÓN HERRERA, los salarios causados desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 31 de Julio de 2009, junto con los aumentos legales y extralegales a que hubiere lugar, y hasta que se produzca efectivamente el Reintegro ordenado.

CUARTO. - Condenar en COSTAS a la parte demandada (f.° 335 a 348, del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 28 de febrero de 2013, revocó el primer fallo y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar al demandante, debidamente indexados, $23.248.647, a título de indemnización por despido injusto.

Finalmente, absolvió a AVIANCA S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de imponer costas procesales (f.° 16 a 17, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que el problema jurídico que debía resolver, consistía en determinar si existió justa causa para el despido del demandante; que, para ello, debía pronunciarse sobre el decreto de prueba oficiosa en que se fundó la primera decisión; que el artículo 54 del CPTSS, establece que el Juez puede decretar pruebas de oficio para buscar la verdad real y proferir una sentencia ajustada a derecho; que a pesar de que la apoderada del demandante, a título informativo, puso en conocimiento la retractación, que el guarda de seguridad, que suscribió el informe que dio lugar al despido, efectuó ante la Fiscalía, esa manifestación era suficiente para que el a quo ejerciera su facultad del decreto oficioso de la prueba, lo cual calificó de acucioso.

Frente al despido, expuso, que no tenía competencia para dictaminar si existió o no coacción en la suscripción del acto de retractación; que, en casos como el sub lite, la justa causa del finiquito contractual, debe estar suficientemente acreditada, para poder ser adoptada la decisión de despido; que como la única prueba en que la demandada soportó el despido, fue retractada, sin que efectuaran acciones tendientes a la comprobación de la causal endilgada al trabajador, dicha decisión fue injusta, porque « la manifestación de un tercero, que no se ubica en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las labores que debía realizar el actor, no puede ser la patente de corso para tomar una decisión de tal dimensión como la de terminar un contrato de trabajo sin que se verificara con certeza la información aportada » Agregó, que a pesar de que el primer Juez fundamentó la decisión de reintegro, en su calidad de favorecido de un plan de beneficios, conforme lo advirtió en el folio 21 y la constatación al hecho 13 de la demanda, el mismo no le era aplicable, puesto que, por un lado, «[…] no hay soporte para su estudio, en atención a que las súplicas de la demanda no ruegan su aplicación, por lo que en principio existiría una incongruencia entre lo pedido y lo fallado »; por otro, porque el demandante afirmó en la primera pieza, que el mismo se encontraba "PROSCRITO" por el Consejo de Estado desde el 21 de agosto de 2008 » y, finalmente, porque la documental de folios 80 a 99 del primer cuaderno, dio cuenta de que « el "plan voluntario de beneficios", no es aplicable por vulneración al derecho de asociación sindical».

De ahí que, coligió, no había lugar al reintegro demandado, pues, además de que el plan de beneficios voluntario, se itera, no es aplicable al demandante, tampoco lo era la convención colectiva, porque el trabajador no se encontraba afiliado al sindicato y éste es minoritario; que, en ese escenario, debía examinar las pretensiones subsidiarias, precisando que no prosperaría la ateniente al pago prestaciones sociales, ya que se presentó de manera genérica y a folio 172 a 173, ibídem, obraba constancia de su pago; que la indemnización por despido injusto debía ser concedida y liquidada con base en el artículo 64 del CST, por lo que, atendiendo los extremos laborales y el salario de $2.116.023 que halló probado, dicho resarcimiento ascendía a $23.248.647.oo; que ese monto debía ser cancelado de manera indexada desde el 30 de julio de 2009 a la fecha de pago efectivo; que no había lugar a la indemnización de perjuicios por accidente de trabajo, en razón a que el demandante no probó los supuestos de la culpa patronal, previstos en el artículo 216 del CST (f.° 6 a 16, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de la Corte que case el segundo fallo y, en sede de instancia, «MODIFIQUE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral del 28 de Febrero de 2013» (f.° 10, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado por la demandada, según se constata a folio 18, ibídem. CARGO ÚNICO Acusa de la sentencia del Tribunal, de infringir por, […] VÍA DIRECTA, POR ERROR DE HECHO: En relación con los artículos 1°, 2°, 4°, 5, 13, 21, 25, 29, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1°, 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27, 28, 1603 del Código Civil;

Artículos 1°, 2° y 8° de la Ley 153 de 1887 (f.° 10, cuaderno de casación). Para el efecto expone, que el Juez de apelación incurrió en error de hecho, al señalar que el plan voluntario de beneficios de AVIANCA S.A., no es aplicable al actor, al no haber sido pretendido en la demanda y porque, además de estar proscrito, « no es aplicable por vulneración al derecho de asociación sindical », puesto que dejó de apreciar que la demandada aceptó haberlo aplicado al señor PINZÓN HERRERA al momento del despido; que, aunque el citado señor no procuró la aplicación de ese plan de beneficios, en sus pretensiones, reclamó «[…] el efecto de cosa juzgada» de la «sentencia de nuestro Consejo de Estado », por lo que, al habérsele despedido haciendo uso de una norma proscrita, se aceptó tácitamente que éste ocurrió con violación al debido proceso.

Narra, que también hay error de hecho en la conclusión del ad quem, según el cual no le es aplicable el plan de beneficios voluntario, ni la convención colectiva, por no estar afiliado al sindicato, y por ser éste minoritario, puesto que esa calificación no está probada en el proceso y debe hacerse mediante concepto emanado del Ministerio del Trabajo, previa realización de un censo sobre el número de afiliados a los cinco sindicatos existentes; que al ser ésta una afirmación de la demandada, « debió probarla »; que el Tribunal lo dejó desprotegido y, por tanto, ignoró el derecho que le asiste a no renunciar a las prerrogativas legales, según el art. 14 del CST; que el « actor antes de acogerse al ilegal Plan Voluntario de Beneficios (P.V.B.) era afiliado a la organización sindical A.C.M.A., (afiliación legal, organización legal) al quedar este plan proscrito retoma la convención colectiva de trabajo que ostentaba con dicha organización sindical ».

Afirma, que al estar probada la justa causa del despido, no se le podía aplicar el CST, […] toda vez que, si (…) estaba afiliado a un sindicato a la fecha de Avianca S.A., poner a elección de los empleados acogerse o no al plan ideado por ella y, al demostrar el sindicato quejoso que ese plan es ilegal, las condiciones retornan a su estado natural, esto es, el actor vuelve a quedar afiliado a su sindicato, por ende retoma los beneficios convencionales.

De no haber Avianca S.A., producido una ilegalidad, no estaríamos frente a un despido ilegal, frente a un proceso ilegal. De ésta creación es únicamente responsable la empresa, por ello es razonable que asuma las consecuencias de la misma, no su trabajador. Las fallas administrativas deben ser asumidas por la administración y en el caso examine se estaría castigando al cumplidor (trabajador) y premiando al incumplido (empresa).

Sostiene, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a) No considerar la fecha de impetrada la queja ante el Ministerio del Trabajo (Enero de 1.998). b) No considerar la fecha en que La Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera del Consejo de Estado, confirmó la sanción a Avianca S.A. (Agosto de 2.008) c) es un error de hecho avalar la decisión de despido tomada por la empresa bajo una ilegalidad. d) Es un error de hecho avalar la ilegalidad desde la fecha que es ilegal. 1998 y 2.008. e) Es un error de hecho determinar que es un despido injusto, pero legalizarlo con indemnización. f) Es un error de hecho cuando no aplica totalmente la normatividad existente.

Los cuales, dice, fueron consecuencia de la no apreciación de « La fecha Enero de 1.998 y 21 de Agosto de 2.008; fecha en que la Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera del Consejo de Estado, confirmó la ilegalidad del Plan Voluntario de Beneficios (P.V.B.)», lo que trajo consigo el desconocimiento de que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, desde que fue presentada la queja contra la reclamada, por el plan de beneficios voluntarios; que ese yerro es evidente, porque de no haberlo cometido el Juez colegiado, se hubiese condenado a la demandada « en los pedimentos de la demanda » (f.° 10 a 15, ibídem ).

CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude, pues su formulación no es libre, sino sujeta a unas pautas mínimas exigidas por el legislador. Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corporación, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están salvaguardadas por el artículo 29 superior.

Así se encuentra señalado en sentencia CSJ SL4281-2017, en la que la Corporación indicó: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se precisa lo anterior, en razón a que en el caso sub examine, se observan errores técnicos en la demanda que sustenta el recurso extraordinario, que impiden su estudio de fondo. Tales falencias son: 1.- El alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, y, a su vez, que se « MODIFIQUE », desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría reformarse.

Además, porque omite señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme, desconociendo lo que de antaño se ha adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en sentencia CSJ SL8330-2016 en el sentido que, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Tal omisión constituye defecto irreparable del conjunto de la impugnación, pues el carácter rogado del recurso extraordinario impide a la Corporación suplir al recurrente en el planteamiento de las pretensiones de su demanda de anulación del segundo fallo de instancia. En tal sentido lo sostuvo en el auto CSJ AL1718-2018: El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.

Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. 2.- Aunque en el cargo hace referencia a la normativa sustancial que, considera el impugnante, fue trasgredida, enfilando su acusación por la « VÍA DIRECTA », se hace de forma gravemente deficiente, pues no especificó la modalidad de violación de la ley sustancial en que incurrió el Tribunal, esto es, si en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem; falencia que tampoco puede, en principio, ser suplida de oficio por la Sala, por así tenerlo adoctrinado, por ejemplo, en sentencia CSJ SL18400-2017, en donde con perentoriedad sostuvo: En efecto, el primer cargo no especifica la modalidad de infracción cometida por el sentenciador de segunda instancia, esto es, si incurrió en infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, que son los conceptos propios de la vía directa seleccionada en el ataque, lo cual no puede ser supuesto por la Sala, pues ello correspondía a la carga de la parte recurrente. 3.- Al hilo de lo anterior, en la demostración del cargo reclama el recurrente, que el ad quem debió advertir que le asiste derecho a ser « beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo » y, por tanto, que deben retornar a él « […] los beneficios convencionales » (12 a 14, ibídem ); no obstante, omiten enlistar en la proposición jurídica del ataque, la norma sustantiva de alcance nacional que contiene su eventual derecho, esto es, los artículos 467 o el 476 del CST, con lo cual deja sin sustento normativo, como referente del control de legalidad al que se convoca a la Corte, los argumentos que tienen como fundamento la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

Así se dice, porque cuando a través del recurso extraordinario, se cuestiona la sujeción a la ley de sentencias de segundo grado, referentes a derechos convencionales, como acontece en el sub judice, es menester que, en la proposición jurídica, esté comprendida, por lo menos, una de las normas citadas, que son las sustantivas de alcance nacional, que los contienen.

Así está expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL11230-2017, en la que se reiteró la CSJ SL16150-2014, que orienta: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada «proposición jurídica completa», es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de «cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114). 4.- Adicionalmente, el cargo fue dirigido por la vía directa, es decir, la de puro derecho, pero el recurrente hizo cuestionamientos fáctico - probatorios, propios de la vía indirecta, al señalar que el Tribunal incurrió en errores de hecho, al no advertir que el accionante volvió a «[…] quedar afiliado a su sindicato, por ende retoma los beneficios convencionales», y porque desconoció el «derecho que le asiste al actor de ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo» y el «derecho convencional desde fecha en que el sindicato elevó la queja y la fecha donde el Consejo de Estado proscribió el Plan Voluntario de Beneficios » (f.° 12 a 15, ibídem ), impropiedad técnica respecto de la cual la jurisprudencia ha adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 5.

Además, junto con los cuestionamientos a los que se acaba de aludir, la censura introdujo argumentos de estirpe jurídica, relacionados con el efecto de cosa juzgada de una sentencia del Consejo de Estado; la violación al debido proceso, derivado de la aplicación de una norma que fue declarada proscrita o ilegal; la carga de la prueba frente a la naturaleza minoritaria o mayoritaria del sindicato y la irrenunciabilidad de los derechos laborales por parte del trabajador, circunstancias que dan pábulo a afirmar que también entremezcló vías de ataque, esto es, la directa y la indirecta, no obstante que cada una es independiente y tiene perfil propio, que exigen su aducción en el recurso, a través de cargos separados.

Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 6.

Si se entendiera que el ataque fue dirigido por la vía indirecta, confundió el recurrente el error de hecho con el defecto de valoración de la prueba, pues este es solo su origen o fuente, por lo que los yerros fácticos no pueden ser los que se endilgaron al Tribunal, relativos a « No considerar la fecha de impetrada la queja ante el Ministerio del Trabajo […]», «No considerar la fecha en que La Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera del Consejo de Estado, confirmó la sanción a Avianca S.A. […]», «[…] avalar la decisión de despido[…].», «[…] avalar la ilegalidad desde la fecha que es ilegal. […]» y «determinar que es un despido injusto, pero legalizarlo con indemnización» (f.° 13 a 14, ibídem ) En efecto, ha explicado la Corte, que el yerro fáctico se estructura, cuando, como consecuencia de la falta de apreciación de una prueba o de la deficiente valoración de la misma, el Tribunal da por probado un hecho que evidentemente no lo está, o no da por demostrado el que manifiestamente si lo está. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, la Corte orientó, que: Así entonces, tampoco logra edificar la demandante el yerro de hecho ostensible que es indispensable para quebrar el fallo, a través de la vía de los hechos, la indirecta, porque ese tipo de yerro en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Y en las sentencias CSJ SL, 22 may. 1990, rad. 3772 y CSJ SL11455-2014, decanta que ha entendido como error de hecho, aquel que ocurre por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad de valoración probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado o a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, lo cual lo conduce a adoptar una decisión distinta a la que debería. De contera con lo anterior, la acusación no argumenta qué errores fácticos cometió el Juez de la alzada, es decir, qué prueba valoró con error y cuál no valoró, pues lo único que al respecto afirma, es que no fue apreciada « la fecha Enero de 1.998 y 21 de Agosto de 2.008 », en la que el Consejo de Estado confirmó la ilegalidad del plan voluntario de beneficios; no obstante que, al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, le era imperativo hacerlo.

En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que explica: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 7.

También observa la Corte, que la censura acusó como trasgredido el artículo 177 del CPC (f.° 10, ibídem ), sin que fuera atacado como violación medio, a través del cual se hubiera infringido la normativa sustantiva que gobierna el caso, que es respecto de la cual la Sala debe hacer el estudio de sujeción a la ley, que el recurso de casación impone.

En relación con lo apuntado, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

Finalmente, si se pasara por alto lo anterior, el cargo es inestimable, en razón a que el principal soporte de la acusación, es un hecho que no fue objeto de demanda, ni de debate en el proceso, consistente en la existencia de afiliación previa del demandante a un sindicato de AVIANCA S.A., y los efectos que, por haberse acogido al plan voluntario de beneficios, junto con su posterior « ilegalidad », se hubiesen producido en torno a su desafiliación. En efecto, en el desarrollo del cargo, la censura pretende hacer notar a la Corte, que: [ ] que si el actor estaba afiliado a un sindicato a la fecha de Avianca S.A., poner a elección de los empleados acogerse o no al plan ideado por ella y, al demostrar el sindicato quejoso que ese plan es ilegal, las condiciones retornan a su estado natural, esto es, el actor vuelve a quedar afiliado a su sindicato, por ende retoma los beneficios convencionales (f.° 13, cuaderno de casación).

Sin embargo, ello es contrario a lo expuesto en el hecho quinto de la demanda, en el que el recurrente adujo que le era aplicable la convención colectiva de trabajo, « pese a no estar afiliado a Sindicato alguno de los que se ejercen dentro de Avianca », insistiendo en que su despido fue ilegal, por habérsele aplicado el plan voluntario de beneficios de la empresa demandada, que estaba proscrito (f.° 114 a 119, cuaderno del Juzgado).

De ahí, que resulte importante recordar que el recurso de casación no puede ser empleado para introducir variaciones a los hechos expuestos en la demanda inicial, ni para aspirar a la prosperidad de pretensiones nuevas, dado que es precisamente sobre tales extremos que se ha enmarcado el objeto del litigio y respecto de los cuales se ha decidido en las instancias, por lo que tal proceder de la impugnación, de aceptarse, vulneraría el debido proceso judicial, en cuanto afectaría los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.

Sobre este tópico, en sentencia CSJ SL6076-2016, la Corte orientó: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

Por lo anterior, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, pues no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró MIGUEL ÁNGEL PINZÓN HERRERA contra de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A.-.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00