República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°48126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL3225-2014 Radicación n° 48126 Acta 08 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ ORLANDO BEDOYA CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral que le adelantó al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El demandante pidió la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 13 de marzo de 2004, cuando cumplió los 55 años de edad, el ajuste de las mesadas con el I.P.C. certificado por el DANE, el pago de la primera mesada con indexación; el reconocimiento del auxilio, bonificación o prima de «retiro por pensión» y las costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que desde el 2 de noviembre de 1973 hasta la radicación de la demanda, ha prestado sus servicios al Banco Popular es decir por más de 31 años, de los cuales más de 23 fueron como trabajador oficial; cumplió 55 años de edad el 13 de marzo de 2004, reclamó al Banco la pensión de jubilación, la cual se resolvió negativamente (folios 10 a 21).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El accionado se opuso a las pretensiones; alegó que la naturaleza jurídica del Banco es de derecho privado, además que Bedoya Correa, a la fecha de la contestación estaba vinculado; aceptó los hechos, excepto el relativo a la asignación salarial; adujo que el Banco no estaba obligado al pago de la pensión pretendida, pues debe reclamar la de vejez al ISS; propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción» (folios 76 a 83).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 27 de abril de 2007, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación, a partir del 13 de marzo de 2004, en cuantía del 75% del promedio devengado a partir del 1º de abril de 1994 hasta la fecha de su reconocimiento actualizado anualmente con el I.P.C., junto con las mesadas adicionales e incrementos de ley, sin perjuicio de que cuando el Seguro Social asuma la de vejez, quede a cargo del Banco sólo el mayor valor si lo hubiere (folios 79 a 89).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 30 de junio de 2009, modificó el ordinal primero «en el sentido de que la pensión de jubilación allí reconocida, se cancelará en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, a partir del momento en que el demandante se retire efectivamente de la demandada, confirmando en lo demás dicho ordinal”, revocó el ordinal tercero y dispuso “CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago del auxilio de retiro por pensión, consagrada en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Banco Popular S.A. y la Unión Nacional de Empleados Bancarios “UNEB”, con fecha 18 de octubre de 2005, el cual será cancelado al momento en que el demandante se retire definitivamente de la demandada, para disfrutar de la pensión de jubilación reconocida» (folios 107 a 118).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem advirtió que el régimen aplicable al trabajador demandante, según los diversos pronunciamientos de esta Sala, era el de los trabajadores oficiales; que como beneficiario del régimen de transición se le respetaban las disposiciones anteriores; copió el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el 68 del Decreto 1848 de 1969 y el 27 del Decreto 3135 de 1968 y concluyó: Como quiera que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), el demandante había completado sólo 11 años de servicios a la demandada, se entiende que el derecho a la pensión de jubilación quedo sujeto al cumplimiento de los 55 años de edad, es decir que adquirió el derecho el trece (13) de marzo de dos mil cuatro (2004).

De lo anterior se colige que el Banco Popular deberá reconocer al actor la pensión de jubilación, desde el momento mismo en que éste se retire efectivamente de la entidad, y no desde el 13 de marzo de 2004, tal como lo ordenó el a quo, pues tal como lo indicó el mismo actor en su demanda y tal como lo alega el recurrente, el demandante a la fecha aún continúa laborando para la demandada, por lo que no es dable reconocerle su pensión desde la fecha que se solicita con el libelo, ya que durante todo este tiempo ha percibido su salario y demás prestaciones a que tiene derecho, por ser empleado activo del Banco demandado”.

En consecuencia, se modificará el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en el sentido de reconocer al demandante su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, a partir del momento en que se retire efectivamente de la demandada, confirmando en los demás dicho ordinal”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por ambas partes, el Tribunal los negó; recurrió en queja el demandante; esta Sala por providencia de 25 de mayo de 2010 lo declaró mal denegado y lo concedió; el demandante pretende que se case parcialmente la sentencia en cuanto dispuso el disfrute de la prestación a partir del momento en que se retire efectivamente de la entidad y una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a quo; con dicho propósito formula un cargo, replicado oportunamente.

VI. ÚNICO CARGO Denuncia la infracción directa «del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, yerro que con relación a los artículos 5º del Régimen Político y Municipal (ley 4ª de 1913), modificado por decreto 2400 de 1968, y este a su vez por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968; los artículos 1524, 1530, 151 al 154, y 2313 del Código Civil, lo condujo al quebranto, por interpretación errónea, de los artículos 1º, 3º, 4º, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 27, 55, 59, 62 numeral 14 del literal a) y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; de la Ley 100 de 1993 sus artículos 33, en su Parágrafo Tercero y su artículo 36; y los artículos 53, 128 y 228 de la Constitución Nacional».

Aduce que la discrepancia con la decisión del Tribunal radica en la conclusión acerca de que el actor obtendrá la calidad de pensionado cuando «se retire efectivamente de la demandada … que la conducta del empleador que habiendo podido cumplir no lo hizo oportunamente no está legitimada por el legislador de manera alguna, menos aún en la normativa citada en el fallo.. que por tanto la legislación nacional fue malinterpretada por el fallo al admitir que los hechos que allí se consagran puedan ser diferidos a un evento, plazo o fecha inciertos … que el fallo desobedece la condición jurídica más beneficiosa al trabajador, de manera principal en cuanto a que, a partir del parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la normativa en cita por el fallo no obliga a que sea el trabajador quien dé por terminado el contrato a efectos de adquirir el ejercicio de su jubilación».

Expone que el Banco ahora en su condición de empresa del sector privado, ha debido dar por terminado el contrato laboral por el reconocimiento de la pensión y hacer efectivo así el derecho existente; que la sentencia recurrida otorga una prestación sin un término, plazo o condición diferente a la que disponga el trabajador. Luego de copiar algunas normas de la Ley 100 de 1993 y de la 33 de 1985, afirma que el empleador tenía el deber y la obligación de reconocer la pensión al demandante desde cuando elevó la solicitud, lo que hacía que el derecho surgiera desde su causación por el lleno de los requisitos legales de tiempo de servicios y edad que ocurrió en un momento cierto y determinable.

Explica de manera extensa que no existe ilegalidad o incompatibilidad alguna en el hecho de que el trabajador perciba mesadas pensionales con los salarios devengados con posterioridad a su petición de jubilación, por estar vigente el contrato laboral con la entidad que ahora es de derecho privado. Insiste en que « la pensión de jubilación y el derecho a sus mesadas están en el haber jurídico del demandante desde la fecha en la cual el trabajador de 55 años de edad y con más de 20 años de servicio oficial peticionó su derecho a disfrutar efectivamente de la prestación, puesto que la misma legislación traída por el fallo no reza que el derecho a la prestación le surja desde la fecha o evento diferido por la sentencia en que el demandante se retire efectivamente de la demandada puesto que al no encontrarse el demandante en la condición restrictiva de estar al servicio oficial, la prestación era de inmediato cumplimiento.

Asunto diferente es el que la demandada fuera la que contara desde entonces con la prerrogativa de dar por término el contrato de su trabajador pensionado, conforme la opción que le confiere la ley. Sin embargo y en desobediencia de esa misma ley, la sentencia traslada al trabajador esa prerrogativa de extinguir el contrato». VII. LA RÉPLICA Alega que con independencia de haberse privatizado la entidad demandada, lo cierto es que a la pensión reclamada se le deben aplicar la totalidad de las regulaciones y exigencias; que el Tribunal no incurre en interpretación indebida de las normas acusadas, pues condiciona el disfrute de la pensión a la desvinculación definitiva del trabajador.

Dice que el punto controvertido ha sido explicado con suficiencia por esta Sala, radicado No. 39789. VIII. SE CONSIDERA Para el Tribunal, el actor laboró más de 20 años como trabajador oficial al servicio de la demandada y, por tal razón, se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima para obtener su pensión de jubilación cuando cumpliera los 55 años de edad, lo cual ocurrió el 13 de marzo de 2004; sin embargo, consideró que «el Banco Popular deberá reconocer al actor la pensión de jubilación, desde el momento mismo en que éste se retire definitivamente de la entidad, y no desde el 13 de marzo de 2004, tal como lo ordenó el a quo, pues tal como lo indicó el mismo actor en su demanda y tal como lo alega el recurrente, el demandante a la fecha aún continúa laborando para la demandada, por lo que no es dable reconocerle su pensión desde la fecha que se solicita en el libelo, ya que durante todo este tiempo ha percibido su salario y demás prestaciones a que tiene derecho, por ser empleado activo del Banco demandado».

Por su parte la censura orienta su ataque a demostrar que en este caso se ha debido pagar la prestación desde cuando cumplió 55 años de edad; que al ostentar el Banco ahora la condición de entidad del sector privado ha debido dar por terminado el contrato por reconocimiento de la pensión y que no existe ilegalidad o incompatibilidad por el hecho de que el trabajador perciba su salario y mesada pensional.

Frente a ese tema, objeto de debate, la Corte ha señalado que la pensión de jubilación como la del demandante se causa desde el cumplimiento de los 55 años de edad, pero la prestación se hace exigible, desde la desvinculación, para empezar a disfrutarla; así lo expresó esta Sala en sentencia del 13 de julio de 2010, radicado 39789, que cita el opositor, y lo reiteró en la 38027 de 18 de septiembre de 2012 en la que, en lo pertinente se consideró: La discusión que plantea el cargo tiene que ver con la viabilidad jurídica de que se ordene el pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que el trabajador cumple los requisitos para dicha prestación, sin importar si continúa prestando sus servicios a la entidad, que, en este caso pasó de ser oficial a regirse por el derecho privado, pues sobre dicha cuestión el Tribunal consideró que era procedente dicho pago ya que no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, mientras que el recurrente sostiene que al definirse el marco pensional del demandante dentro de los lineamientos de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse las normas que regulan todo lo concerniente a dicha pensión, en especial los artículos 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969.

Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…).

(…) En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado, y se calculará sobre lo devengado en los 2.016 días anteriores a esa data, esto es, sobre lo efectivamente cotizado, atendiendo lo dispuesto específicamente para esos efectos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, en cuanto a los factores que sirven de soporte para la liquidación de la prestación pensional oficial aquí reconocida, tal y como lo precisó la Corte en sentencia de 2 de agosto de 2004 (Radicación 22.585) y que reiteró recientemente en radicado 33578 de 24 de febrero de 2009”.

Por lo tanto, el cargo es fundado, pues si bien el demandante causó el derecho a la pensión, sólo puede disponerse su pago a partir del momento en que se retirara de la entidad demandada, sin que importe que esta ostente la calidad de empresa particular, pues al haberse concedido la pensión de la Ley 33 de 1985, la misma debe regularse por las normas que la gobiernan en su totalidad y en todos sus aspectos.

Así las cosas, no incurrió el sentenciador en los errores jurídicos denunciados, al determinar que la pensión de jubilación del actor se debe reconocer desde el momento en que se retire efectivamente del servicio. En esas condiciones, el cargo presentado no prospera. Costas a cargo del recurrente, en razón a que hubo réplica. Se fijan las agencias en derecho en $3’150.000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario de JOSÉ ORLANDO BEDOYA CORREA contra el BANCO POPULAR S.A. Las costas como se anunciaron.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 12